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TECNOLOGÍA
Y ACTIVIDAD MÉDICA
La
sociedad en los últimos años se desenvuelve en medio de un avance tecnológico
que alcanza niveles extraordinarios y profundidades insospechadas.
La medicina –por cierto- no es una excepción al avance de la
ciencia, donde en la actualidad el acto médico resulta cada vez más
complejo debido a nuevos
descubrimientos científicos y progreso incesante en la tecnología médica.
Sin embargo, no es solamente el progreso lo que
inquieta de alguna manera a la ciencia médica; lo es también, en
ciertos casos, la falta de medios para
ejercer esta actividad, -alto costo en tratamientos de
ciertas patologías,
muchas veces mortales-, y la preparación de los futuros especialistas
en las nuevas tecnologías.
Todo ello, podríamos decir, incide directamente en los
comportamientos y objetivos que la actividad de la salud persigue,
afectando los factores que juegan en esta problemática que no es
solamente técnica, sino también
jurídica e incluso, de política gubernamental, con una profunda
raigambre ética donde se incluyen valores que pueden afectar la salud del
ser humano, como también su
filosofía de vida e incluso sus
creencias religiosas.
Es de
ordinaria ocurrencia, que la orden médica ponga en gestión una extensa
gama de relaciones y actuaciones que involucran fuertemente lo económico
y lo jurídico; por otra parte, observamos que los procesos sociales van
de la mano con los procedimientos técnicos que se utilizan por la
medicina; así, en la medida que crece esta necesidad social en materia de
salud, se acentúan las peticiones de medios técnicos para solventarla y
satisfacer las necesidades que reclama la ciudadanía.
Se decía que los medios en la actividad del medico eran: la
palabra, la droga y el bisturí; sabemos que hoy
ya no es así; los medios
se han diversificado a
tal punto que, en algunos casos, ni siquiera
tienen una dependencia directa del profesional medico que los ordenó,
debido precisamente a la alta especialización tecnológica de los mismos,
como asimismo, al elevado
costo que puede tener esa actividad en el tratamiento terapéutico a que
están destinados. En la
obtención de estos objetivos de sanidad,
en forma innovadora y
de acuerdo a la modernidad en la aplicación de dichos tratamientos, se
crean nuevos instrumentos, máquinas, ingenios y elementos de ayuda
complementaria, que sirven a la ejecución del acto médico y que
constituyen nuevas
especialidades en cuanto al conocimiento
de la función y utilización del instrumental
médico cuyos procedimientos son de gran complejidad.
La presión ejercida por
la necesidad social en prestaciones
de salud de esta naturaleza, se acentúa
en la medida que aumenta el conocimiento popular para satisfacerlas,
conformándose a este
respecto una especie de cultura social,
–vulgar y
genérica-, producto de la difusión de
conocimientos médicos que se
transfieren por los diversos medios de difusión a la masa popular. Por
tal motivo, elementos, medios, tratamientos y
medicamentos que eran considerados extraordinarios o elitistas
hasta el día de ayer, hoy son de ordinaria ocurrencia en su aplicación a
la masa social, con lo que se aumentan los riesgos por su utilización
y por ende, la responsabilidad de quienes los
aplican a sus
pacientes.
En esta
retroalimentación simbiótica entre ciencia y tecnología, se estimula el
avance y perfeccionamiento de ambas, debiendo
buscarse proporcionalidad en sus elementos a fin de obtener la
utilización óptima en el
acto médico, que al ser instrumental
y extraordinario por su alta
tecnología o especialización, pueda así transformarse en otro de
utilización general y ordinaria en servicio
de la sociedad.
En la medida que se otorgue
una mayor y mejor utilidad con disminución de riesgo
y menor costo de aplicación en este acto, podrá revertirse la
opinión –por lo menos en
la realidad de nuestro mundo americano-, sobre “la existencia de muchos
enfermos que no serán nunca pacientes”,
sea por falta de
recursos, medios o,
sencillamente, por déficit de profesionales en el área
de las especialidades. Sabemos que la medicina está al servicio de la vida de
la persona, desde su comienzo
hasta que se extingue, sin
discriminación alguna respecto de los pacientes sea por edad, sexo,
patología o dolencia que pudieran afectarles; por esto, toda resolución
que el profesional adopte, no estará ajena a conductas éticas que
inciden en valores dentro del ámbito
de su quehacer. En
Helsinki hace algunos años, con
motivo de la investigación en seres humanos, se declaró:
“la función social y natural del médico es velar por la salud
del ser humano; sus conocimientos y conciencia deben estar dedicados
plenamente al cumplimiento de este deber”.
