Trataremos de ordenar, en un espacio y tiempo razonable, el número de cuestiones que se me ha encomendado exponer en unos veinte minutos aproximadamente.

Comprendo perfectamente que la profesión médica mire con expectación y por qué no decirlo, con cierta inquietud, hacia los Tribunales de Justicia, esperando con incertidumbre cual va a ser la respuesta de los órganos jurisdiccionales a cuestiones especialmente relacionadas con su quehacer profesional. Como es lógico el médico y el sanitario, aspiran, por lo menos, a una respuesta coherente con la naturaleza del caso enjuiciado y lo más uniforme posible con objeto de crear una cierta seguridad y confianza, en cuáles son las pautas de comportamiento exigibles ante la variadísima gama de actuaciones que se pueden presentar en la vida de una sociedad que tiene la suerte de contar con un sistema sanitario tan avanzado como el nuestro.

En los últimos tiempos se ha incrementado notablemente el número de reclamaciones que se han formulado por el funcionamiento de los servicios sanitarios y las actuaciones médicas en los casos concretos. La complejidad y la estructuración organizativa de las instituciones de la salud, exige cada vez más, una coordinada interrelación entre los diversos servicios, para conseguir un funcionamiento lo más satisfactorio posible, a las demandas de salud que hacen los ciudadanos.

En este punto y, aunque sea incidental mente, conviene resaltar que nuestra Constitución en el artículo 43, dentro de los principios rectores de la política social y económica, establece que se reconoce el derecho a la salud y añade significativamente que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Por ello no es extraño que haya calado entre los ciudadanos un sentimiento de mayor exigencia de responsabilidad a las instituciones y a los profesionales de la medicina.

Las demandas de responsabilidad, tienen abierta la vía más intimidante y coactiva del proceso penal que se utiliza muchas veces como arma de presión para conseguir más fácilmente un arreglo, olvidando que en algunos supuestos la exigencia del principio de legalidad puede obligar al Ministerio Fiscal a llevar el proceso hasta su fin aunque se haya producido la indemnización. Parece que poco a poco va calando la idea de que la derivación de los conflictos a la vía penal, resulta desproporcionada en cuanto que el concepto de culpa penal es más profundo en la exigencia de elementos componentes que la culpa civil.

A su vez se ha derivado la exigencia de responsabilidad hacia las instituciones sanitarias por la vía del articulo 1903 del Código Civil y también se han utilizado los cauces de la jurisdicción contencioso-administrativa, en algunos supuestos del orden laboral-social.

Tratando de cumplir con lo inicialmente prometido voy a ocuparme, en primer lugar, de la usurpación de funciones o intrusismo, a continuación de la revelación de secretos, seguiremos con el consentimiento informado y terminaremos por el tema permanentemente abierto de las negligencias médicas.

I. USURPACION DE FUNCIONES.

Quizá conviene recordar, con carácter previo, que el actual Código Penal homologa la rúbrica general de esta clase de delitos y emplea la denominación menos técnica de intrusismo complementando a la tradicional de usurpación de funciones.

El artículo 403 del nuevo Código Penal castiga al que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido y reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

Contempla una pena distinta cuando la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio y no se estuviere en posesión de dicho título.

Por último considera como modalidad agravada la atribución pública de la cualidad de profesional amparada por el título referido.

El legislador pretende proteger, por un lado un interés público general de los ciudadanos ante los eventuales riesgos que podrían derivarse de la actuación de las personas inhábiles e ignorantes. Como dice la Sentencia de 20 de Julio de 1.993 se trata de atajar los peligros que el ejercicio de la profesión sin capacitación supone para la salud de las personas, cuya salvaguarda depende de los especiales conocimientos que el título acredita.

Asimismo y de manera indirecta protege intereses corporativos de un determinado grupo de profesionales defendiendo sus competencias y su prestigio.

Por último trata de garantizar la capacidad técnica de los que ejercen una profesión después de haber superado las pruebas necesarias para obtener la titulación.

El título exigible es el académico que se concede por las facultades universitarias o cualquier otra institución semejante y asimismo el título oficial que, sin necesidad de cursos académicos, habilite legalmente para el ejercicio de la profesión. En este último caso deberá tratarse de un título reconocido directamente por una Ley del Estado o por un Convenio Internacional.

En este punto no se puede olvidar los compromisos adquiridos por la integración en la llamada Unión Europea y derivados del propio Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas que afectan a la libre circulación de personas, si bien habrá que ajustarse a las disposiciones legales reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los Trabajadores nacionales. En todo caso se impone eliminar los obstáculos para la liberalización de los movimientos de los trabajadores.

La Directiva 93116/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1.993 facilita la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas, certificados y otros títulos y se enmarca en un amplio campo normativo destinado a facilitar el libre establecimiento, entre ellos la Directiva 75/362/CEE del Consejo de 16 de Junio de 1.975 sobre reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de médico y la Directiva 75/363/CEE sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a las actividades de los médicos y la Directiva 86/457/CEE del Consejo de 15 de Septiembre de 1.986 relativa a una formación específica en medicina general. Estas tres últimas Directivas fueron derogadas por el artículo 44 de la Directiva 93/16.

Una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de Julio 1.998 (La Ley T. 1998-6 9.377) establece, entre otras cosas que los Estados miembros de la Unión Europea subordinarán la expedición de los diplomas certificados y otros títulos que confirmen la formación específica en medicina general a la posesión de uno de los diplomas, certificados u otros títulos contemplados en el artículo 3.

Sobre estas líneas generales examinaremos alguna de las resoluciones jurisdiccionales que han marcado la interpretación que hay que dar a esta cuestión en materia concreta de la profesión médica.

Disponemos de escasas referencias jurisprudenciales del Tribunal Supremo ya que, por la entidad de las penas señaladas para las diferentes modalidades de intrusismo, las causas incoadas no pasan de la apelación ante las Audiencias Provinciales.

La Sentencia de 6 de Marzo de 1.998 de la Audiencia Provincial de Soria castiga a una persona que realizaba como actividad profesional la venta de gafas graduadas, para lo cual examinaba la vista a los interesados mediante test de agudeza visual y lupas con luz, recomendándoles una u otra gafa graduada en atención a lo que consideraba conveniente tras ese previo reconocimiento. Ello ha sido admitido por el acusado afirmando que desde hace muchos años se dedica a la venta ambulante de estas gafas para vista cansada que varían de 1 a 4 dioptrías y de gafas de sol, comprando los productos a fabricantes de gafas y ópticos.

En consideración a que la actividad de gafas graduadas exige el título oficial de óptico que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, condena al acusado como autor de un delito de intrusismo.

