Luis Rodríguez Ramos
Catedrático de Derecho penal. Abogado

El llamado secreto profesional médico, o si se prefiere la intimidad o confidencialidad de la relación médico-enfermo, está secularmente reconocido en el sector sanitario y en la sociedad en general, junto a otros dos secretos profesionales igualmente indubitados: el de confesión y el del abogado.

Se trata en esta ocasión de resumir los aspectos penales de este derecho-deber, que a partir del Código del de 1995 goza de protección del, junto con los restantes secretos profesionales sin especial concreción en el tipo delictivo contenido en el artículo 199. Pero la circunscripción al ámbito punitivo de este texto no evita una referencia previa al carácter primariamente extrapenal de la cuestión planteada.

En la protección del secreto profesional genérico, y particularmente en lo atinente al sector sanitario, el Derecho del no es norma primaria sino secundaria, en el sentido de ser otra rama del ordenamiento jurídico la encargada de delimitar el bien jurídico protegido y, además, ofrecerte una primera e inmediata protección, limitándose la norma del a proporcionar una sobreprotección a las determinaciones que la ley extrapenal realiza, dando al elemento típico "secreto profesional" un cierto carácter jurídico normativo, en el sentido de tener que acudir a ese sector primario del ordenamiento jurídico para interpretar los límites y contenidos de dicho elemento del tipo. Esta dependencia de la norma del de otras no penales genera, en el ámbito procesal, lo que se denomina "cuestión prejudicial" (arts. 3 a 7 LECr), que si carece de especial dificultad o importancia puede ser resuelta por el propio juez de lo del conforme a la normativa correspondiente -cuestión judicial incidental-, pero en caso contrario -especial trascendencia y/o dificultad- debería ser el orden jurisdiccional correspondiente -el contencioso administrativo en este caso- quien resolviera tal cuestión, suspendiéndose entre tanto el proceso penal cuestión prejudicial suspensiva y devolutiva.

La normativa primaria aplicable al secreto profesional sanitario tiene una triple raíz constitucional. Por una parte el artículo 18 consagra el derecho fundamental a la intimidad personal, en general y particularmente respecto al uso de la informática. Por otra, el artículo 36 reconoce la existencia y régimen jurídico de los colegios profesionales y por lo tanto de los colegios de médicos; y finalmente el artículo 43, tras proclamar el derecho de todos a la salud, como principio rector de la política social y económica, exige que la ley establezca 1os derechos y deberes de todos al respecto".

En el primer capítulo, el colegial, el Reglamento provisional para la organización médica colegial, aprobado por Orden ministerial de 8 de septiembre de 1945, no incluía de modo expreso como deber de los médicos colegiados el del secreto profesional. El Código de deontología médica aprobado por el Consejo General de los Colegios en 1979, reproduce el "juramento de Hipócrates" que sí incluye este precepto ("Y si en mi práctica médica, o fuera de ella, viviese u oyere, con respecto a la vida de otros hombres, algo que jamás deba ser revelado al exterior, me callaré considerando como secreto todo lo de este tipo"), la "Declaración de Ginebra" de 1948 refrendada en Sidney en 1968 ("Prometo solemnemente: ...Guardar y respetar los secretos a mí confiados") el "Código de Londres" de 1949 ("El médico debe preservar absoluto secreto de todo lo que se la haya confiado o que el sepa por medio de una confidencia"), y ya en su propio articulado el 19 dispone que "En cualquier tipo de acto médico, el facultativo ha de velar para que el derecho a la intimidad del paciente sea escrupulosamente respetado". y los artículos 35 a 42 aluden al respeto del secreto médico respecto al historial clínico, en sus diversas modalidades y vicisitudes, pero es en su Capítulo VI, artículos 43 a 52, donde con más detalle se regula de modo monográfico el "secreto profesional médico", expresando las excepciones a la regla general de su vigencia, y siempre en términos restrictivos sin ir en su justificada revelación más allá de los estrictamente necesario, según la conciencia del médico.

