D. Angel Pelayo Gonzalez-Torre
Prof. Titular de Filosofía del derecho
Universidad de Cantabria

El consentimiento informado de los pacientes a los tratamientos médicos es por un lado una manifestación del principio de autonomía personal aplicado al campo de las relaciones médicas; pero es tambien un mecanismo de intervención jurídica en el campo de la medicina. Mi intervención tiene por objeto precisamente destacar esta segunda faceta la institución. Para hacerlo comenzará por referirme al marco de las relaciones entre el mundo del derecho y el mundo de la medicina, intentando poner de manifiesto sobre todo el cambio producido en las últimas décadas en la postura que el derecho ha adoptado frente a la actividad médica, un cambio que se ha traducido precisamente en la búsqueda de mecanismos jurídicos adecuados para aumentar su intervención. Desarrollaré luego la noción de consentimiento informado para analizar el papel que juega en este proceso.

En las últimas décadas las cuestiones médicas han salido de la reserva en que se habían desenvuelto tradicionalmente para convertirse en focos de interés social. Sobre ellas han centrado su atención no sólo los medios de comunicación sino también distintas especialidades como, la ética, que ha adquirido incluso una condición peculiar, la bioética, la economía o el derecho.

A la hora de estudiar la forma en que el, derecho se va a ocupar de la actividad médica interesa referirse a dos cuestiones introductorias: en primer lugar las causas sociales que influyen en esta nueva intervención y en segundo lugar la situación en que se encuentran las relaciones entre la medicina y el derecho en el momento en que tal, intervención se produce.

I. En cuanto al primer punto habría que mencionar distintos factores de carácter social que influyen en la nueva toma de posición del derecho frente a la medicina, Entre ellos destacaría la caída del modelo tradicional de relación médica, que cabe relacionar con el nuevo pluralismo ideológico y el malestar social ante la impunidad jurídica de que disfrutan los profesionales de la medicina.

1) Empecemos por la crisis de los modeos tradicionales relacionados con la actividad médica. Hay que decir que la presentación tradicional muestra la relación medico-paciente como una relación humanitaria, basada en el principio de beneficencia, en la que el médico actúa incluso con sacrificio y entrega, al servicio del paciente. No caben en ella intereses contrapuestos en cuanto que médico y enfermo pretenden un objetivo común, y se basa en la confianza y la colaboración, que se consideran requisitos para que la relación funcione.

Esta forma de ver la relación, como una relación amistosa, con un fuerte componente ático, implica una exclusión de la juridificación, como sostuvo Gregorio Marañón, o cuando menos la idea de que la relación se ve perjudicada por una excesiva "conciencia del derecho" por parte de los sujetos.

Pero este modelo de relación, propio el humanismo médico, ha entrado ya en crisis.

2) En relación con esta crisis de los modelos tradicionales habría que referirse al pluralismo ideológico típico de las soledades contemporáneas. Este pluralismo va a afectar la forma que tienen los ciudadanos de ver la actividad médica, y hará surgir distintos valores, distintas formas de ver la relación médica, que rompen con los usos establecidos.

Cabe destacar que son hoy día precisamente temas relacionados con la actuación médica los que se convierten en los puntos más candentes donde se manifiesta el debate ideológico aborto, eutanasia, drogas, etc. Sobre ellos divergen los puntos de vista, que escapan al modo radicional-médico de resolver estos problemas. Ese trata además de temas que son especialmente aptos para puntos de vista que podrían denominarse radicales, por ser un pensamiento que tiene por objeto el propio cuerpo, donde se afirma de manera personal personalísima la individualidad. De hecho ya se ha puesto de manifiesto el radicalismo de los militantes de estos movimientos en los Estados Unidos.

3) Hay también mas factores sociológicos que determinan el cambio deposición del derecha ante la medicina. Entre ellos cabe destacar el malestar social ante la impunidad de que disfrutan los profesionales de la medicina -como consecuencia en buena parte de las dificultades probatorias de los pleitos médicos derivadas de la especialización técnica y del corporativismo profesional (probatio diabólica), un malestar que llama a una mayor intervención y a un mayor control de esta actividad profesional.