Examinando la sentencia se puede comprobar la concurrencia de los intereses y bienes jurídicos a los que nos hemos referido con anterioridad. Por un lado la acusación particular fue llevada por el Colegio Nacional de Opticos, lo que revela la existencia de intereses corporativos y por otro lado se pone de relieve la existencia de un riesgo físico al precisar el órgano juzgador que la infracción penal no tiene su fundamento en las recomendaciones dadas a los clientes de lavarse los ojos con manzanilla para evitar la irritación o en la venta de gafas de sol no graduadas, ya que estos actos resultan inocuos a efectos penales, sino que se centra en la realización de tareas características y propias de ópticos u oftalmólogos, como la venta de gafas graduadas y efectuar exámenes de ojos y de agudeza visual para elegir el tipo de graduación que estimaba conveniente.

Ahora bien, en atención a que el acusado venía dedicándose a esta actividad desde hacía mucho tiempo y que tenía licencia fiscal para la venta ambulante, considera la sentencia que ha existido un error de prohibición vencible, dado el conocimiento generalizado en nuestra sociedad de que el examen de la agudeza visual y de la vista con lupas luminosas, así como la prescripción y venta de gafas son actos propios de un especialista oftalmólogo u óptico por lo que por aplicación del artículo 14.3 del Código Penal impone la pena inferior en dos grados.

Otra sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 de Julio de 1.998 se refiere no a los médicos sino al caso de una persona que venía actuando como letrado, pero sus afirmaciones doctrinales son de aplicación también a toda clase de profesiones. En relación con el bien jurídico protegido, señala que es el interés del Estado (añado que ahora por mandato constitucional) porque los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad salvaguardando la confianza pública.

En este caso la persona acusada además de ejercer actos de la profesión de Abogado sin título se atribuía públicamente esta cualidad.

Este polifacético ciudadano no se conformaba con usurpar la condición de Abogado, sino que desarrollaba actos de psicoanálisis sin tener la titulación de psiquiatra o psicólogo.

La sentencia rechaza la existencia de concurso entre el intrusismo y la estafa, por la que acusaba también el Ministerio Fiscal y cita una sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1.997 en la que se dice que el elemento esencial del engaño queda subsumido en la descripción típica de la conducta de usurpación de funciones.

Rechaza que los hechos pudieran ser constitutivos de una falta del artículo 572 del Código derogado que sancionaba a quien titulado o habilitado ejerciere su profesión sin hallarse inscrito en el respectivo colegio, corporación o asociación oficial, siempre que sea exigible reglamentariamente este requisito, precepto que considera inaplicable al caso examinado, ya que el acusado ejercía actos de una profesión sin hallarse titulado y no solamente sin la inscripción colegial.

En el Código vigente el artículo 637 se castiga como falta el hecho de atribuirse públicamente la cualidad de profesional amparada por título académico que no posea. Se distingue del delito del artículo 403 en que, en éste se castiga el ejercicio público de la actividad y en la falta no hay ejercicio de profesión sino solamente publicidad de la profesión.

En otra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de Febrero de 1.999 enjuicia el caso de una persona que solicitó del Ministerio de Educación y Cultura la homologación del título de Doctor en Quiropractica, siéndole denegado por inexistencia en España de título de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional. Se hace constar, además, que dicha persona tenía en trámite un expediente administrativo, en el seno del cual debe decidirse la homologación del título del acusado con el de Diplomado en Fisioterapia, habiendo recaído informe favorable de la subcomisión correspondiente.

Se destaca en la sentencia que la actividad principal desarrollada por el acusado era la de ejercer una muy determinada y concreta presión manual o dactilar sobre las vértebras que estimaba que estaban afectadas de subluxación y se llega a la conclusión de que esta actividad no es propia de los fisioterapeutas.

Se achaca al Colegio de Fisioterapeutas, que es el que recurre en Apelación la absolución acordada por el Juez de lo Penal en primera instancia, que efectúa repetidas referencias a la competencia de los médicos, traumatólogos y neurocirujanos, pero no se concreta cual es la específica función exclusiva de los fisioterapeutas que se estima usurpada y llega a la conclusión que la actividad de un quiropráctico no se asemeja a ningún acto propio de los fisioterapeutas, porque no efectúa masaje alguno de los previstos en su regulación. Se apoya también para confirmar la absolución a que un testigo, doctor en Fisioterapia y doctor en Quiropráctica, indicó que en los cursos de fisioterapia se insistía en evitar la manipulación sobre la columna.

De la lectura de la sentencia citada se extrae la conclusión de que existe un vacío peligroso sobre la capacidad para realizar exploraciones y ajustes manuales en la columna vertebral, cuyos riesgos aconsejan que se lleven a cabo por médicos, traumatólogos o neurocirujanos.

Una sentencia dictada en Apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 10 de Marzo de 1.999 sobre el caso de un acupuntor que aplica una terapia con eficacia nula, consistente en sostener la paciente en sus manos velas encendidas y realiza sesiones de acupuntura que no producen el resultado buscado.

El acusado ejercía de Naturopata-Acupuntor con consulta abierta y tributando por Impuesto de Actividades Económicas y Licencia Fiscal y pertenencia a la Asociación Hispánica de Neurópatas Colegiados.

La sentencia cita una del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1.992 en la que se dice que la medicina naturalista de la acupuntura por quien no ostente la condición de médico no constituye el delito de usurpación de funciones, porque no realiza actos atribuidos a una profesión para cuyo ejercicio se requiera hallarse en posesión de título oficial.

Considera la acupuntura como medicina alternativa que no está fundada en un método científico experimental, ni se enseña en las Facultades de Medicina, ni se halla comprendida entre las especialidades médicas para cuyo ejercicio se requiere título.

Añade, como aportación original, que hubiera podido cometer el delito de intrusismo si hubiera ejercido actos propios de médico, se anunciara como tal y en su propaganda asegurara la curación de enfermedades (lo que constituiría además el fraude propio de la estafa).

En el ámbito constitucional y en relación con la profesión médica podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Febrero de 1.996, en la que dando respuesta a un Recurso de Amparo planteado por una médico que poseía los estudios de licenciatura en Medicina y Cirugía y una Diplomatura Universitaria obtenida por una Universidad de París, que no le fue convalidada y que había sido condenada por ejercer, en una consulta abierta al público, la profesión de odontólogo, anunciándose como Médico Estomatólogo en la guía telefónica.

El Tribunal Constitucional, en el fundamento de derecho sexto, establece que no basta el simple título de licenciado en Medicina y Cirugía para el ejercicio con carácter habitual de la Odontología y ello "en defensa no de unos determinados grupos profesionales, sino del interés público que radica en que ciertas actividades sólo sean realizadas por quienes ostentan la necesaria capacidad técnica para lo cual se exige una específica titulación que solamente se concede después de unos estudios y unos exámenes controlados por el Estado que previamente a los requisitos imprescindibles para tal situación". La cita entrecomillada procede de una sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.993.