Observamos con preocupación que esto hoy en día resulta letra
muerta en aspectos de la
actividad médica relativos a la génesis, estructura genética y
desarrollo embrionario del ser humano.
ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL
Salud,
enfermedad y muerte, forman parte de la existencia del ser humano, ser corpóreo que junto a su mente y espíritu
constituye el sujeto individual,
único e irrepetible que es conciente de su existencia con sus virtudes y
defectos, derechos y obligaciones.
La actividad de la medicina esta encaminada a preservar y/o
restaurar la salud física y síquica del ser humano, sin discriminación
alguna, y en todo caso, dentro de normas legales y reglamentarias.
Difícil resulta en la
actualidad integrar en un concepto todo tratamiento médico, más aún
cuando constituye variadas y
complejas especialidades relativas al estado de salud y/o mantención de
la situación física síquica de una persona; reparación de su figura,
como ocurre en el tratamiento de la obesidad; ejecución de
cirugía estética (reconstructiva o satisfactiva) etc.; a lo que
se agrega la prevención
en patologías endémicas o epidémicas, substitución de genes,
experimentos en producción y utilización
de embriones, etc. Todo
esto nos lleva a
concluir que la medicina, hoy
no persigue solo la curación de una enfermedad mediante su tratamiento, sino
que, además su campo de acción, se amplía y trasciende lo meramente
curativo o terapéutico hacia
campos de lo ético y lo social, influida por utilización de
nuevas y complejas tecnologías que de una u otra manera, amplían los
limites de responsabilidad en esta actividad. Para Romeo
Casabona, el tratamiento médico
quirúrgico es “aquella actividad profesional
del médico dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a
preservar -directa o indirectamente- la salud o mejorar el aspecto estético
de una persona”. En otras palabras, es el cúmulo de prescripciones
de un profesional “habilitado para autorizarlas”, destinadas a
la prevención o sanidad de
la salud física o síquica de una persona; todo ello, mediante el empleo
de los medios adecuados que la ciencia propone.
Lo cierto es que cada día se complejizan más los elementos que
interactúan en la medicina moderna, observándose que no siempre
el acto médico es realizado por dicho profesional, aunque si bajo su
fiscalización y dirección.
Para Lain Entralgo, en su pragmatismo,
“el acto médico está inserto en un escenario social plagado de
peligros; es así que al aumentar la complejidad de la ciencia, irá
aumentado la responsabilidad del médico”.
A su vez el modelo
instrumental, consignará nuevas
y variadas características al acto médico según otros estándares,
originando nuevas responsabilidades
que trascienden la exclusiva
actitud subjetiva del autor –médico- en la conducta productora del daño.
Así vemos que hoy suele imputarse esta responsabilidad
por la sola creación de una situación de peligro, derivándose de
ella un perjuicio racionalmente considerado, en una relación de causa a
efecto.
Precisamente,
en la utilización de un sofisticado instrumental médico, que constituye
un complejo tecnológico para el tratamiento de ciertas terapias, es donde
apreciamos la fuente posible de este
tipo de responsabilidad objetiva.
Son muchas las variables en que hoy se desenvuelve la ciencia médica
en materia de responsabilidad.
RELACIÓN
CONTRACTUAL EN ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL
El
contrato de prestación de servicios de salud, en cualquier situación
ordinaria que se presente, debe fundamentarse en una necesaria relación
de confianza entre médico y paciente; nos referimos, claro esta, a
aquellos actos médicos derivados de tratamientos o terapias debidamente
informadas y perfectamente consentidas, y no a situaciones exoneratarivas
del deber de informar para obtener la voluntad del paciente, donde según
-De Lorenzo- la conducta del médico “es legitima al estar respaldada
como un deber en la atención y cumplimiento de principios
o postulados superiores en el
ejercicio de la medicina”. En
otro aspecto, Martínez Calcerrada se refiere al acto médico
“como la concreción de la global intervención medica en una
acción singular”; agregando:
“es toda actuación de un profesional médico en el ejercicio de la
actividad que es típica con un alcance omnicomprensivo que engloba todo
aquello que el médico realiza como
tal”. Recordemos además,
que la prestación es posibilidad o presunción de responsabilidad en el
actuar proyectado o certeza para imponerla; se confunde entonces la
obligación de prestación del
servicio, obviamente idónea, con el resultado proyectado; en esta forma,
se objetiviza la obligación y se
pierde el fin de la obligación cual es, el desarrollo de la conducta
debida. Según se
afirma, es la obligación genérica de comportarse prudentemente sin daño
para nadie, aún cuando se sabe, que la actividad médica siempre tendrá
riesgo de daño y por tanto responsabilidad.