4) Por otro lado sin duda ha influido también en la nueva torna de posición del derecho frente a la medicina la generalización del lenguaje de los derechos, como un bagage reivindicativo disponible de que se echa mano cada vez con más frecuencia. El enfermo se presenta ahora como un sujeto de derechos. El desarrollo juridico de los derechos humanos, convertidos ya en derechos fundamentales, es una de las característícas más típicas de las sociedades contemporáneas. Y el proceso de expansión de los derechos implica también su especial ización y su introduccion en elistintas facetas de la vida. Así se habla de los derechos del niño, de la mujer, de las minorias, etc. Y pronto de los derechos de los enfermos.

II. Tras nacer referencia a algunos de los factores que influyen en la nueva tonna de posición del derecho ante la actividad médica, cabe abordar la prexistente de las relaciones entre el derecho y la medicina.

La medicina, pese a ser una esfera de comportamiento social que demanda con espedal énfasis referentes normativos, tanto por su trascendencia social cuanto por los conflictos de valores que su desarrollo plantea, era tina actividad escasamente intervenida por el derecho.

El derecho asumía como propíos los cauces de regulación típicamente médicos, generados desde dentro del sector profesional ( la clásicamente llamada lex-artis forma peculiar que tiene un facultativo de tratar un caso médico concreton los Estatutos de las organizaciones profesionales, los códigos deontológicos). Este fenómeno de autonormación tiene fuertes rasgos gremiales, corporativos, de defensa de un interes profesional. De hecho partiendo de este precario material normativo el derecho apenas perseguía y castigaba los casos de malpractica médica, como se ha puesto de manifiesto estadisticamente. Cabe hablar de una especie de "Paz Juridica" ofrecida por los profesionales del derecho al mundo de la medicina.

Otra característica que nos sirve para describir el antiquo esquema de las relaciones entre el derecho y la medicina es la complicidad tradicionalmente mantenida entre los profesionales de estas dos actividades. Este es un rasgo sociológico que fue puesto de manifiesto por el teórico de una jurisprudencia realista Benjamín Cardozo, que fue autor, desde su puesto de juez del Tribunal Supremo de los EEUU., de importantes sentencias sobre responsabilidad médica.

Cardozo sostenia la existencia de una buena relación entre médicos y juristas, basada en factores como la pertenencia a una misma clase social, o en la conexión funcional, en cuanto ambas profesiones están dedicadas al cumplimiento de una función social paralela -el restablecialento de una situación ideal, alterada por la enfermedad en el caso que la medicina y por la injusticia en el caso del derecho-. En general el medico era visto por el jurista, ante todo, como un colaborador.

Una interesante anécdota sobre la complicidad entre médicos y juristas puede comentarse a partir de la misma actuación del juez Cardozo, cuando, en 1928 pronunció su conferencia Que puede la medicina por el derecho, ante la Academia de Medicina de Nueva York. Alli contaba la historia de un hombre que a punto de morir, y cuando su confesor le pedía que se arrepintiese de sus pecados para que el diablo no le atormentara en el infierno, comenzó a llamar al diablo "Mi Señor". Entonces el sacerdote le reconvino para que no hiciera eso, a lo que él contesto: "espero que el diablo me trate mejor si en vida le he dado buenas palabras". Esta prevención sobre el futuro -dice Cardozo- pudo llevar al Presidente de la Academia a invitarle, y pudo ser también la razón por la que él aceptó la invitación.

Frente al panorama tradicional la intervención del derecho en la relación media supondrá en general un cambio importante en la forma de concebir la relación. El derecho implica Ia introdución de una racionalidad propía, basada en principios como los de igualdad, justicia, autonomia, seguridad juridica, responsabilidad, etc. Son categorias que el derecho proyecta en la relacián médico-enfermo. En especial el derecho incorpora la preocupación por el elemento coactivo, por el control, y por la responsabillad, tradicionalmente descuidadas en los esquemas clásicos.

Ahora bien, la intervención del derecho, que convierte una relacióri hurnana en supuesto de hecho, que tipifica, que imputa consecuencias jurídicas, no implica la solución de todos los problemas, sino mas bien un movimiento de traslación que lleva a plantearse nuevas cuestiones e incluso a la aparicion de otros inconvenientes.

