IV. MANIFESTACIONES JURISPRUDENCIALES DE LAS SUGERENCIAS DOCTRINALES A QUE SE REFIERE EL APARTADO ANTERIOR.

En el presente capítulo expongo la doctrina de sentencias muy recientes de la Sala Primera que parecen dar acogida a algunas de las propuestas doctrinales a que me he referido en el anterior, esto es, las que de una u otra forma se encaminan a mitigar la difícil posición probatoria del demandante en reclamaciones civiles contra médicos.

a) Aplicación de la prueba de presunciones en favor del demandante. El criterio de la probabilidad estadística.

1. Bastantes sentencias del Tribunal Supremo han puntualizado que el principio de no presunción de culpa del médico no significa que ésta no pueda ser acreditada mediante presunciones, que en definitiva es un medio probatorio.

En la jurisprudencia más reciente, se refiere a la prueba de presunciones la STS 18.2.97 ("La Ley" 4.4.97), relativa a un caso de infección causante del síndrome de inmuno-deficiencia adquirida (SIDA), que tuvo su origen en transfusión de dos concentrados de protrombina.

La Audiencia había condenado al Instituto Catalán de la Salud, al Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña y a un hospital, estimando la demanda de la viuda del paciente.

El fundamento de Derecho séptimo de la sentencia se refiere al extremo que nos ocupa, diciendo:

"El tercero de los motivos, que se basa en la infracción del artículo 1.253 del Código civil, tiene su apoyo en el artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La corrección, no obstante, del enlace racional establecido entre el hecho de la transfusión sanguínea y sus desgraciadas consecuencias es inobjetable, dentro de los postulados de la lógica usual, conforme al relato que proporciona la sentencia recurrida, y según la relación de causalidad que, de acuerdo con los plazos previsibles de aparición de la enfermedad, una vez producida su inoculación, detalla el fundamento quinto de aquélla. La parte recurrente trata, pese a la claridad del razonamiento, que se desenvuelve dentro de lo que son "máximas de experiencia", de distorsionarlo, atribuyendo al hecho base de la presunción una función que parece debe englobar como elemento fáctico del mismo la consecuencia, con lo cual lo que es resultado de la presunción tiende a convertirse, por obra del criterio de la parte, en hecho necesitado de prueba directa en contra del mismo concepto de presunción. Por tanto, sucumbe el motivo".

La STS de 7.4.97 (AC 713) formula una interesante invocación de la prueba de presunciones, pero no para dar por acreditada la culpa del neurocirujano recurrente, sino para excluir ese medio probatorio que el propio recurrente alegaba en su defensa.

La Sala, refutando la argumentación del recurrente, dice que "no se trata de inaplicación de la prueba de presunciones", contra lo que se alegaba en el motivo. Añade el Tribunal que "esta prueba indirecta tiene condición facultativa, según arraigada y conocida doctrina jurisprudencias, con lo cual los órganos judiciales, por general, no están obligados a su utilización". Y concluye que "la censura casacional del proceso hermenéutica no tiene apoyo en el alegato de que el Tribunal de apelación debió aplicar la prueba presuntiva, ante la concurrencia de pruebas directas, como aquí sucede, y que ponen de manifiesto por sí la omisión y desatención médica que se deja estudiada ..."

No faltan sentencias que, sin perjuicio de dejar a salvo que la obligación del médico no es de resultado, ponen el énfasis en la necesidad de que el profesional extreme sus cuidados y su diligencia.

Es significativa a este respecto la STS 9.6.97 ("La Ley" 2.7.97), que, declarando haber lugar al recurso de casación formulado por la parte actora, revocó la sentencia de la Audiencia y confirmó la del Juzgado de Primera Instancia, que había condenado a un médico y al Insalud a abonar a la demandante 5.000.000 de pesetas. Se trataba de un caso de asistencia médica de urgencia.

La sentencia del Supremo dice en primer lugar:

"De esta manera la conclusión que se impone es que se da situación de negligencia médica acreditada. Conforme reiterada y consolidada doctrina jurisprudencias, suficientemente conocida, la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, sino de adecuación de los medios a emplear y exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al enfermo, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas, para el logro de su restablecimiento".

Y, a renglón seguido, el Tribunal Supremo llega a la solución condenatoria mediante la aplicación (aun no declarada) de la prueba de presunciones. Dice al respecto la resolución: "El caso presente queda descartado se trate de supuesto de muerte súbita, no produciéndose ausencia ni ruptura total del nexo causal, ya que si bien las omisiones constatadas no acreditan que hubieran desencadenado directamente el resultado de muerte -lo que siempre se presenta un tanto nebuloso en estos supuestos-, tampoco lo descartan, pues el médico forense que practicó la autopsia informó en las actuaciones penales como muy probable la concurrencia de etiología aséptica. Aunque tal apreciación sólo actúe como simple indicio, no se puede omitir su trascendencia, ya que resulta cierto que se produjo el fallecimiento inmediato, integrando el nexo las omisiones referidas en cuanto resultan ya por sí como intensamente probables de influencia en dicho resultado final, pues si no se precisó la causa concreta que desencadenó el óbito, tampoco se probó que se hubieran empleado los conocimientos y técnicas sanitarias mas adecuados y precisos".