Surge un primer planteamiento, casi una consecuencia lógica, cual
es, que bajo todo
incumplimiento, -“en este caso médico”,-subyace una prohibición jurídica
derivado de su lex artis o simplemente
reglamentaria. Ahora bien, atendidas las especiales circunstancias en que se
realiza la atención de tipo instrumental, surge en el análisis un
segundo planteamiento, ya que aquí la responsabilidad no puede evaluarse
conforme a cánones ordinarios y normales del contrato de servicio médico,
debido a que las condiciones en que se actúa son radicalmente diferentes
tanto para el médico como para el paciente.
Se observa aquí que no
existe el equilibrio entre riesgo consentido y
responsabilidad adoptada, toda vez que en esta situación, el
riesgo es lo único que cuenta en relación a la vida o salud del
paciente, por lo que la responsabilidad del médico entendemos, queda
limitada a la ejecución del acto médico conforme a lex artis y a los
medios que tuvo a su alcance en esa oportunidad.
En el
acto médico instrumental, se observa que los derechos y obligaciones del
profesional de la salud como del paciente, rebasan los limites de una
simple relación contractual directa y personal
e incluso, podríamos decir, trascienden del aspecto jurídico
comercial existente en ese vinculo contractual.
Aquí donde se manifiesta con más fuerza que el sistema
dirigido a la obtención de
la salud del paciente es de cooperación, de participación del grupo que
se encarga de su diagnóstico, hasta el término del tratamiento mediante
la ejecución del acto instrumental médico
que único en algunos casos o múltiple en otros, siempre estarán
vinculados entre sí. En
este último caso, se trata de una acción continua
que aún realizada en diversas etapas, con niveles, modalidades y
condicionamientos alternativos, o sucesivos determinan
un solo acto médico instrumental con el que se trata de obtener el
máximo posible en beneficio del paciente.
Con acierto José Ramón Amor expresa “que el hombre no puede
alcanzar la excelencia solo,
sino que para ello necesita el concurso de los otros”.
Se trata de obtener la
máxima eficiencia en la búsqueda de la salud a través de una terapéutica
instrumental empleada por todo un equipo médico, que debe reunir en su
actividad tanto los aspectos
científicos como técnicos, sin dejar de lado la observancia de los
aspectos éticos y económicos presentes en todas estas actuaciones al
adoptar una decisión. Por estas
razones, se requiere que el tratamiento médico instrumental debe estar
respaldado de una sólida opinión diagnóstica que prefiera el mismo
sobre cualquier otro en el estado médico del paciente que deberá
utilizarlo. Cuando
el médico tratante tiene
bajo su dirección el equipo operativo instrumental, asume una doble
responsabilidad sobre sus hombros:
la ordinaria de todo médico
al buscar la eficiencia
sanitaria para su paciente en base al diagnóstico –preventivo o
curativo- de su patología,
y la responsabilidad derivada del equipo médico instrumental, máquina
o ingenio que
debe utilizar directamente o por medio de terceros bajo su cuidado
y fiscalización. No es
por tanto sencilla la decisión de un tratamiento por estos medios, ya que
sin perjuicio de la respectiva
responsabilidad individual de cada integrante
del equipo, que deberán
actuar conforme a criterios perfectamente reglamentados con respecto al
instrumental que emplean, su necesaria función fiscalizadora lo hará
responsable de que ese tratamiento instrumental se efectúe de acuerdo a
su excelencia y más aún, conforme a la reglamentación tecnológica
indicada para su utilización,
evitando secuelas negativas provenientes de su función según baremos
establecidos en su función ordinaria.
UTILIZACIÓN
INSTRUMENTAL EN EL ACTO MÉDICO
Instrumento
es lo que usamos para ejecutar algo,
un ingenio, máquina o artefacto, también
un utensilio o conjunto de piezas aparejadas para un oficio,
según determina nuestra lengua castellana, lo que nos lleva a dar
un concepto de acto médico instrumental,
como aquél que se efectúa por el profesional médico o
especialista de la salud, mediante la utilización de un ingenio, máquina
o conjunto instrumental que vinculado
tecnológicamente, ejecuta
una acción típica sobre el cuerpo humano sea
para prever una patología, evitar su desarrollo o evolución y así también,
para curar o sanar una enfermedad, disfunción o estado físico o psíquico.