Por último citaremos una Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de Octubre de 1.998 en la que se aborda tangencialmente la cuestión del intrusismo profesional en relación con la colegiación obligatoria. Se señala con carácter general, que el Tribunal ya se ha pronunciado sobre la colegiación obligatoria considerándola constitucionalmente legítima cuando, obedece a unos criterios justificados y razonables.

En el caso que aborda deniega el amparo a un Profesor de Educación Física que venía ejerciendo su profesión sin estar colegiado y que había sido condenado por la Audiencia Provincial de Badajoz como autor de una falta de intrusismo del artículo 572.2 del antiguo Código Penal.

Sienta el Tribunal Constitucional, como doctrina, que la obligación de la incorporación a un Colegio para el ejercicio de una profesión se justifica, no en atención a los intereses de los profesionales, sino corno garantía de los intereses de los destinatarios.

Existe un voto particular en el que se pone de relieve que con la actual normativa la conducta del ejercicio de la profesión sin haberse colegiado, en los casos de colegiación obligatoria, ha quedado despenalizada.

Quiero advertir que, aunque todo lo relativo a la intimidad y confidencialidad de las historias y diagnósticos médicos ha sido objeto de otra mesa redonda, estimo relevante insistir en lo relativo al secreto médico, en relación con el tratamiento de datos en bases informatizadas en el sector informático.

El interés de los datos relativos a la salud para un tratamiento de investigación científica o en los casos de situaciones epidemiológicas, es evidente e indiscutible. No obstante estimo que la regulación de la Ley Orgánica de Protección de Datos es parcial e insuficiente. Se autoriza (artículo 8) el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal relativo a la salud por parte de las instituciones y centros sanitarios públicos y privados, apoyándose en la Ley General de Sanidad, del Medicamento y las que establecen la posibilidad de medidas especiales en materia de salud pública y demás leyes sanitarias.

El artículo 11 contempla la posibilidad de la cesión de estos datos, sin necesidad del consentimiento del afectado, en los casos de urgencia y por la necesidad de realizar estudios epidemiológicos.

Se echa de menos una referencia expresa en la Ley a la necesidad de manejar y ceder estos datos anonimizándolos previamente con objeto de evitar la identificación de las personas afectadas. Esta previsión del legislador hubiera protegido más efectivamente el interés personal sin que por ello se resintiesen los intereses generales en los casos en que la utilización de estos datos aparece como inevitablemente justificada.

Más dificultades para anonimizar los datos se encuentran en los casos en que los estudios médicos versen sobre la genética ya que será indispensable la identificación del sujeto afectado. Pero no por ello debemos abandonar la lucha en favor de la más estricta confidencialidad de estos datos.

El Consejo de Europa había mostrado ya su especial preocupación por el manejo de los datos médicos. Una Recomendación (81) 1 de 23 de Enero de 1.981 resalta la necesidad de garantizar el carácter confidencial y la seguridad de la información personal almacenada en dichos ficheros, velando porque su utilización se realice con arreglo a criterios éticos.

Recomienda que todos los reglamentos o disposiciones que regulen el uso de los bancos informáticos de datos médicos respeten plenamente la preeminencia de los derechos y libertades y como es lógico la intimidad de las personas.

Cuando un banco de datos médicos automatizados se ponga en funcionamiento deberá ser objeto de publicidad, en la que se incluirán los siguientes elementos:

a) El nombre del banco de datos médicos.

b) La referencia a la disposición en virtud de la cual se ha creado el banco de datos médicos.

c) Un resumen del Reglamento y las indicaciones que permitan consultar el reglamento de manera integra.

El registro de los datos deberá hacerse de forma que asegure que:

1.- La información se obtiene a través de medios lícitos y legales.

2.- Que se recojan únicamente datos adecuados y pertinentes respecto a las finalidades declaradas.

3.- Que se compruebe la exactitud de los datos.

4.- Que el contenido de los datos se mantenga actualizado en función de las necesidades.

Los registros deberán diseñarse de forma que sea factible separar los datos relativos a la identidad de las personas, de los datos de carácter médico y social y cuando esto resulte imposible (estudios genéticos) se deberán adoptar otras disposiciones para proteger la vida privada de los individuos y el carácter confidencial de la información.

Respecto del derecho de acceso, solo podrá concederse por lo general a los miembros de la profesión médica y si lo autoriza la legislación nacional, a los miembros del personal paramédico, teniendo solamente acceso a los datos que necesite para su tarea específica. Los expedientes médicos o historias clínicas no podrán ser facilitados a personas u organismos que no pertenezcan al ámbito de la asistencia médica, de la salud pública o de la investigación médica sin el consentimiento expreso y consciente de la persona afectada. Se puede permitir la interconexión o cotejo de información sobre un mismo individuo que esté almacenada en diferentes bancos de datos médicos si es útil y conveniente para la prestación de asistencia médica, para la salud pública o para la investigación médica.

El derecho de acceso debe tener una especial regulación ya que la información le será facilitada por su médico y no se le deberá transmitir informaciones que, de conocerse, podrían perjudicar gravemente a la persona que lo solicite. También puede ser específica la rectificación de los datos ya que pudiera conservarse informaciones erróneas, cuando el conocimiento de dicho error pueda resultar útil para proseguir el tratamiento médico o para fines de investigación. Todos los miembros del cuerpo médico y paramédico, el personal encargado del tratamiento de datos y toda persona que participe en el diseño, el funcionamiento, la utilización o el mantenimiento de un banco de datos médicos, deberá respetar el carácter confidencial de la información y velar por su correcta explotación.

En relación con la recogida de datos epidemiológicos relativos a la atención sanitaria de carácter primario, la Recomendación (89) 4 adoptada por el Comité de Ministros el 6 de Marzo de 1.989, se inspira en la importancia de delimitar mejor las causas y los factores de riesgo en las epidemiologías y de perfeccionar los sistemas de clasificación de los diagnósticos y de los recursos disponibles en servicios sanitarios, así como de la normalización de los historiales médicos.

La recogida de datos deberá acomodarse a las Recomendaciones del Comité de Ministros R(81) 1 relativa a la normativa aplicable a los bancos de datos médicos automatizados y la Recomendación (83) 10, relativa a la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de investigación científica y estadística, así como en la Declaración de la Fundación Europea de la Ciencia sobre la protección de la vida privada y la utilización de datos de carácter personal con fines de investigación.

El consentimiento consciente y debidamente informado debe ser recabado. Se debe exigir confidencialidad a todo el personal, médico y paramédico, reforzándola con el secreto profesional.

Seguridad máxima, debiéndose anonimizar los datos transmitidos cuando estos no sean necesarios para el éxito de la investigación. Cuando sean necesarios los datos personales, conviene elaborar sistemas que permitan procesarlos en forma codificada y garantizar la total de confidencialidad del Código.