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¿Como se está realizando esta intervención juridica?.

Creo que es muy ilustrativo en este punto referirse a la configuración de le teoria del llamado Consentimiento informado. La institución del Consentimiento informado en los paises anglosajones, que está sometida todavía a fluctuaciones doctrinales y jurisprudenciales, puede definirse en términos amplios corno el derecho de todo paciente capaz a ser informado sobre todos los extremos relevantes de su situación médica y sobre los tratamientos posibles, con el fin de que pueda decidir de forma autónoma sobre la manera en que ha de ser tratado medicamente.

El del consentImiento informado es un debate que comienza a estar presente entre nosostros, no sólo a nivel dogmático sino también estrictamente legal, al aparecer consagrado por la Ley General de Sanidad de 1906.

A primera vista la institución del consentimiento informado se presenta como una versión jurídica de la idea de la autonomía individual aplicada al campo de las relaciones médico-paciente. Su estudio muestra sin embargo cómo acabará por centrarse en el problema de la responsabilidad por daños. El riesgo y no la autonomia es la clave de la forma en que el derecho trata la actividad médica. Como veremos se produce un rnovimiento de traslación del tema de la libertad al de la responsabilidad. Esta cuestión merece un comentario pues ha pasado inadvertida a la mayor parte de los estudiosos del terna, que se quedan en el planteamiento de la libertad.

La intervención juridica en el mundo de la medicina producida en las últimas décadas es normalmente interpretada en clave de libertad personal. En el campo de la medicina se habla de un proceso de progresiva personalización de la actividad que tiende a asumir lla relevancia de la peculiar personalidad del enfermo. La personalización imiplicará la consideración del paciente como un sujeto capaz de decidir por si mismo sobre los tratamientos médicos puede presentarse como una tercera fase en este proceso de personalización progresiva de la releción médica.

La idea es que la autonomia también puede ejercitarse en decisiones relativas a la propia salud, como se quiere recibir un tratamiento o no, asumir un riesgo médico, perder un miembro, permanecer enfermo, ser dado de alta, morir, etc. El de las relaciones médicas es un campo más en el que se manifiesta la capacidad de elección y materialización de planes de vida.

Pero en el campo medico las ideas de libertad y autonomia van a tener que adaptarse mucho para poder funcionar.

En efecto, sin duda hay una lectura Jurídica muy peculiar de la idea de libertad en la relación médico-paciente. Lectura que estará condicionada tanto por la naturaleza de la relación médica como por la lógica legal. Especialmente por la propia capacidad de operar del derecho -torpe para hacer eficaz la autonomía en cuanto principio abstracto-, y por las necesidades que considera prioritarias -reparación de daños, distribución de responsabilidades, atribución de culpas, etc.

Puede hablarse sin duda de una metamorfósis de la libertad en el campo médico que hace que esta adopte una versión muy especial. De hecho, en la práctica la intervención jurídica toma como punto de apoyo la autonomía personal pero acaba por desplazar la preocupación del tema de la libertad al tema de la responsabilidad por daños. Se pasa del tema de la libertad al tema de la responsabilidad y del tema de la autonomía personal al de la indenización por daños.

La actividad judicial en los Estados Unidos nos facilita un argumento expresivo en este sentido. La jurisprudencia norteamericana muestra un lapso de 40 años de impasse, de parálisis del desarrollo jurisprudencial, desde que se afirma genéricamente la autonomía del paciente en las primeras sentencias (Cardozo, caso Schloendorff v. Society of New York Hospital -1914 - ); hasta que se configura la institución del Consentimiento informado, lo que ocurre en los años cincuenta ( caso Salgo v. Leland Standford Jr. University Board of Trustees, 1957). La institución que llevaba decadas siendo un mero enunciado, se configura en el momento en que el deber de obtener el consentímiento se convierte en un deber explícito de revelar información en una responsablidad por los daños derivados de los tratamientos no consentidos.