Los actos médicos instrumentales pueden ser simples, esto es,
mediante el empleo de un solo instrumento; o complejos, donde se utilizan
varios elementos instrumentales, artefactos, ingenios o mecanismos con
otros elementos complementarios para su dirección y/o aplicación, dentro de un sistema instrumental complejo destinado a
obtener un fin terapéutico.
Nos
referiremos aquí a la utilización del instrumento médico complejo, que
necesariamente debe ser utilizado en el tratamiento de ciertas patologías,
generalmente catastróficas; aquél que si bien dirigido por un
profesional de la salud, médico, tecnólogo, radioterapeuta, kinesiólogo,
paramédico, etc., requiere para su labor una preparación previa de
especialidad para dirigir su funcionamiento y utilización respecto de un
paciente. El
especialista debe, continuar con ciertos conocimientos que, aunque ajenos
a la medicina, complementan la función la cual esta destinado el
instrumento; como ser, el manejo de la computación en ordenadores tecnológicos
médicos, el levantamiento planimetrico de zonas conformacionales orgánicas,
la utilización directa de procesadores, todo ello complementariamente al
acto médico instrumental. La
perfección y capacidad de estos equipos, está permitiendo a los
especialistas de la salud contar con la información certera y tratamiento
precisa para las más diversas patologías. Numerosas
afecciones relacionadas con el funcionamiento de órganos indispensables
para la vida, hoy se pueden
señalar en forma efectiva y
rápida en base al desarrollo de la ingeniería tecnología médica,
cuyo desarrollo ha sido fundamental en el campo del diagnóstico
y tratamiento de diversas
patologías. Esto pone
en evidencia el doble desafío ético para los
especialistas de la salud donde,
por una parte se afirma: “que
no pueden dejar solo en manos de máquinas la atención de un paciente,
-omitiendo la relación médico enfermo-, en busca de su mejoría;
y por otra, tener que contar con
un conocimiento exhaustivo de lo que aporta la tecnología
en cada situación especifica
en que se debe emplear”.
El elemento costos en estos tratamientos de gran especialidad, hace
que el médico realmente los aplique a quien indudable e
indispensablemente los
necesita; esto, hasta tanto
no veamos una masificación de los mismos que permita la reducción de
aquellos.
Muchos
son los ejemplos que pueden darse en relación a tratamientos o exámenes
en base a complejos instrumentales médicos, en donde tal vez el
ultrasonido tradicional, basado en la producción de imágenes en dos
dimensiones, es “tal vez” lo que al ecógrafo otorga el mérito de ser
uno de los instrumentos más empleado en el diagnóstico de diversas
enfermedades. Otros son: el acelerador lineal de alta energía para los
tratamientos de radioterapias con graduación de intensidad; el ciniangeógrafo
tridimensional para enfermedades cardiovasculares, especialmente aplicado
a casos de obstrucción de
vasos sanguíneos; el litotriptor estoz, que tiene la virtud de pulverizar
los cálculos en la vía urinaria mediante ondas de choque; los equipos de
endosonografia que permiten clasificar los tumores y ver que hay detrás
de ellos; en fin, nuevas y complejas especialidades como la terapia
neuro-endovascular, definida
como una especialidad que utiliza técnicas radiológicas minimamente
invasivas, para tratar cierto numero de afecciones en la esfera
craneoencefálica y
meduloraquídea. Todo ello, hace hoy posible generar y manejar
valiosa información en pocos instantes con certeza material, aún cuando
para obtener esta excelencia, hay que realizar fuertes inversiones
permanentes tanto en recursos materiales como en recursos humanos
destinados a una adecuada capacitación.
De ahí
entonces la necesaria reglamentación que requieren estas instalaciones o
equipos generadores que sabemos, en ciertos casos pueden producir
consecuencias dañinas para quienes los
utilizan debido a su mal empleo o utilización inadecuada o
improcedente. Es el caso por
ej., de aquellos equipos de radiaciones ionizantes cuya reglamentación
consignan la generalidad de los códigos de sanidad de los diferentes países
donde se utilizan. Así
tenemos el Código Sanitario de Chile, que determina una específica
reglamentación para su funcionamiento;
en España, donde el Decreto Supremo Nº
133, de 1984 y el Real
Decreto Nº 1132 de 1990, disponen
que en toda exposición a radiaciones ionizantes en un acto médico, deberá
realizarse bajo el cumplimiento
de ciertas obligaciones y modalidades;
en Francia, el Código de Salud Pública, que sanciona condiciones
reglamentarias para la administración pública con respecto a este tipo
de radiaciones ionizantes, derivadas de complejos instrumentales médicos.
Se considera que la utilización de ciertos tipos de instrumentación
médica, produce riesgos que sobrepasan las responsabilidades habituales del simple acto
ejecutado por un médico o equipo
médico, lo que debe preveerse.