En la legislación relativa a la intimidad, y dejando ahora al margen la propia normativa del y la genérica protectora desde el orden jurisdiccional civil de tal derecho junto con los del honor y la propia imagen (LO 1/1982 de 5 de mayo), debe hacerse referencia a la 10 511992 de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Y ya en el ámbito sanitario, la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, en su artículo 10, declara como un derecho de todos el de la intimidad, que se extiende a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público", declaración extensible a las clínicas privadas con historiales clínicos informatizados, en virtud de la citada LO 5/1992, que la citada Ley General de Sanidad, en su artículo 61, dispone en cuanto a tales historiales. En el mismo sentido se pronuncia el RD 1910/1984 en su articulo 9, respecto a los trámites a que se sometan las recetas médicas.

La interpretación de estos preceptos por los tribunales lleva a la conclusión de su carácter no absoluto, de la existencia de posibles excepciones, de la inaplicabilidad del secreto al nombre del cliente en relación con posibles investigaciones tributarlas (STS, Sala 3a de 2 de julio de 1991) y de la posible y legítima intromisión del juez en tales datos (STC 39/1989).

Y, para finalizar este análisis antes de incidir en los aspectos estrictamente penales, hay que resaltar la colectivización del secreto o confidencialidad profesional en el ámbito sanitario, tanto desde la perspectiva de los sujetos pasivos, al haberse generalizado la prestación de tales servicios a casi toda la población, cuanto y sobre todo en atención a los sujetos activos, pues la figura del médico tradicional ha sido sustituida, en gran parte, por la actuación de equipos médicos y quirúrgicos, centros hospitalarios, sociedades públicas y privadas de prestación de servicios sanitarios, etc., extendiéndose a conjuntos de personas e instituciones los deberes de sigilo, complicándose en consecuencia su protección.

El Código penal de 1995 protege la intimidad personal (se obvian otros supuestos de protección de secretos no personales: empresariales, estatales, administrativos) desde una doble perspectiva:

1ª. Por razones formales, centrando la protección en el continente de la información reservada, y no en el contenido: apoderamiento de soportes o interceptación de vías amparadas por la confidencialidad (postal, telefónica...), cual es el caso de los delitos previstos en el artículo 197,1., y quebranto del secreto procesal (art. 466).

2ª. Por razones materiales o de contenido: por tener la información carácter íntimo en general (art. 197, 2., 3., 5. y 6.), por tener su origen en una relación laboral o profesional (arts. 197, 4. y 199).

En esta ocasión sólo interesan los secretos profesionales del artículo 199, pues no merecen especial atención los secretos profesionales quebrantables por funcionarios públicos de los artículos 415 a 418 y 442, que sólo tangencialmente podrían tener que ver con la temática elegida.

El articulo 199 del nuevo Código penal dispone lo siguiente:

"1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o de sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgare los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años."

El reproducido precepto distingue dos tipos delictivos, que se diferencian de los que les preceden en el mismo Capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos" del Titulo X delitos contra la intimidad..." del Libro II del Código penal, en el acceso lícito a la información confidencial o secreta, en la circunscripción de dicho acceso por razón de oficio, profesión o relaciones laborales, y en la divulgación de la misma. Ambos tipos delictivos tiene una serie de elementos comunes, pero se diferencian en el tipo de relación que une al sujeto activo con el pasivo (laboral o por razón de un oficio, por una parte, y profesional por otra), en la gravedad de las penas privativas de libertad y pecuniarias, y en la adición de la pena de inhabilitación especial a los supuestos de quebrantamiento del secreto profesional.

En el ámbito sanitario, como ser verá en breve, se pueden dar dos de las tres modalidades de delito de quebrantamiento de secretos: la protagonizada por el que ejerce un oficio, por una parte, y la estrictamente profesional por otra.

El objeto material de estos delitos se centra inicialmente en los "secretos ajenos" o en el sinónimo "secretos de otra persona". Por secreto hay que entender cualquier información, conocida por el interesado y otra u otras personas pertenecientes a un círculo reducido, que la persona afectada no desee sea revela o divulgada a terceros, gozando dicha información de caracteres objetivos que justifiquen esta limitación a la libertad de expresión. Es decir, que la nota de confidencialidad o secreto atribuida a una información, no sólo tiene un elemento subjetivo (voluntad de] afectado por la misma), sino también otro objetivo consistente en encontrar fundamento tal cualidad en el común sentir de la sociedad.

La Información secreta ha de tener su origen en alguna de las relaciones típicas, luego analizadas. Y ha de ser objeto de "revelación" o "divulgación". términos de significado equivalente: comunicación a un tercero de tales datos.