El íter, el sentido en el que se desenvolverá el desarrollo del principio será autonomía- consentimiento- información- revelación de riesgos- responsabilidad por daños-.

La información puede efectivamente jugar un papel importante en relación con la autonomía, de la que se puede considerar como un requisito previo, pero sin embargo en la configuración jurídica de la instituición será puesta en relación con el daño. La información desplaza el peso de la institución hacia los riesgos de su materialización, de manera que si esta no se produce, y no hay daño, no habrá reponsabilidad., con independencia de que no exista consentimiento.

Así lo síque poniendo de manifiesto la jurisprudencia inglesa y la práctica judicial en los EEUU. donde la institución del consentimiento informado funciona normalmente en relación con el delito de negligencia, que exige la presencia de un daño para poder actuar.

Es expresivo exponer los dos casos mas célebres a que nos hemos referido, que forman los hitos en la jurisprudencia norteamericana. El primero es el caso del juez Cardozo Schloendorff v. Society of New York Hospital -1914- el médico había extirpado un tumor fibroso después de que el enfermo hubiera consentido a una exploración abdominal bajo anestesia y manifestado su deseo expreso de no ser operado. En este caso en el que no hubo daño físico, no hubo responsabilidad, pese a que se enuncia de manera clara el, principio del consentimiento. La causa estuvo en ciertas contigencias procesales.

En el segundo caso, el caso Salgo v. Leland Standford Jr. University Board of Trustees, 1957 - el paciente sufrió una parálisis permanente, riesgo del que no se le habia informado, como resultado de una aortografia translumbar-. Aqui si que se declaró responsabilidad.

Al final puede decirse que la institución del Consentimiento informado responde a la necesidad de establecer compensaciones económicas por las consecuencias desafortunadas de la actividad médica más que de cuestiones abstractas de autonomia o consentimiento.

Con ello, el derecho encuentra un material luridico más consistente y maleable con el que trabajar. Menos comprometido con la abstracta idea de autonornia individual pero más capaz de solucionar los problemas reales y de reparar daños causados. A la vez que amplia la incriminación y redistribuge las responsabilidades de la relación en un momento en que existe preocupación por la impunidad de la actividad profesional de los facultativos.

También en la práctica juridica española el consentimiento informado o ha actuado tanto en temas donde la autonomía individual, en cuanto firmacion de una voluntad disidente, era mas fuerte (transfusiones de sangre de los testigos de Jehova, reclusos en huelga de hambre, solicitudes de muerte digna) como en casos civiles de exigencia de esponsabilidad por daños derivados de la actuación médica.

En tales casos creo que puede decirse que el consentimiento informado funciona como un mecanismo para ampliar las posibilidades de incriminación del facultativo. Estos cauces serían hasta el momento estrechos, especialmente por la no admisión de la responsabilidad objetiva en materia de reclamaciones médicas.

Es cierto que la responsabilidad objetiva gana hoy espacios de presencia jurisdiccional en parte a causa de un cambio de perspectiva social, que se vería ahora más preocupada por indemnizar a las víctimas de los daños que por determinar la culpa de quien los produce. Tambien influyen factores como el aumento de los riesgos derivado de la realización de ciertas actividades, así como la dificultad de determinar la culpa o negligencia del responsable en tales casos, o la cada vez menor relevancia jurídica de Ia culpa civil, derivada de la pérdida de una gran parte de su valor social como instrumento de medida de los comportamientos antisociales, habrían contribuido a la consolidación de esta tendencia.

En principio la actividad médica seda un canipo apropiado para la aplicación de esta nueva forma de entender la responsabilidad por daños.

La medicina pone en marcha una gran cantidad de riesgo y con frecuencia produce daños. Además el enfermo es un caso tipico de ciudadano pasivo -inocente- que no se justifica que sufra daños sin ser indemnizado y ante el que el Derecho puede ser especialmente sensible. Pero sobre todo en los temas de responsabilidad por mala práctica médica la prueba de la culpa reviste especiales dificultades, derivadas no sólo de la especializccion de la ciencía, que puede ser puesta en relación con el corporativismo profesional, sino también de su incertidumbre por la posible concurrencia de factores imprevisibles en la producción del resultado (situación en que se encuentra el órgano del enfermo, naturaleza fisica del paciente, estado animico...)