RIESGO
Y RESPONSABILIDAD EN EL ACTO MÉDICO INSTRUMENTAL
Al
estudiar la responsabilidad en el acto médico, se plantean las
dificultades para determinarla en aquellos casos en que la labor médica
es desempeñada por varios profesionales médicos o sanitarios, con
distribución de diversas funciones en el cumplimiento de un objetivo
terapéutico, lo que en
materia penal, al ser la responsabilidad estrictamente personal, gracias a
ello, puede ser resuelta; sin
embargo, no rige el mismo principio en derecho civil, por lo que los
problemas para determinar quienes son responsables en determinados actos
de este tipo, aumentan y se complejizan, como ocurre en este especial acto
médico instrumental. En
líneas generales podríamos decir, que cada miembro de un equipo es
responsable en base al segmento o parte de la prestación de servicios que
asumió; o bien, que es solamente el jefe del equipo que se encargó del
tratamiento instrumental quién deberá responder en principio por las
actuaciones del mismo; esto, sin perjuicio de investigar la
responsabilidad que cabe a cada uno de sus integrantes.
También podría existir una posible responsabilidad solidaria del
autor material y directo del daño junto al jefe del equipo que le
correspondió su supervisión y control.
Sabemos por experiencia que el daño no es casi nunca consecuencia
de una sola causa; de
ordinario abundan en él numerosas concausas que hacen difícil que no
imposible, determinar la relación de causalidad que justifica la
responsabilidad. Es
indiferente en este caso que la relación médico paciente sea contractual
o extracontractual; lo que
importa realmente, es la clasificación del riesgo al cual se ha sometido
al paciente. Existirá
entonces un riesgo anormal en oposición a un riesgo normal, el que podrá
ser relativo, interno y estadísticamente considerado, en oposición al
perjuicio que se produzca por la acción dañosa.
Se debe advertir que una
misma actividad médica puede producir diversos tipos de riesgos; así, en
lo comentado, el riesgo
normal será reemplazado por un riesgo anormal, en la medida que la máquina
o complejo instrumental no cumpla con las exigencias de mantención y
control de vida o sea dirigida por quien no tiene la capacidad y conocimiento
para su utilización. En
otras palabras, la creación del riesgo en la actividad médica no es un
antecedente inmediato del daño o perjuicio reclamado, sino
que, más bien, aquello que hace posible que una determinada
actividad dañosa para el paciente pueda desencadenarse, lo que no hubiera
ocurrido en un escenario en el cual dicha actividad fuera ejercida en
forma normal y conforme a lex artis y reglamentación.
Es la producción del riesgo-actividad, según
se denomina,
que corresponde a los peligros que nacen de la medicina
moderna instrumental y que
se produce con motivo del desarrollo de una actividad peligrosa anormal de
la cual debe responder quien la genera.
En la
medicina tradicional, es la responsabilidad subjetiva del médico o equipo
tratante la que se persigue y responde por las circunstancias o
actividades bajo su directa ejecución y custodia.
No obstante, en la era tecnológica de la medicina, no se acepta
esta teoría comentada del riesgo, ya
que en estos casos,
aparece la responsabilidad objetiva al margen de la culpa y del dolo,
donde existen otros riesgos y tipos de daño, difusos, vagos en su origen
y de fuentes múltiples y encubiertas; donde la víctima que representa el
paciente dañado, no sabe o no puede distinguir al responsable directo de
su perjuicio. Podríamos
decir por tanto, que las actividades riesgosas que necesariamente producen
los ingenios médicos instrumentales, son difícil de encausarlas dentro
de los accidentes descritos por la medicina tradicional o dentro del
esquema tradicional de responsabilidades por culpa.
De ahí entones la necesidad de otra solución, tal vez
proporcionada por la responsabilidad objetiva según los
daños causados en este tipo de acciones riesgosas que podríamos
como defectuosas o viciadas. En
síntesis, en esta cadena causal que significa el hecho dañoso, la vinculación y la indemnización del mismo, de manera de
juntar la responsabilidad de los participantes en el acto, se observa que
ésta debe fundarse no en el acto que provoque el daño, sino más bien,
en aquél que genera el riesgo. Diversos
autores opinan que en el marco del desarrollo tecnológico se producen daños
que denominan “anónimos e inevitables”,
de cuya reparación se
aparta la idea de aplicar al
autor una
sanción -indemnización-, centrándose
más bien en lo que señalan como “la distribución de la carga de los riesgos”.
