Gonzalo Quintero Olivares
Catedrático de Derecho Penal

1. Planteamiento legal de la responsabilidad penal por infracción de las leyes de prevención de riesgos laborales.

El CP de 1995 incorporó un artículo, el 316, que disponía lo siguiente:

"Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses"

La regulación penal de la materia se completaba con el art.317, que incriminaba la comisión de esos hechos por imprudencia:

Artículo 317 "Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado"

Los orígenes de este delito hay que buscarlos en la reforma urgente de 1983, que introdujo en el anterior Código algunas importantes normas penales orientadas al mundo del trabajo y de las relaciones laborales que si bien no carecía totalmente de reflejo en el Código penal (recordemos el artículo 499 bis del anterior Código, procedente de la reforma de 1971, aun prescindiendo de la mayor o menor corrección técnica de aquella norma) no gozaba en verdad de la amplitud de respuestas penales que la gravedad de los abusos en el ámbito laboral, concretada en graves resultados para la integridad física, la salud y la vida, amen del pisoteo frecuente de los más elementales derechos de los trabajadores, exigen en un Estado de derecho que se proclamaba social.

Yendo más concretamente al tema que nos ocupa es oportuno recordar in principio que aun afectando a los más variados campos relevantes para el derecho penal, es particularmente intenso en este. Me refiero a la conocida relación entre en avance tecnológico-aumento del riesgo necesario o permitido - aumento de la prevención - adelanto de la intervención del derecho penal, mediante el castigo de la creación injusta de riesgos.

Cuando el legislador de 1983 introdujo el precepto que es antecedente del actual art. 316 lo justificó del siguiente modo en la Exposición de motivos: «Sin perjuicio de la subsistencia del actual art. 499 bis, la protección penal del trabajo venía planteando la necesidad de introducir un delito de peligro que, de una parte, no exija el grado de intencionalidad en la conducta que se deriva de aquel precepto, y de otra, acentúe la obligación de prevenir el daño. A tal fin se introduce un tipo de estructura claramente omisiva, el nuevo art. 348 bis a), en el que puede subsumirse la conducta del responsable de una actividad laboral que permita el incumplimiento de las medidas de seguridad, dando lugar a situaciones de concreto peligro».

Las declaraciones e intenciones del legislador eran claras: sancionar la omisión generadora de peligro eso no quiere decir que se trate de un delito de omisión, sino partir de que el peligro puede provocarse por crear riesgo o por no impedir que éste se genere, al igual que, de otro modo, sucede con la imprudencia. El precepto podrá ser criticado como tal delito de peligro, pero antes de entrar en ello es conveniente recordar que, bueno o malo, su eficacia o aplicación real es muy escasa, máxime si se compara con la realidad de los riesgos y daños que se producen, por lo cual es comprensible la queja doctrinal sobre la existencia meramente "nominal" que parece tener el llamado derecho penal del trabajo.

El art. 316 del CP de 1995 es casi igual, en cuanto fórmula típica que el anterior art. 348 bis, a) del CP de 1973, aun cuando ofrece algunas diferencias explicables por el afán de corregir algunos defectos apreciados en el estudio del tipo precedente. Algunas variaciones encierran mayor alcance (la remisión a la normativa extrapenal o la exigencia de que el peligro para la vida, salud e integridad física sea grave), y especialmente la que concierne a la pena privativa de libertad, que en el Código anterior era de arresto mayor y en el de 1995 es la prisión de seis meses a tres años, decisión claramente influenciada por la unánime censura doctrinal hacia la benignidad con la que el viejo Código trataba estas conductas. Ello no obstante bueno es recordar que la eficacia de un Código no depende de la severidad de la amenaza sino de la seguridad de su aplicación.