Por ello la posible introducción de una responsabilidad objetiva es el principal campo de batalla tecnico-juridico.

Sin embargo en España este criterio no ha sido aplicacio en el caso de la responsabilidad médica por daños causados a los pacientes, donde reiterada jurisprudencia resalta que no existe responsabilidad objetiva y que no hay inversión de la carga de la prueba en contra del médico. Partiendo sobre todo de la idea de que la obligación es de medios y no de resultados.

Pero el esquema estructurado en la jurisprudencia civil fuertemente defensivo de la actividad médica no se acepta sin reservas y se censura la precaria situación del paciente conforme a los antiguos esquemas Juridicos. Reaparece así la suspicacia del mundo del derecho ante la medicina a partir de la consideración de la ruptura del principio procesal de la igualdad de armas y del temor ante la impunidad de los actos médicos.

La doctrina ha criticado expresamente esta resistencia de la Jurisprudencia en materia de responsabilidad médica a abrirse a las nuevas tendencias en los casos de responsabilidad por daños, que es calificada como "curiosos contraste" y se habla de una "linea jurisprudencial que podríamos llamar, o lo parece., "privilegiada" en lo que -a la responsabilidad de los médicos conviene", y en comparación con otros paises europeos se ha afirmado que en esta materia la Jurisprudencia española ha sido mucho más tímida.

En este contexto por medio de la institución del consentimiento informado se abre una vía de control. Cuando el daño deriva de la materialización de riesgos propios de la operación le responsabilidad puede recaer sobre el médico sin necesidad de mayores exigencias probatorias, pues la responsablidad dependerá de que el medico informara al paciente de los riesgos del tratamiento, de su necesariedad y de los posibles tratamientos alternativos y de que el pacíente consintiera. De ser así se excluye la responsabilidad siempre que no exista culpa o negligencia, que habría de ser entonces probada por el paciente. En caso de que el médico no informara o no se obtuviera el consentimiento, su responsabilidad es clara.

Nos vamos a servir, en este momento, para terminar la exposición de un instrumento de análisis proporcionado por Luhmann en un libro reciente, La sociología del riesgo.

Luhman acuña en él una distinción, aparentemente extraña, pero que va a dar mucho juego como esquema de observación. Diferencia entre dos formas de afrontar la amenaza del fracaso:

Por un lado el "peligro", que hace referencia a un daño provocado externamente, aleatorio, que es independiente de los procesos decisorios. Se dice entonces que "algo ha salido mal". Y por otro "el riesgo", en este caso el daño no es fortuito sino que viene adscrito a una decisión, y como consecuencia de eÍlo "alguien va a ser responsable".

La intervención del derecho instaura un mundo de riesgos y responsabilidades. También en la actividad médica, donde se opera el cambio del peligro al riesgo, de un esquema antiguo a otro más moderno.

De resultas de los procesos típicamente modernos de expansión de la tecnificación, y de la idea de libertad/responsabilidad individual, cada vez son mas las situaciones que pueden entenderse en términos de toma de decisiones y por lo tanto en términos de asunción de riesgos.

Luhmann afirma que tradicionalmente las situaciones potencialmente creadoras de riesgo se ubicaban en esquemas de confianza. En ellos los males derivados de la materialización del riesgo corren a cargo, no de quien toma las decisiones, sino de quién confió en el que decide, de quién se puso en sus manos. En estos casos era escaso el control social, que se ejercía mediante mecanismos como la bona fides o la prudentia. Esto es lo que ocurriría con la forma tradicional de entender la actividad médica a la que nos referimos al principio de la intervención.

Pero cuando el esquema de confianza quiebra, el riesgo se desplaza al sistema jurídico. Pues bien, en el campo de la relación médica será el consentimiento el que convierta los peligros en riesgos. Con la institucionalización del consentimiento informado el paciente o el médico, según que se haya informado y consentido o no asumen los posibles resultados dañosos de la operación y las responsabilidades se reparten entre las partes según un esquema que es ya típicamente jurídico.