Se pronuncian así en materia contractual por la vía de la relación
causal diferida, lo que significa imponer la obligación de reparar el daño
a todos aquellos que intervinieron en el acto que lo causó.
No siempre las legislaciones contienen estas normativas, ya que una
gran mayoría requieren de
una relación causal directa e inmediata productora del daño para aplicar
la sanción correspondiente. Después
de todo, puede resultar que
solo se cargue la
responsabilidad por el daño a la persona que lo provoca directamente,
desvinculándose del mismo los demás agentes que intervinieron con
antelación y que incluso -muchas veces-, actuaron en forma determinante del mismo,
como son los que crearon el riesgo para que con posterioridad se produjere el hecho dañoso.
En esta situación, se encuentran por ejemplo, el fabricante del
instrumental médico, aquellos que evalúan o programan la máquina;
quienes aplican sus efectos sin atenerse al diagnóstico médico que lo
ordenó, etc.. Son sin
lugar a dudas, tanto o más responsables
del daño que el propio instrumento
pudo producir. Interesante
resulta la situación generada cuando
dos o más personas producen el daño como consecuencia de la
utilización del instrumental médico; así cada una de ellas aporta en su
conducta los elementos para la producción del mismo, el que no hubiera
podido generarse sin la concurrencia de todas ellas.
Son las nuevas teorías sobre el riesgo que ante nuevos
requerimientos de la ciencia, abren paso a la cobertura
de los daños indemnizables con
los factores de atribución que facilitan a la víctima los medios
para lograr su reparación.
En el
contexto señalado, surgen nuevas modalidades y condicionamientos en la
prestación del servicio médico que configura el denominado “acto médico
instrumental”. Este genera
otro tipo de responsabilidades o más bien,
agrava las responsabilidades ordinarias del profesional médico y
especialista que lo ejecuta, alterándose también de alguna manera
la tradicional vinculación
directa con el paciente, que ahora se ve intermediada por el
funcionamiento de un instrumental complejo accionado por medio de
especialistas que, en todo caso, deberá responder al diagnóstico de la
patología tratada por este
medio: Por tal motivo,
las causas de responsabilidad en el acto médico instrumental serán
relativas tanto en lo que respecta al diagnóstico médico que ordenó el
tratamiento instrumental con ese ingenio, como así también, al posible
daño que su aplicación pueda causar al paciente.
Debe agregarse asimismo, la
responsabilidad de quien
comanda o lo dirige y el defecto propio de sus mandos o estructura viciada
de la máquina o instrumento que impidan su función
normal para
la cual está destinado. Habrá
entonces que analizar los diversos tipos de responsabilidad
única o compartida de quien ordenó
su utilización, como de aquellos partícipes que "como personal técnico"
ejecutó sus funciones prácticas.
Tampoco deberá excluirse aquella otra responsabilidad del
prestador de salud, intermediario
entre médico y paciente, que si bien no tuvo vinculación directa o
inmediata con éste, último, puede derivarse su responsabilidad del solo
hecho de ser quien proporciona y está a cargo de la manutención del
instrumento para la terapia ordenada.
Es cierto
que el riesgo aumenta por la
utilización de la máquina o ingenio
instrumental que si bien dirigido
por especialistas, puede producir daño a quien va destinado su
función por causas imputables ya a su mala dirección o utilización o
por mal funcionamiento de partes o mecanismos que componen su estructura.
Este riesgo aumenta más aun, cuando la utilización de la máquina depende de otra, como podría ser por ej.,
el caso de un equipo de medición de radiación dirigido por un
computador que puede desprogramarse o dañarse en su utilización sin
voluntad de quien lo dirige
o, simplemente, dar un
resultado erróneo que
entrega en su pantalla o
instrumento de evaluación. En estos casos no es simple decidir quien responde por el daño producido por ese instrumento
viciado o dañado. Se abre así una amplia
gama de responsabilidades: del personal a cargo del instrumento,
del médico a cargo del tratamiento, del tecnólogo que lo dirige
materialmente; así hasta llegar al fabricante o quien lo evaluó o debió
evaluarle oportunamente en forma
periódica y según
reglamentación técnica. Finalmente,
según vimos, podrá ser responsable
del daño la institución intermediaria entre médico y usuario quien
responda, esto es, el prestador de salud, que proporcionó el costoso
instrumental para su utilización; ¿o tal vez, todos ellos?.
Existe por tanto un vasto campo para la investigación jurídica en
estas materias.