2. El objeto de protección y la estructura típica

En la doctrina penal española (por todos, Arroyo, Terradillos y Tamarit) domina la idea de que este delito está orientado a conseguir que el desarrollo de la actividad laboral se realice en un marco de seguridad, y la seguridad se entiende como ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanantes de las condiciones materiales de prestación del trabajo». Por lo tanto, y a pesar de lo que pueda desprenderse de una lectura precipitada de la fórmula legal, no se trata de una norma complementaria de las que en general protegen la vida y la salud, sino de una norma que protege y proclama un interés o bien jurídico propio y diferente, que es el derecho a un trabajo en seguridad.

Como consecuencia de ello se ha de entender también que no se trata de un delito que comete "una persona - responsable de la seguridad -contra otra persona, el trabajador". sino que su especial o diferente objeto de protección se sitúa más allá de las relaciones concretas, pues la titularidad de ese interés no corresponde al sujeto individual, sino a la comunidad que no puede tolerar la falta de respeto a la seguridad de las personas.

La siguiente consecuencia de esa configuración del bien jurídico atañe a su disponibilidad. Dada su naturaleza supraindividual habrá de ser correlevante el consentimiento en el riesgo por parte de trabajadores concretos que, por la razón que sea, acepten trabajar en condiciones peligrosas. Por otra parte, y para no creer que el sujeto individual no tiene un papel preponderante en el problema que la norma trata, basta recordar que la producción efectiva de daños a la salud, la integridad física o la vida dará lugar a otras infracciones que concurrirán en concurso de delitos.

3. La responsabilidad de los poderes públicos

En la doctrina penal española no se ha planteado un debate especialmente profundo en tomo a la responsabilidad de las Administraciones públicas en materia de infracción de las leyes de prevención de riesgos laborales, sino que el tema se ha reducido a analizar en modo hermenéutico el ámbito de autores posibles de los delitos descritos en los arts. 316 y 317 del Código penal. Que en esa esfera de responsables pueda entrar un representante de la Administración Pública no es cuestión que se haya suscitado.

Pero el hecho cierto e indiscutible es que la Constitución española en su art. 40.1 establece que los poderes públicos «velarán por la seguridad e higiene en el trabajo». Luego el Código penal introduce éste delito no entre los que afectan a la libertad o a la seguridad, sino, correctamente, entre los «delitos contra los derechos de los trabajadores». Hasta aquí parece cumplida la misión constitucional atribuida a los poderes públicos.

Pero a renglón seguido se planteará la pregunta central: ¿A quien corresponde la responsabilidad penal por el desprecio hacia las normas preventivas de riesgos? La relevancia del bien jurídico aconseja matizar la concepción de signo formalizador, defendida por el citado autor, de este ilícito penal como delito consistente en la infracción de un deber de seguridad, que hallaría su fundamento en la existencia de normas de Derecho público indisponibles a tenor de las cuales «el empresario, con la apertura de la empresa, crea el riesgo para los trabajadores y es titular de un poder fáctico y de disposición sobre los procesos y organización de la empresa y sobre las personas que en ella participan, trabajando bajo su dirección y dependencia». El deber del empresario no es otra cosa que el reverso de los derechos de los trabajadores (así se contempla en el art. 14 de la Ley 31/1995, al señalar que el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo supone la existencia de un correlativo deber del empresario y de las Administraciones públicas de protección de los trabajadores), como interés ciertamente de carácter público, que encuentra su proyección material en el ámbito penal a través de la configuración de este tipo de delito como de peligro concreto.

Si aceptamos que nos encontramos ante un delito especial propio, cuyo sujeto activo puede serlo tan sólo quien esté «legalmente obligado» a facilitar los medios necesarios, obligado será excluir de su ámbito de autoría a los funcionarios públicos, incluso en los casos en que la tarea de inspección prescrita por ley haya sido omitida o en esa inspección se haya silenciado la existencia de infracciones (prescindiendo de la responsabilidad funcionarial que puede recaer sobre el inspector competente). Es evidente que la condición típica concurre tanto en el empresario como los que de Derecho o de hecho asumen en el esquema organizativo de la empresa facultades de dirección en la esfera funcional que tienen a su cargo. La expresión "legalmente obligados" apunta directamente a ellos, y el problema de fondo se reduce a valorar si dentro de ella caben también los responsables de velar por el cumplimiento de la normativa de seguridad y de denunciar las infracciones de ésta.