Para el paciente cliente. Con fines de planificación. Para acciones de sanidad pública. Con fines de investigación.

1. La evaluación de la recogida de datos epidemiológicos es una tarea continua.

2. Conviene informar al personal responsable de la recogida de datos, de sus objetivos, de los métodos y del uso previsto para los datos recogidos.

3. Habría que comunicar regularmente los datos obtenidos a aquellos que constituyen la fuente de los datos, al personal asociado a su recogida y a la población implicada, respetando la confidencialidad de los datos.

1. Los datos recogidos deberán incluir los indicadores clásicos de morbidez, de mortalidad y, especialmente, las causas de mortalidad por sexo, edad, datos de la salud de la madre y del hijo y en general sobre la familia.

2. Asimismo se centrará sobre las condiciones socioeconómicas, la situación profesional, los factores psicológicos y de comportamiento, para lo que habría que elaborar métodos apropiados de recogida.

3. Se deberían realizar regularmente encuestas nacionales para permitir la observación de las tendencias epidemiológicas.

1. En lo que se refiere a la recolección suele tener forma de datos anónimos procedentes del censo.

2. Los datos del censo y las estadísticas del Registro Civil son importantes para una mejor planificación.

Hay que favorecer los proyectos de creación de sedes internacionales de bases de datos, para intercambiar información en materia de atención sanitaria de carácter primario -bancos de datos bibliográficos, comunicaciones electrónicas, redes de centinelas- en forma de proyectos de investigación y desarrollo a menor escala, pero tendentes a crear sistemas que se presten a un uso más extenso en el contexto de una cooperación europea.

El Tribunal Constitucional en un Auto de 11 de Diciembre de 1.989 inadmite un Recurso de Amparo contra una sentencia de la Sala 3 a del Tribunal Supremo, sobre reclamación de historiales clínicos y documentación correspondiente al Centro Municipal de Planificación Familiar de Tarragona.

Terminado el contrato administrativo de gestión del Centro de Planificación familiar el Presidente del Instituto Municipal de Servicios Sociales requirió a la Sociedad Cooperativa Limitada la entrega de la documentación de historiales clínicos y dietario de visitas.

Contra dicha decisión la entidad mencionada interpuso recurso contencioso administrativo por estimar que afectaba al secreto profesional y a la intimidad de los usuarios del servicio público. Su pretensión fue rechazada por la Audiencia y por el Tribunal Supremo que sostuvieron que era necesario devolver la documentación para continuar con el servicio, sin que quepa presumir, por la asunción de la gestión por los facultativos municipales, una intervención contraria al derecho a la intimidad y a la confidencialidad.

Los demandantes de amparo sostenían que revelar el historial clínico de los pacientes, sin su consentimiento, vulnera el derecho a la intimidad y atenta a la relación de confianza entre aquellos y su médico y pretende saber si las fichas de usuarios de un servicio público de planificación familiar, con sus correspondientes historiales clínicos, deben ser entregadas por la concesionario del servicio al titular del mismo, una vez finalizada la relación contractual, sin el consentimiento expreso de los interesados.

Dice el Tribunal Constitucional que el secreto profesional está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad. La observancia del secreto profesional puede ser una garantía para la privacidad y el respeto a la intimidad, una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto. Todo ello adquiere una especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la especial relación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en la confidencialidad y en la discreción.

El Tribunal afirma que nada de todo lo dicho tiene que ver con el caso examinado en lo que se dilucida es que los datos deban continuar en el mismo Servicio de Planificación Familiar aunque se preste por profesionales distintos.

Termina diciendo que en todo caso serían los pacientes los únicos legitimados para hacer valer sus derechos si el nuevo servicio vulnerase su derecho al secreto y la confidencialidad de los datos.

El nuevo Código Penal tipifica, en el artículo 197, de forma específica, la revelación de secretos realizados por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos y telemáticos, archivos o registros con una pena agravada respecto de otros datos o secretos. Del mismo modo se agrava la pena cuando la revelación afecte a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión o creencias. De manera específica se hace una mención a los datos relativos a la salud o vida sexual de una persona, cuando todos estos estén registrados en un banco de datos informatizados. Se eleva considerablemente la pena cuando estos hechos se realizan con fines lucrativos.

Conviene tener en cuenta que en los historiales clínicos pueden figurar datos sobre la religión (testigo de Jehová) y sobre la vida sexual y todos los datos relativos a la salud que se incorporan a los archivos médicos.

Nuestra Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de Abril) establece los siguientes derechos de toda persona que recibe asistencia médica:

Derecho "a la información sobre servicios sanitarios a que puede acceder, y sobre los requisitos necesarios para su uso" (apartado 2 del art. 10).

Derecho "a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público" (apartado 3).

Derecho "a ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se apliquen, pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para su salud. En todo caso será imprescindible la previa autorización y por escrito del paciente y la aceptación por parte del médico y de la Dirección del correspondiente Centro Sanitario" (apartado 4).

Derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas del tratamiento" (apartado 5).

Derecho "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención" (salvo las excepciones fundadas en riesgo de salud pública. sustitución de su autorización por la de sus familiares en caso de incapacidad y urgencia) (apartado 6).

En Francia el Decreto de 14 de Enero de 1.974 relativo a las normas de funcionamiento de establecimientos públicos de salud, establece:

"Desde la entrada en el establecimiento, todo hospitalizado debe recibir un prospecto o un folleto conteniendo todas las informaciones que le sean útiles durante su estancia".

"Los hospitalizados deben ser informados por los medios adecuados del nombre de los facultativos y personas encargadas de procurarle cuidados".

"El Médico Jefe de Servicio o los médicos del mismo deben facilitar a los enfermos en las condiciones determinadas por el Código de Deontología, las informaciones sobre su estado que le sean accesibles; en la medida de lo posible los tratamientos y cuidados propuestos a los enfermos deben ser objeto de información por parte del médico".

Así lo consigna como obiter dicta la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.989:

"No es óbice a la conducta dolosa la circunstancia de que el fallecido esposo de la recurrente desconociese la gravedad de su dolencia, dado que de ella debió ser debidamente informado en aras de su propia salud por los facultativos que le asistieron, si no de la gravedad desafortunada que acabó en breve plazo con su vida, sí al menos de una enfermedad requerida de un tratamiento que denotaba su importancia; de todo lo cual incluso de su verdadero diagnóstico, se informó, sin duda, a la recurrente. No cabe duda que sólo en hipótesis de excepción puede darse por parte de los médicos absoluta falta de información o información deficiente o deformada, lo cual podría general, en otro caso, la responsabilidad civil del médico que incumpla con esa obligación general en el ejercicio de su profesión, máxime cuando hay o puede haber perjuicios para terceros".