CAMPOS
DE APLICACIÓN EN DOCTRINA
En el
campo contractual del
acto médico instrumental, parece que sería procedente aplicar la
doctrina de la responsabilidad objetiva, toda vez que un contrato de
servicios médicos que debiera ejecutarse mediante estos instrumentos, con
la información, asentimiento y debida comprensión y posterior
consentimiento del paciente, podría considerarse perfectamente como un
contrato de adhesión o de contenido predispuesto, con limites
preestablecidos y posibilidades establecidas por la ciencia, de tal forma
que la responsabilidad subjetiva se persiga solamente -en estos casos-
cuando el responsable o
responsables puedan ser imputado y estén
perfectamente individualizados.
En el campo extracontractual,
deberá responsabilizarse por este acto a quienes intervienen en la
cadena causal; esto es, con causalidad diferida, determinándose la
responsabilidad civil objetiva, por estos llamados daños difusos o
colectivos. De no
proceder así, numerosos daños
podrían quedar o impunes por ser imposible fundar la responsabilidad de
acuerdo a normas tradicionales del derecho; o también que por la víctima,
“el paciente”, no tiene tener acceso a la fuente de esta
responsabilidad para reclamar su reparación según le corresponde.
Es por tanto el hecho perjudicial liso y llano y no el hecho doloso
culpable, como se ha dicho, el que engendra la responsabilidad; quien
causa un daño no responde de él en cuanto culpable, sino en
cuanto a ser autor del mismo.
De esta manera al paciente le bastará probar el daño y el hecho
que lo generó, no
requiriendo probar la culpa o dolo de su autor, como es lo ordinario y
tradicional aún en la
generalidad de las legislaciones.
En la situación comentada, por
el contrario, deberá ser el autor del daño el que alegue y deba
acreditar la circunstancia eximente de su responsabilidad si quiere
eximirse de la sanción que pesa sobre él.
Esta teoría obliga al médico a una mayor prudencia y cuidado,
como quiera que su responsabilidad quedará comprometida por el solo hecho
de causar un daño. Es
la responsabilidad aplicada principalmente tratándose de daños
provenientes del hecho de las cosas, que impulsan –obligándolo- también
al paciente a ser prudente en el consentimiento que preste al someterse al
tratamiento instrumental médico que se le propone.
No es
entonces solamente la
responsabilidad por el daño causado por un hecho personal -mediato o
inmediato- del agente médico
que lo ocasionó, aquí también
cuenta el daño que proviene del hecho de una cosa que está
al servicio del médico, es decir, causado por la actividad o
movimiento de dicha cosa, es decir, por
el instrumental médico utilizado en el paciente.
Por otra parte, quien es propietario o se sirve de una cosa, debe
vigilarla y mantenerla en buen estado para que no cause daño; es la
responsabilidad del prestador del servicio médico –generalmente-
propietario de este instrumental quien es encargado de mantenerla y
de evaluarla cada cierto tiempo, debiendo entregarla idónea para
su objetivo; de lo contrario, será responsable de no haber empleado el
debido cuidado o vigilancia, por lo que también deberá presumirse su
responsabilidad e incluso hasta su culpabilidad manifiesta y directa.
Son profusas las normas de las legislaciones que derivan del
derecho francés donde una persona no
solo es responsable del daño causado por su propio hecho, sino que, también,
de aquél otro causado por las cosas que están a su cuidado.
Lo que resulta del análisis, respecto del acto médico
instrumental, es que no solo debe procurarse la utilización idónea del
instrumento conforme a su destino, sino que debe preverse dicha idoneidad
mediante las operaciones de prevención y cuidado que su reglamentación
indica.
CONSENTIMIENTO
INFORMADO Y ACEPTACIÓN DE LOS RIESGOS
El diagnóstico,
prescripción y explicación médica del tratamiento de un paciente
mediante un acto médico instrumental, conlleva la
necesidad como requisito fundamental e indispensable, que este último
considere prestar su asentamiento inicial y previo a fin de que más
adelante otorgue su consentimiento a dicho
tratamiento. No
olvidemos que dicho asentimiento derivado de esa información previa del médico
no es total; no podría ser total en relación al desconocimiento del
paciente del acto médico instrumental a ejecutarse en él;
así tampoco, éste no exonera
de responsabilidad para ejecutar otros actos médicos que no sean
necesariamente complementarios, accesorios o vinculados al que va a ser
sometido conforme al diagnóstico y previo asentimiento original.