A mi modo de ver la respuesta ha de ser negativa. En el Código penal - que como regla ha de ser interpretado de modo sistemático y coherente - hay otros muchos delitos que pueden ser facilitados por la lenidad de los representantes de la Administración y no por ello esos representantes serán necesariamente autores de los mismos - sin perjuicio de que en algún caso así pueda ser por haber mediado complicidad con el autor real. Pero esa no es la regla: la responsabilidad, la que puede tener carácter penal, de un funcionario público por hechos como los que estudiamos ha de buscarse en los delitos de prevaricación, cohecho, que pueden cometerse sin necesidad de que el obligado al cumplimiento de las normas de seguridad haya a su vez incurrido en delitos, y, especialmente, en el delito de omisión de impedir o perseguir delitos (art. 4o8 del CP) para cuando efectivamente se haya puesto en grave peligro la vida o salud de los trabajadores.

4. La estructura típica: delito de peligro o de omisión

En otro orden de cosas el art. 316 provocaba ciertas graves dudas sobre su sentido. El intérprete ha de decidir si estamos ante una conducta meramente omisiva (no hacer) o bien si se trata de una conducta dolosa (como dolo de peligro) en cuanto que asume libremente la creación de riesgos. Se describe una conducta pasiva, lo que en principio invita a apreciar un delito de omisión, pero la redacción también da pie a entender que es precisa una relación causal entre esa omisión y el resultado de peligro (como parece sugerir la expresión «de forma que pongan así»), algo que no se corresponde con la regla según la cual «ex nihilo nihil fit» (de la nada nada surge). Por ello es patente que la sola omisión sin generación de peligro sería insuficiente para integrar el delito, aunque, en cambio, sería bastante para una infracción incluso muy grave de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales (arts. 47 y 48)

No es sencilla la comprensión de lo que son los delitos de peligro. El uso de la expresión "resultado de peligro" exige de una dosis de sentido jurídico para poder ser comprensible, pues en apariencia si solo se ha creado un peligro lo cierto es que por definición no ha habido resultado.

La peculiar naturaleza de ese resultado (situación de peligro) da lugar a la inseguridad con que legislación, jurisprudencia y doctrina abordan el tema. El problema adquiere tintes mucho más graves cuando se repara en que los delitos de peligro son de importancia creciente político-criminalmente, pues aumenta el recurso a ellos por parte del legislador. Ello tiene su explicación en que los avances de la técnica en todos los campos a la vez que contribuyen a mejorar las condiciones de vida social, imponen la necesidad de abordar los riesgos que entrañan, y, en otro orden de consideraciones, la convicción de que hay bienes jurídicos de elevada importancia (la vida, por ejemplo), que requieren que su protección penal se adelante castigando conductas peligrosas para ellos como ha demostrado la experiencia; tal sucede. por ejemplo, con el tráfico automovilístico.

Que los sistemas penales modernos necesiten para cumplir las misiones de tutela que la sociedad les encomienda, establecer infracciones de peligro o riesgo, no significa que el intérprete haya de resignarse a despreciar el cumplimiento en el ámbito de esos delitos de los principios esenciales del derecho penal en general y de la antijuricidad en particular. La exclusiva tutela de bienes jurídicos importantes, tan importantes que el legislador decide anticipar su protección a la sola creación de peligro para ellos, así como la manera en que deberá de concurrir el ya estudiado principio de ofensividad (efectiva puesta en peligro del bien) son reglas que, especialmente en estos delitos y para evitar un confusión de misiones entre el derecho penal y otras zonas del Ordenamiento jurídico, deben ser cuidadosamente observadas por el legislador y por el intérprete.