Caso decidido.- Enfermo intervenido por carcinoma mucoepidermoide en 1.980.- Se le aplica cobaltoterapia y años después se constatan las secuelas producidas por la agresión radiológica-curativa. La demanda se fundó en que las graves secuelas se habían producido por negligencia y, además, sin haber sido informado el enfermo de las graves consecuencias que podría originar el tratamiento radioactivo. El Juzgado desestimó la demanda, y la Audiencia condenó. Formulo recurso de casación fue estimado por la sentencia.

Sobre este deber de información y el consentimiento del enfermo, hace la sentencia estas consideraciones:

"Es lo cierto que conforme a la doctrina de esta Sala era al demandante a quien correspondía justificar que no fue interesado su consentimiento ni se le dio a conocer las consecuencias de tratamiento postoperatorio, «y además es de tener en cuenta que tanto la operación, de cuyas consecuencias pudieron informar al paciente, como el tratamiento postoperatorio tuvieron lugar antes de la promulgación de la Ley General de Sanidad por lo que no se exigía el consentimiento por escrito», y en resumen no se ha probado no haber dado el consentimiento tanto para la operación como para el postoperatorio, y el tratamiento de cobaltoterapia se «consideró preciso para asegurar su salvación»".

También se tuvo en cuenta -esto me parece lo más decisivo- la necesidad de emplear medios agresivos, como han sido en este caso las radiaciones de telecobalto: "que son en efecto agresivas pero necesarias". Insiste en que la prueba corresponde al demandante, no estando admitida en estos casos la inversión de la carga de la prueba, que había admitido la sentencia de la Audiencia.

- Sentencia de 24 de Mayo de 1.995. Ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa.

"Deontológica y legalmente todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carácter inmediato, circunstancias éstas que se encuentran recogidas en el artículo 10.6 c) de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, al establecer el derecho que asiste «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención... excepto cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento»".

Toda persona tiene el derecho a la autodeterminación sobre su integridad corporal e incluso sobre su vida, por lo que debe otorgar el consentimiento para cualquier actuación quirúrgica, tanto terapéutica como meramente estética.

Este principio cede, cuando el paciente no está en condiciones de prestar su consentimiento por encontrarse con pérdida de conciencia o en condiciones tales que le impidan prestar su consentimiento con lucidez plena (incapaces, gente de poca cultura).

El derecho sobre el propio cuerpo, comporta la ilegitimidad de cualquier intervención médica sobre el cuerpo de un adulto sin el consentimiento de éste.

Ante el rechazo de un tratamiento médico, debe respetarse la opinión libremente elegida por la persona, salvo que la presencia de un interés público de mayor peso, reclame que pueda ordenarse judicialmente la intervención.

Caso Malther of Melideo. Testigo de Jehová adulto en riesgo de muerte por hemorragia: No pueden ordenarse judicialmente transfusiones de sangre contra los deseos de un adulto que los rechaza por sus creencias religiosas, mientras no se pruebe que existe un conflicto de intereses que justifique la intromisión del Estado.

Puede intervenir el Estado, en el caso de un paciente inconsciente o cuando se halle en peligro, el bienestar de los hijos, lo cual autoriza la imposición judicial de los cuidados médicos necesarios para salvar la vida de la madre e incluso la de la mujer embarazada.

El Estado justifica su intervención, cuando existen hijos menores de edad dependientes del enfermo. Imposición del tratamiento médico contra la voluntad expresa de un adulto, cuando este tratamiento resulte imprescindible para salvar su vida.

Casos en que el individuo rechazaría el tratamiento médico:

1.- Que la persona, antes de su incapacidad, haya rechazado absolutamente los cuidados médicos por motivos religiosos.

2.- Que los hechos muestren una fuerte adhesión a los principios de su té.

3.- Que no haya evidencia alguna de vacilación en él.

En casos menos claros:

1.- Debe precisarse si la objeción, suponiendo que sea religiosa, responde a las creencias de una confesión fácilmente identificable en cuanto a sus postulados.

2.- Si la actuación de una persona indica una firme convicción respecto a esas creencias.

3.- Si esa creencia ha sido mantenida desde largo tiempo.

4.- Que la medicación pueda desencadenar efectos secundarios.

5.- Si existe posibilidad de curación o mejora.

Es legítimo ordenar un tratamiento o suministro de una medicación a un menor contra el deseo explícito de los padres, siempre que se pruebe que el abstenerse de actuar produciría un grave daño para esa persona.

Transfusiones: se puede retirar por orden judicial la custodia a los padres, confiando al menor a un defensor judicial, para que éste preste su consentimiento. Artículo 299 del Código Civil.

Nueva Gales del Sur, Australia se puede autorizar una transfusión al menor en las siguientes circunstancias:

1.- Que los padres hayan denegado la autorización o bien no hayan podido ser encontrados ante una situación de urgencia.

2.- Que otro médico coincida con el primero en el diagnóstico de que la transfusión es esencial para salvar su vida.

3.- Que el médico posea una experiencia en transfusiones y que se haya cerciorado de que la sangre es compatible

La Constitución alemana garantiza a excéntricos y sectarios el libre desarrollo de su personalidad conforme a la conciencia subjetiva y en algunos casos la jurisprudencia ha llegado a considerar homicidio por omisión en un caso en el que el cónyuge no accedió a transfundir a la esposa.

En Italia la Constitución, art. 32.2. establece que nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento médico si no es por disposición de la ley. La Ley no puede, en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana.

Todo facultativo de medicina y en especial los cirujanos tienen la obligación de informar de manera cumplida al enfermo, sobre los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carácter inmediato.

El consentimiento debe prestarse por escrito para la realización del cualquier intervención, salvo cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento Supuesto: necesidad de esterilización después de una cesárea.

- El médico procedió sin el consentimiento.

- El Tribunal dice que se debió obtener el de la mujer.

Informe también en los casos de cirugía voluntaria, cirugía estética transexual, operaciones estilizadoras.

Incluso tratamiento capilar.

¿Información exhaustiva y de todos los riesgos?. ¿Incluso de los más remotos?. La respuesta es que conseguir este nivel de información es tremendamente difícil y puede ser perjudicial. Basta con que sea rigurosa, precisa, detallada, clara y puntual sobre los riesgos y secuelas que pueda originar así como del tanto por ciento de posibilidades de resultados negativos. Respecto del umbral porcentual de probabilidades a partir del cual es necesario informar se cifra en una barrera de alrededor del 10% Asimismo se debe proporcionar información sobre las posibles secuelas de las radiaciones.

Carga de la prueba. Corresponde al servicio sanitario, siendo suficiente con la presentación del documento escrito. Si el informe ha sido oral habría que acudir a la prueba de testigos. Cuando el consentimiento es oral la prueba corresponde al médico.