Se trata de un delito doloso, que requiere conocimiento y voluntad de la revelación o divulgación, sin que la comisión imprudente tenga relevancia penal. En consecuencia, el error sobre alguno de los elementos del tipo (carácter secreto de la información, deber de sigilo, etc.), aunque sea vencible, generará la impunidad del delito (art. 14).

Son delitos de mera actividad, pues los dos verbos expresivos de la acción delictiva -revelar y divulgar- no son resultativos, realizándose la conducta típica de modo perfecto -consumada- sin necesidad de que se produzca un resultado o efecto distinto de la acción en sí. Cuando la conducta se fraccionable (envío postal o por otro medio de la información), es decir, requiera más de un acto, será posible la tentativa inacabada (arts. 16 y 62).

La aplicación al secreto sanitario (médico, quirúrgico y hospitalario) de la precedente doctrina, sin perjuicio de las especificaciones que figuran en los siguientes epígrafes, exige mencionar de nuevo el carácter "colectivo" que, de ordinario, corresponderá a estos secretos desde la perspectiva de los posibles sujetos activos del delito. Por una parte, estará los profesionales de los equipos médicos o quirúrgicos y, por otra, los administrativos de los centros que custodien y gestionen los historiales médicos y demás información generada con ocasión de tales actos. En ambos ámbitos puede acaecer la revelación o divulgación, en los términos luego expuestos.

Este carácter colectivo que puede afectar a la guarda de los secretos sanitarios supone, bien la posibilidad de que sólo alguno de los componentes del colectivo sea culpable de su quebranto, bien que puedan serio dos o más elementos personales del conjunto, surgiendo modalidades de concurrencia de autores y partícipes en la comisión de un mismo delito (arts. 27 y ss. y concordantes).

Por oficio habrá que entender toda actividad laboral que no requiera un "titulo académico u oficial" para su ejercicio, atendiendo en una interpretación sistemática a lo dispuesto en el artículo 403 del Código penal relativo al delito de intrusismo. Por "relación laboral" la existente entre el sujeto activo y el pasivo del delito, esté o no sometida al régimen específico de los contratos de trabajo, mediando recíprocamente entre uno y otro vínculos de dependencia y jerarquía.

Como ya se advirtió, la modalidad de secretos laborales no parece relevante en este ámbito de los secretos sanitarios, pues más bien se refieren al sector de los llamados secretos empresariales.

Aunque en este primer apartado del artículo 199 no se haga alusión al incumplimiento de la obligación de "sigilo o reserva", por parte del que divulga el secreto obtenido con ocasión del ejercicio de su oficio, tal salvedad encontraría amparo en la causa de justificación genérica de obrar en cumplimiento de un deber, resultando exento de responsabilidad el "oficial" que justificadamente (a requerimiento de un juez, por ejemplo, por causa justa) revelare el secreto.

Como ya se ha manifestado, será profesional todo el que realice una actividad para cuyo ejercicio se requiera jurídicamente un titulo académico u oficial. Obvio es que en estos casos lo de menos será que efectivamente exista tal título, cosa que ocurrirá en la mayoría de los supuestos fácticos, pues lo relevante será que para la actividad en cuestión sí se requiera tal título y en consecuencia merezca ser calificada a estos efectos como profesión.

Ya se ha advertido que el derecho-deber del secreto sanitario no es absoluto, y que en consecuencia su quebranto puede estar justificado en ocasiones. Esta relatividad del derecho a la intimidad de la relación médico-enfermo plantea la necesidad de verificar, en cada caso, si existe o no tal conflicto y cual debe ser el bien jurídico prevalente, no sin advertir que a los efectos de eximir de responsabilidad la circunstancia conocido como "estado de necesidad" (art. 20-50), basta con que los bienes en conflicto tengan la misma entidad, es decir, que no es preciso que el mal ejecutado sea menor que el que se trata de evitar.

Esta doctrina general, a falta de especificaciones legales, será la que deba aplicarse a los supuestos conflictivos que puedan plantearse, siendo siempre posible poner en conocimiento del juez de guardia los secretos cuya no revelación puedan suponer riesgos para terceras personas o para el propio paciente -riesgo de suicidio, por ejemplo-, para que sea el propio juez quien decida lo pertinente, sin que tal comunicación al juzgado pueda en ningún caso estimarse como constitutiva de delito de revelación de secreto médico.