El Derecho positivo no define que es el peligro propio de los delitos que así se denominan. Además la idea de peligro no es privativa de esta clase de infracciones sino que está presente en otros problemas penales; por ejemplo, en el fundamento del castigo de la tentativa. Lo primero que aparece como integrante de la idea de peligro es la posibilidad de que un resultado (lesivo) se produzca. Pero, ¿para quien ha de existir esa posibilidad? El conductor experto puede dar a su pasajero la sensación de que circula a excesiva velocidad, sin que el crea que causa peligro. El peligro no puede ser C será contrario a la seguridad jurídica C de naturaleza psicologico-emotiva. La búsqueda de un concepto de peligro no debe, por otra parte, olvidar que el peligro no comparece de modo igual en todos los tipos que afecta, pues en unos casos el tipo exige expresamente que se haya creado una situación concreta de peligro, mientras que en otros supuestos el peligro es presumido por el legislador con relación a una categoría de acciones, por ejemplo, la tenencia de armas (art. 563 y ss. CP).

Por eso, el concepto de peligro que el Derecho emplea no es único ni común a todos los casos, sino que depende del sentido del concreto tipo de injusto al que aparezca asociado. La noción más extendida llama peligro, en lo jurídico-penal, a la posibilidad relevante de que un resultado se produzca como consecuencia normal de un determinado acto o situación; en los concretos tipos en que se haga referencia especifica a la creación de peligro podrá utilizarse ese concepto. Pero la existencia de peligro habrá de ir referida al momento en que se dio la probabilidad de un resultado, no a después. ya que por definición si el resultado no se produjo se tenderá a sostener que en realidad no hubo tal peligro. Si se trata, entonces, de un juicio necesariamente formulado ex ante deberá fundarse en la experiencia y referir esta a la situación concreta.

De las distintas maneras en que el peligro aparece como situación típica de determinados delitos se extraen diversas clasificaciones; la más importante es la que distingue entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los delitos de peligro concreto tienen expresamente establecida en el tipo la necesidad de que se haya provocado una concreta situación de peligro que, por consiguiente, no puede sin más referirse o presumirse como ligada a ciertas conductas; requieren, pues, la prueba especifica de que aquel peligro se dio en el caso enjuiciado. En cambio, en los delitos de peligro abstracto, el legislador ha presumido que ciertas conductas entrañan siempre peligro de manera que su realización se supone, sin más, peligrosa.

Se ha dicho que el recurso a la creación de delitos de peligro abstracto constituye una necesidad político-criminal impuesta por el ya mencionado problema del progreso técnico las graves consecuencias que acarrean ciertas conductas y en su virtud aliviar el problema de la prueba. así, por ejemplo, el legislador, a la vista del numero de víctimas de carretera producidas por el consumo de alcohol por parte de los conductores, incluye la conducción bajo influencia del alcohol (art. 379 CP), sin más, como delito. sin necesidad de indagar si en el caso concreto aquel conductor concreto influenciado por la bebida creo o no peligro alguno. No obstante, algunos penalistas sostienen, no sin razón, que en los supuestos que en realidad no hubiera existido peligro alguno, se podrá dudar de si el tipo se realizo realmente o solo en apariencia, pues una cosa es aligerar el problema de la prueba y otra, distinta, no admitir en contra prueba alguna.. Este modo de enfocar el significado de los delitos de peligro abstracto es realmente más concorde con postulados político-criminales importantes ( ultima ratio ) que el formalismo automatista que ve en ellos la encarnación de una presunción iuris et de iure; pero hay que reconocer que tropieza con el rigorismo con que el Derecho positivo formula los delitos de peligro abstracto, pues, incluso a veces, parece que el peligro no va más allá de una consideración tenida en cuenta por el legislador apenas reflejada en el tipo. Mas, sea como fuere, la ausencia absoluta de peligro no ha de desdeñarse, sino que debería dar lugar a la exclusión de la tipicidad.