El consentimiento informado no es un concepto jurídico indeterminado. Artículo 10.5º. Todos tienen derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él, y a sus familiares y allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

El consentimiento informado es el proceso gradual, que tiene lugar en el seno de la relación sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz, recibe del sanitario información bastante en términos comprensibles que la capaciten para participar voluntaria y activamente en la adopción de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad.

1.- Los parientes tienen derecho a recibir información y el médico debe esforzarse en facilitársela con las palabras más adecuadas.

2.- Cuando las medidas propuestas supongan un riesgo. El medio debe esforzarse en proporcionar información ponderada para obtener el consentimiento.

3.- Si el enfermo no está en condiciones de dar su consentimiento (menor de edad, incapacitado o urgencia) y resultase imposible obtenerlo de su familia o representante legal, el médico deberá prestar los cuidados que le dicte su conciencia profesional.

4.- Información del diagnóstico de su enfermedad y le informará con delicadeza, circunspección y sentido de la responsabilidad, del pronóstico mas favorable. Información al familiar, allegado último u otra persona que designe el pariente.

5.- En beneficio del paciente puede ser oportuno comunicarle inmediatamente un pronóstico muy grave. Casos excepcionales.

Manual de Etica del Colegio de Médicos Americanos (1984) habla de paciente atento y mentalmente competente.

La información debe ser comprensible y no sesgada y la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción. El médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psíquica sobre el paciente.

En cuanto al tiempo se debe realizar antes del acto medio y ha de subsistir a lo largo de todo el tratamiento.

Forma. Ley General Sanidad. Art. 166.2. Forma escrita, salvo supuestos de urgencia, incapacidad del enfermo o de riesgo para la salud pública.

Una sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.997 aborda cual es la incidencia de la información al paciente.

La información del médico al paciente ha de ser suficiente esclarecedora, veraz y adecuada a las circunstancias o, si se quiere, simple, aproximativa, inteligible y leal, sin que su formulación y la de la consiguiente manifestación del consentimiento transformen la existencia de dicho binomio garantista del derecho a la salud en una exigencia con caracteres de requisito ad solemnitatem ni, por el contrario, sus trámites formales reduzcan la operatividad de aquél a la de un puro trámite burocrático estandarizado, devaluando así la integración del deber de informar y el correlativo derecho a recibir información en lo que se ha llamado la lex artis ad hoc. Por ello en el caso presente existió adecuada información, consentimiento expreso del enfermo y sus familiares más allegados, exposición previa de incidencias quirúrgicas, aceptación de las mismas por aquellos y ausencia del quebranto de la confianza, junto a una correcta técnica operatoria y adecuada atención facultativa en el período postquirúrgico inmediato a la intervención por parte del cirujano protagonista de la imputación por negligencia temeraria profesional. Entre facultativo y paciente debe existir una adecuada información que sirva de soporte al consentimiento prestado.

Se debe otorgar una indispensable relevancia a la contratación formal del consentimiento informado cuando éste se ha prestado aceptando las previsiones facultativas formuladas al paciente y a sus familiares más allegados, antes de la intervención quirúrgica por el doctor que había de practicarla.

En este caso los familiares, -hijos del paciente-, afirman que tal aceptación tuvo lugar, por lo que a efectos probatoriois se considera que el tal consentimiento existió. Ahora bien, para evitar sobresaltos procesales es conveniente guardar una copia o el original firmado por el paciente o personas que le representen legalmente.

Una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de Junio de 1.998 considera que la carga de probar si se ha hecho o no la información corresponde al facultativo por hallarse en mejor disposición de acreditar este informe positivo. Destaca que no parece lógico suponer que si la actora hubiera recibido la información exacta y exigible hubiera prestado su consentimiento para una operación de implante.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de Noviembre de 1.998 da por sentado, en el caso que examina, que el requisito del consentimiento informado fue inadecuado y deficientemente cumplido por el demandado en los términos exigibles, por lo que tal defecto de información de la paciente da lugar a la responsabilidad del médico demandado.

La exigencia de responsabilidad criminal por los actos o comportamientos humanos puede derivarse de la concurrencia de una innegable voluntad maliciosa de infringir una norma penal sustantiva o bien de conductas simplemente negligentes que ocasionan un resultado dañoso que lesiona bienes jurídicos especialmente protegidos.

Nuestro sistema tradicional optó, en su momento, por configurar la imprudencia como una forma de actuación criminal que era genéricamente imputada a todo el que observaba una conducta temeraria o simplemente antirreglamentaria y ejecutaba un hecho que si mediare malicia o dolo constituiría delito.

Los elementos constitutivos o requisitos necesarios para que se apreciase la imprudencia radicaban sustancialmente en que existiera una acción u omisión voluntaria no maliciosa; la infracción del deber de cuidado; creación de un riesgo previsible y evitable y un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta.

Al lado de la doctrina general sobre la imprudencia se abrió paso una especial cualificación de determinadas conductas negligentes o imperitas realizadas por profesionales en el ejercicio de su específica actividad o cualificación técnica. Decía QUINTANO RIPOLLES, que la profesión puede ser un factor que puede influir en la determinación de la culpa y en la graduación de su intensidad, ya que la actuación que para un particular puede ser considerada como simple culpa, puede adquirir proporciones de notoria temeridad para un profesional de un arte o ciencia determinada.

La introducción del concepto de culpa o imprudencia profesional es el producto de un proceso legislativo que arranca de tiempos relativamente recientes. El Código de 1.944 fue el primer texto legislativo que incorpora a su articulado la imprudencia profesional si bien con una extensión verdaderamente reducida. El artículo 565 se refería exclusivamente a la impericia o negligencia profesional cometida mediante el manejo de un vehículo de motor cuando originara la muerte o lesiones graves.

Esta reducción del ámbito de la imprudencia profesional podía estar basada en criterios de política criminal pero carecía de cualquier justificación sistemática o dogmática. La doctrina se manifestó lógicamente crítica y ANTON ONECA puso de relieve que resultaba extraño que la agravación específica no se aplicase a otras imprudencias profesionales que implicaban unos riesgos mucho mayores al poder afectar a multitud de personas, como el hundimiento de un edificio, el incendio de un local de espectáculos o la explosión de un polvorín,

Como muestra de la inseguridad del legislador sobre este tema podemos citar la reforma del Código Penal por Real Decreto de 28 de Marzo de 1.963 que amplió la agravación a todas las profesiones, produciéndose la paradoja de excluir a los delitos cometidos por medio de vehículos de motor al hacer una referencia genérica a la impericia o negligencia profesional referida a los delitos comprendidos en el Código Penal, pero como los delitos culposos cometidos por medio de vehículo de motor habían pasado a ser tipificados en la Ley de 24 de Diciembre de 1.962, no eran alcanzados por la proyección del artículo específico dedicado a la imprudencia profesional en el propio Código Penal.