En esta situación, resulta lógico concluir que el paciente, ya
debidamente informado, en
cuanto al tratamiento que recibirá a través del instrumental médico,
como asimismo de sus etapas o secuencias,
de sus secuelas y contraindicaciones que su utilización acarrea, deberá
prestar su consentimiento expreso para que dicho tratamiento se realice en
su persona, lo que más
adelante jamás podría negar
dada la materialidad en la ejecución del mismo que conlleva la
imposibilidad de alegar su desconocimiento toda vez que sin fuerza o
coacción se ha prestado. Esto
resulta aún más obvio, cuando el tratamiento se realiza mediante etapas
continuas y sucesivas, durante un lapso prolongado, donde generalmente el paciente deberá efectuarse controles
por el médico o equipo tratante.
Nos
encontramos entonces en el acto médico instrumental, por una parte, con
una responsabilidad aumentada tanto del medico como del equipo a su cargo;
y, por la
otra, con que dicha responsabilidad necesariamente se verá
atenuada por el conocimiento especifico y completo
del paciente en la utilización del instrumento, de sus efectos,
secuelas y contraindicaciones, en que se pueda incurrir normalmente para
obtener su bienestar médico.
Sea por tanto presupuesto indispensable en toda terapia por este medio que,
conjuntamente con la necesidad de un conocimiento pleno de la
intervención terapéutica y función
del ingenio instrumental, se
obtenga el consentimiento para la utilización
que se considera adecuada en ese tratamiento.
Será necesario la colaboración conjunta del grupo médico para la
aprobación en ciertos casos del tratamiento instrumental;
contar con literatura simplificada para el conocimiento del
paciente en la utilización del mismo, como
también, la explicación adecuada y pertinente al paciente del
funcionamiento del instrumento, máquina,
artefacto o ingenio médico instrumental.
Se respetan así sus derechos que Javier Gafo señala con precisión
“como información sobre su salud,
respeto de sus decisiones y de sus convicciones religiosas o filosóficas,
para la utilización en su beneficio del marco técnico en forma
humanizada para su rehabilitación y readaptación social”.
En
principio y en todo caso, la aceptación de los riesgos no exime de
responsabilidad al autor del daño, suponiendo que éste le sea imputable.
En la palabra de Mazeaud “debemos ser prudentes aún
respecto de quienes nos soliciten no serlo”;
aún ante la aceptación y consentimiento de un tratamiento
mediante un acto instrumental de riesgo
para el paciente, no debe cederse a sus exigencias ya que el médico no
deja por eso de ser responsable del daño que le cause.
La máxima “volenti non sit injuria”, no tiene un efecto
absoluto en materia de responsabilidad civil.
En estos casos la aceptación del riesgo no puede eximir de
responsabilidad al agente, ya que jamás la conducta del paciente será la
causa única del daño que ha sufrido.
Ni aún con el conocimiento y consentimiento de la víctima al
peligro al cual se expone, podría excusarse el médico; ya que en todo
caso, el consentimiento solo surtirá efecto en relación a los riesgos
que se hayan aceptado y no con respecto a aquellos otros ajenos al mismo.
CONCLUSIONES
La
imbricada malla de responsabilidades que se entrecruzan y vinculan
en el marco del acto médico instrumental, nos lleva a pensar que sería
injusto aplicar en él, lisa y llana, la doctrina de la culpa objetiva.
Sin embargo, un mínimo de equidad,
nos obliga también a la defensa del paciente, ya que
él jamás podrá con propiedad, siendo neófito en estas materias,
determinar con precisión el hecho que le produjo el daño o la causa
primigenia del cual deriva, con lo que tampoco podrá designar al
responsable que deba ser sancionado.
De esta
manera, según hemos visto anteriormente, nos pronunciamos por una
responsabilidad compartida,
que en forma especial se vayan determinando las cuotas de responsabilidad
en cada una de las etapas en que se desarrolla el acto instrumental médico.
Solamente en esta forma se podrá asignar con propiedad la
responsabilidad de cada uno de los partícipes en él; todo ello
debidamente informado el paciente en forma previa al inicio del
tratamiento con el instrumental ya determinado para su terapia, lo que
devengará en confianza respecto de cada uno de los integrantes del
equipo participante, exonerando de culpa a quienes no fueron causantes
directos o indirectos del daño, y haciendo justicia respecto del autor
del mismo. No obstante,
quien está en la dirección del equipo médico, tendrá siempre la
responsabilidad de su fiscalización
y por tanto, una parte de responsabilidad compartida con el autor o
causante del perjuicio al paciente, responsabilidad que será atenuada o
eximida conforme a las normas generales del derecho.
Será por tanto la aplicación de la responsabilidad subjetiva
cuando pueda esta ser determinada inequívocamente o la objetiva en los términos
de una reglamentación especifica del instrumento médico y su función y
aplicación al paciente.
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