En el caso del artículo 316 los problemas son aun mayores. La fórmula legal es algo confusa, pues nos encontramos ante un delito que presenta una aparente estructura más parecida a los delitos de omisión, pero que luego se acerca a la omisión impropia, con resultado de riesgo , de modo que se debe examinar normativamente, conforme a las reglas de la imputación objetiva, la relación entre la omisión de las medidas de seguridad e higiene adecuadas y el resultado de peligro concreto. Ante todo, no se trata de " cualquier peligro", sino que debe ser un peligro " grave" para la vida o la salud de los trabajadores. El peligro grave para la vida, salud e integridad física lo es por sí mismo, es decir, que no se corresponde con un paralelo criterio de orden administrativo, de acuerdo con el cual el tipo penal se tuviera que corresponder necesariamente con las llamadas infracciones muy graves. La gravedad del peligro es en todo independiente de la calificación administrativo laboral sobre su entidad. Lo único que parece insoslayable es que tiene que haber concurrido una infracción de normas destinadas a la prevención de riesgo.

Desde esta pequeña idea central es posible ayudar a la separación de ámbitos entre el derecho administrativo y el derecho penal. Vinculando la exigencia de gravedad al peligro para la vida, salud o integridad física nos situamos sobre un concepto que, aun siendo valorativo, es estrictamente penal, dota de un contenido material a la infracción penal (que evite su configuración como mera infracción administrativa elevada a la categoría de delito), orienta el sentido que debe de tener la prueba en el proceso penal (demostración de que se creó el peligro) permite evitar la sensación de superposición entre el derecho penal y el derecho administrativo, lo que violaría el límite derivado del principio de ultima ratio.

5. El art. 316 en cuanto norma parcialmente en blanco.

3.#La remisión a la normativa laboral. #El art. 316 contiene una norma penal incompleta, con tina remisión a la normativa extrapenal que sirve para recortar el alcance del tipo y asegurar la debida coherencia entre el mismo y las disposiciones de Derecho laboral protectoras de la seguridad e higiene en el trabajo. La nueva redacción del tipo se acomoda a las transformaciones producidas en la legislación laboral, concretamente la aprobación de la Ley núm. 31/1995, de 8 noviembre de seguridad e higiene en el trabajo y prevención de riesgos laborales.

Dicha ley constituye un importante paso adelante en la materia, sustituyendo buena parte del contenido de la antigua Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 marzo 1971 y los arts. 9, 10 y 11, entre otros (en los que se tipificaban las diversas clases de sanciones) de la Ley núm. 8/1988, de 7 abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social. La referencia a la «normativa sobre prevención de riesgos laborales» se corresponde con lo previsto en el art. 1 de la citada Ley de 1995, al establecer que tal normativa «está constituida por la presente Ley, sus disposiciones y normas de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito».

El problema de cariz constitucional (por mor de la reserva de ley en materia penal) se produce a partir del modo en que se plantea la remisión, pues es indudable que el contenido definitivo del tipo se producirá con la ayuda de normas reglamentarias de desarrollo. ¿Estamos por lo tanto ante una llamada ley penal en blanco, aunque solo sea parcial? La respuesta ha de ser negativa. Las leyes penales en blanco, que en sentido estricto son repudiables, no han de ser confundidas con la necesaria construcción intregral del sistema jurídico, que debe articularse con coherencia y sentido de la continuidad.

Las leyes penales en blanco son censurables si se transforman en un vehículo de violación de garantías penales (legalidad y reserva de ley). Pero el Tribunal Constitucional (sentencias 127/1990 y 62/1994), ha declarado que la técnica de la ley penal en blanco es compatible con las garantías constitucionales del principio de legalidad penal y del principio de taxatividad, siempre que se observen ciertas cautelas en su empleo por parte del legislador :

La remisión a la legislación extrapenal debe ser expresa - lo que no quiere decir que se hayan de enumerar las leyes afectadas una por una - y deben evitar las remisiones genéricas o imprecisas; en segundo lugar, la remisión debe ser imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurídico que se desea proteger, cuya protección ha de ser técnicamente precisada. Por último, pero no en importancia, la conducta típica y la pena siempre habrán de estar consignadas en la ley penal. Todo ello se cumple en el delito previsto en el artículo 316 del Código penal.