Esta falta de sincronía se corrige con otra reforma del Código Penal realizada el 8 de Abril de 1.967 que incorpora al texto punitivo los delitos contra la seguridad del tráfico por lo que la norma general afecta también a las imprudencias cometidas con vehículos de motor.

La modificación de 25 de Junio de 1.983 no abordó la cuestión de la imprudencia profesional. En la reforma de 21 de Junio de 1.989 se introducen dos novedades, por un lado se priva de rango delictivo a la imprudencia simple con infracción de reglamentos, por lo que la imprudencia profesional sólo produce efectos agravatorios con referencia a la imprudencia temeraria.

La redacción que existía en el momento de entrar en vigor en el vigente Código Penal permitía llegar al grado máximo de la prisión en el caso de muerte o lesiones de las comprendidas en los antiguos artículos 418, 419 o 421.2 (mutilaciones o inutilizaciones de órgano o miembro principal, privación de vista u oído, incapacidad laboral, grave enfermedad o incapacidad mental incurable, mutilación o inutilización de órgano o miembro no principal, esterilidad o deformidad). Incluso se permitía elevar la pena en uno o dos grados, a juicio del Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad, es decir, se podía llegar a las penas establecidas para el homicidio doloso, aún en casos de resultados de lesiones de extrema gravedad.

Para alcanzar estos puntos extremos de penalidad era necesario que el resultado obedeciese a impericia o negligencia profesional.

El Código vigente prescinde del crimen culpa y proyecta las antiguas culpas sobre modalidades delictivas concretas a las que anuda la responsabilidad por imprudencia excluyéndola de todas aquellas a las que no se haga una referencia expresa en texto del Código. Después de establecer que no hay pena sin dolo o imprudencia, pudiéndose considerar como esta última la creación de un peligro jurídicamente desaprobado o, lo que es lo mismo, la infracción de un deber de cuidado.

Entre los tipos delictivos que se pueden cometer por imprudencia figuran:

1.- El homicidio (Artículo 142).

2.- Aborto (Artículo 146).

3.- Lesiones (Artículo 152).

contra los recursos naturales y el medio ambiente (Artículo 33 l).

El Código vigente hace una referencia genérica a la posibilidad de cometer estos delitos por imprudencia grave sin considerar específicamente la imprudencia profesional en todos los casos de imprudencia punible.

La imprudencia profesional sólo juega en los casos de homicidio (Artículo 142.3), aborto (Artículo 146), y lesiones (Artículo 152.3). También pudiera hablarse de una peculiar imprudencia profesional en los casos de los delitos imprudentes de falsedad y detención ilegal cometidos por autoridad o funcionario público (Artículos 391 y 532) y el delito de prevaricación cometido por los Abogados y Procuradores (Artículo 467.2), en cuanto que se trata de delitos especiales propios que sólo pueden ser cometidos por los que ostenten la condición de autoridad o funcionario, o de Abogado o Procurador, y que cometen el delito en el ejercicio de sus funciones profesionales.

Como señala JORGE BARREIRO, Alberto, el primer problema que suscita la imprudencia profesional es el relativo a si el subtipo agravado ha de aplicarse a cualquier persona que realice actos específicos de una determinada profesión o, si más bien, es preciso e imprescindible que el sujeto del hecho imprudente sea un profesional de la actividad que desarrollaba en el momento de incurrir en la infracción punible. Añade que la solución que pueda darse a este interrogante aparece a su vez condicionada por la interpretación que se pueda efectuar de las frases que la redacción del anterior artículo 565 del Código derogado, al referirse a la Impericia o negligencia profesional".

Como sostenía QUINTANO RIPOLLES, eran posibles dos interpretaciones. Una es la de entender que en el párrafo precitado se establecen dos conceptos separados y disyuntivos: 1) El de impericia, que puede comprender a cualquier conductor fuere o no fuere profesional y tenga o carezca de permiso consagrador de su aptitud (Como advierte JORGE BARREIRO cuando escribió su monografía sobre la imprudencia sólo se aplicaba el subtipo en el ramo de los vehículos de motor); y 2) negligencia profesional en el estricto sentido, aplicable únicamente a quienes hacen habitual modo de vivir el conducir vehículos de motor.

Desde el punto de vista de la incriminación Penal de un determinado hecho delictivo cometido por imprudencia sólo puede considerarse y cualificarse como profesional en el caso de que se trate de una persona que tiene unos determinados conocimientos científicos, técnicos o artísticos que le han conferido un título oficial reconocido por el Estado o la sociedad. En mi opinión es necesario para ser profesional tener un título oficial o reconocido (como exigía el anterior artículo 321) o el actual artículo 403 cuando exige para desarrollar legítimamente una profesión el título académico expedido o reconocido en España o un simple título oficial necesario para desarrollar una actividad profesional.

Al profesional se le considera perito o experto y al que se le reconocen conocimientos especiales. Por ello estimo que el profesional imprudente no es el imperito sino el negligente que actúa de forma distinta a la lex artis, aunque sea un perfecto experto y conocedor de su profesión.

Imperito es el que carece de conocimientos suficientes para desarrollar una actividad que no exige titulación específica, luego no puede serlo el profesional.

Inicialmente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo vinculó el adjetivo profesional únicamente al sustantivo negligencia, descartando el requisito de la profesionalidad con respecto a la impericia. En este sentido a la sentencia de 16 de Junio de 1.952 sostiene que: "en el último párrafo del artículo 565 del Código Penal se prevén dos motivos determinantes de la infracción culposa con resultado de muerte o lesiones graves, a saber: la impericia o negligencia profesional que son conceptos distintos no enlazados por el adjetivo que se usa en singular, y se refieren, el primero, a la falta de pericia, que lo mismo cabe apreciar en el que carece de ella por no poseer los conocimientos necesarios ni título que la acredite, que en el que, debiendo tenerla, por haber obtenido la declaración de aptitud, no la demuestra cuando es menester".

Como apunta JORGE BARREIRO, Alberto, la determinación del concepto de profesional puede enfocarse desde una perspectiva formal o darle un alcance sustantivo y material.

Desde una perspectiva formal sería profesional todo aquél que tuviera un título profesional independientemente de que ejerciera habitualmente la profesión o no hiciera de ella su forma de vivir. Desde el punto de vista material el profesional sería, como afirma JIMENEZ DE ASUA, todo aquél que tiene una dedicación habitual al oficio o profesión que es su modo de vivir.

Al que se especializa en una profesión que no exige titulación y se convierte en un experto no se le puede agravar su responsabilidad cuando no ha adquirido ningún compromiso formal que se le pueda imputar especialmente.

Todo el que desempeña una profesión u oficio se presenta ante la sociedad como una persona que acredita unas cualidades que no sólo posee sino que debe perfeccionar constantemente con su formación. Se dedica a su oficio o actividad de forma permanente y no esporádicamente como podía hacer un intruso temporal.

No obstante el cuadro de profesionales a los que se ha aplicado, en algún caso, la cualificación de imprudencia profesional se agrupan en tomo a unas cuantas especialidades:

a) Tráfico viario, (terrestre, marítimo y aéreo). b) Medicina (Médicos de diferentes especialidades y ayudantes técnicos sanitarios, comadronas). c) La construcción (arquitecto, aparejadores, constructores, encargados de obra). d) Profesionales que emplean armas de fuego (Guardia Civil, Policía y vigilantes jurados).

Esporádicamente ha habido otras profesiones a las que se ha aplicado el subtipo agravado de la imprudencia profesional, Periodistas, (Caso Vinader), un bodeguero y una puericultora.

Como señala JORGE BARREIRO, Alberto, en la doctrina española, siguiendo a Jescheck, se distingue dentro del tipo de delito imprudente, el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el peligro para el bien jurídico protegido y valorarlo correctamente y el deber de cuidado externo, concebido como deber de realizar un comportamiento externo correcto con objeto de evitar la producción de resultado típico. Ahora bien, ambos deberes podrán determinarse con arreglo a criterios generales o individuales relacionados con la persona en concreto. La doctrina dominante denomina al criterio o baremo individual, deber subjetivo de cuidado y al general deber objetivo de cuidado. El autor citado prefiere la terminología utilizada por CORCOY BIDASOLO por entender que aporta mayor claridad a la hora de dilucidar los problemas. De tal forma que al deber de cuidado externo se le denomina deber objetivo de cuidado; al deber de cuidado interno, deber subjetivo de cuidado; y a los criterios de determinación de esos deberes: general (hombre medio) e individual (poder individual del autor).

En algunos sectores profesionales se dispone de leyes, reglamentos, ordenanzas, usos y costumbres que marcan las pautas a las que debe acomodarse el ejercicio de dichas actividades.

Así en el sector de la conducción de vehículos de motor existe una legislación abundante y pormenorizada que regula y exige determinados comportamientos en el manejo de los vehículos. Del mismo existen normas para la dirección y manejo de ferrocarriles, aeronaves y buques.

En el sector de la construcción existen Ordenanzas laborales y de seguridad e higiene en el trabajo.

En el sector sanitario no existe una reglamentación de carácter general y se impone la observancia de las reglas de la experiencia acogidas bajo la rúbrica de "lex artis" Al lado de ellas pueden existir normas generales que regulen determinados sectores, como el de enfermería y ayudantes técnicos sanitarios.

La Ley Orgánica de 13 de Marzo de 1.986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, contienen principios generales que se deben observar en el manejo de las armas de fuego.

La sentencia de 3 de Octubre de 1.997 establece que la imprudencia profesional (relacionada con una intervención médica) se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que se conoce, en términos jurídicos, como la lex artis, lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que te obligan a un especial cuidado merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte, que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que los particulares no tienen ese deber especial, porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Sigue diciendo que la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico, -los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana-, la libertad en la medida expuesta y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión, en sí misma, no constituye, en materia de imprudencia, el elemento agravatorio ni cualificativo, -ni quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir y de hecho influye, para determinar, no pocas veces, la culpa o para graduar su intensidad.

La primera modalidad surge cuando se produjera la muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta imprudencia profesional caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizado por un plus de culpa, y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la culpa profesional sin impericia en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad.

Podemos abordar, para finalizar esta breve referencia, dos últimas sentencias del Tribunal Supremo de su Sala 1ª En la sentencia de 9 de Marzo de 1.999 Insalud interpone Recurso de Casación contra la resolución que, en grado de Apelación, le condenó a indemnizar a un paciente por los daños sufridos con motivo del contagio de la hepatitis C por una transfusión sanguínea que dejó al demandante incapacitado permanentemente para el ejercicio de su profesión habitual. El Tribunal Supremo declara la responsabilidad cuasi-objetiva del Insalud, pues aunque un año después de la transfusión sanguínea realizada no fue exigible practicar las pruebas de la detección del virus de la hepatitis C, sin embargo está dentro del riesgo que configura la citada responsabilidad la graduación de los conocimientos sobre la enfermedad y los cuidados dirigidos a evitarla. Considera que tampoco es apreciable la concurrencia del caso fortuito, en cuanto que correspondía la prueba al recurrente, una vez acreditada la negligencia.

Precisando algún detalle la sentencia nos dice que aunque las pruebas de detección del virus de la hepatitis C no eran exigibles sino desde la Orden de 3 de Octubre de 1,990, esta particularidad no exonera de responsabilidad al recurrente ya que a partir de la primavera de 1.989, no sólo en el espacio científico sino también en el de la opinión pública se conocía la gravedad de la hepatitis C, así como las fuentes de contagio, entre las que se encontraba la transfusión de sangre infectada efectuada en los centros hospitalarios, lo que lleva al Supremo a la vía de la responsabilidad patrimonial cuasi-objetiva derivada de los actos dañosos efectuados por la Administración Pública a través de sus autoridades y demás personal.

Más recientemente la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo en una sentencia de 29 de Junio de 1.999 que abordaba el caso de una operación de colecistectomía (extirpación de la vesícula biliar) en la que la paciente no presentaba patología previa alguna que pudiera influir negativamente en el resultado de la intervención. La intervención en el periodo postoperatorio fue satisfactoria y posteriormente surgieron complicaciones que determinaron la muerte. El Tribunal Supremo dice que no es posible en casación revisar los hechos que la sentencia de instancia ha declarado probados, sino que se limita a calificar los mismos y comprobar la correcta aplicación de la norma jurídica. Partiendo de los hechos que estima probados mantiene la desestimación de la demanda en cuanto al Director del Hospital y a los médicos intervinientes en la operación, respecto de los cuales no se ha probado una actuación profesional que fuese el nexo causal de la muerte y además se ha declarado que su actuación fue correcta. No obstante se establece la responsabilidad de los médicos pero si existe una presunción desfavorable a la responsabilidad del Instituto Nacional de la Salud.

Apartando de los conceptos más clásicos de la culpa la sentencia acude a la Ley General de Consumidores de 19 de Julio de 1.984 y establece que la parte demandante ha utilizado unos servicios entre los que se incluyen los sanitarios y la producción de un daño que genera una responsabilidad objetiva y añade, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al usuario, estos niveles se presuponen para el servicio sanitario, entre otros, y producido y constatado el daño... se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del Centro hospitalario.