Es claro que la Sala aplica la técnica deductivo característica de la prueba de presunciones, aunque reduzca el "hecho probado" (la probabilidad de concurrencia de una etiología aséptica) a la condición de un "simple indicio". Pero la sentencia le atribuye en realidad un valor probatorio contundente.

Obsérvese que también aquí se habla de la "probabilidad" como criterio para llegar a la conclusión.

Se refiere a la posibilidad de demostrar la culpa del médico por medio de presunciones la STS 6.5.98 (AC 795), que alude a "indicios suficientes" al respecto.

Dice la Sala:

"... y en tal función cabe decir que existen indicios suficientes para concluir que la estancia del menor en la incubadora durante el largo plazo de 56 días con una insuficiente vigilancia oftalmológica, recibiendo abundantes dosis de oxígeno, que constituyen un factor de riesgo de la enfermedad contraída, propició, cuando no causó, la enfermedad que aqueja al menor y que ha causado la pérdida práctica de la visión, por lo que hay causa suficiente para atribuir al Insalud la responsabilidad directa que lleva su condena a indemnizar el daño causado".

En el voto particular emitido en la STS 22.5.98 (AC 866), se recuerda la doctrina jurisprudencias de que "la culpa médica ha de ser probada, aunque sea por presunciones".

2. Ya hemos visto que en algunas de las sentencias que se acaban de citar en este apartado se alude a la "posibilidad" o "probabilidad" de que con ocasión o a consecuencia del acto médico ocurriera "algo" de lo que se pudiese deducir la actuación culposa del médico.

A continuación, vamos a examinar resoluciones en las que ese criterio de imputación de culpa basado en la verosimilitud (en definitiva, probabilidad estadística) parece manifestarse de forma muy concluyente.

Podríamos estar en presencia de una nueva forma de ver y enjuiciar la relación de causalidad (y como presupuesto de ella la culpa), en los términos que expuse en otro trabajo (1).

Decía en aquel lugar:

"De ahí que en el terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia.

Aplicando los cánones clásicos al supuesto de responsabilidad civil del médico, pongamos por caso, un entendimiento riguroso y absoluto de la relación de causalidad conduciría a la conclusión de que corresponde al paciente demostrar sin lugar a dudas, es decir, con toda certeza, que si el médico hubiese actuado de una determinada manera (distinta de aquella en la que lo hizo) no se habría producido el resultado dañoso.

Pues bien, a hipótesis como ésta responde una orientación jurisprudencias ya muy arraigada en bastantes países, según la cual cabe la condena del demandado, considerándose por tanto que la relación de causalidad se ha probado, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de probabilidad'. Será en ocasiones una probabilidad próxima a la certeza, o bastará en otros casos la 'alta probabilidad', o será suficiente contar con una probabilidad de más del 50 por 100 (el principio more probable than not de la jurisprudencia norteamericana), pero en todo caso se aliviará de forma sensible la posición del demandante".

Después de esta transcripción, y volviendo a la jurisprudencia más reciente en materia de responsabilidad médica, cabe citar alguna sentencia que mueve a reflexión.

Parece aludir veladamente a un criterio de deducción de la culpa, en base a la probabilidad estadística, lo que se dice en la STS 7.4.97 (AC 713), puesto que afirma: "Si bien la ciencia médica no es exacta, esta incertidumbre sanitaria no puede marginar lo que se presenta con evidencia de posibilidad satisfactoria y beneficiante para la salud de los enfermos, cual es la representada por la operación a tiempo, pues, al dilatarla, se creó un plus de mayor riesgo y de concurrencia de factores negativos, poco favorecedores para quien tiene necesidad de ser intervenido y no se le presta este servicio".

Cuando se habla de "posibilidad satisfactoria para la salud de los enfermos" se está aludiendo, a mi juicio, a lo que "cabe esperar en el caso de que se actúe de unia determinada manera". En el juicio de esta sentencia, ese actuar habría consistido en haber practicado a tiempo la intervención quirúrgica, cosa que no se hizo.

Otra sentencia anterior que había recogido la doctrina de la no presunción de culpa, pero en definitiva la consideró acreditada por virtud del criterio de la "probabilidad", fue la de 31.7.96 ("La Ley" 28.10.96), que desestimó el recurso de casación del médico demandado. Se trataba de la tetraparesia sufrida por la actora con ocasión de una operación quirúrgica encaminada a eliminar una protusión discal cervical.

La sentencia, en primer lugar, dice:

"La medida de la culpabilidad no está en la clásica diligencia del buen padre de familia, sino en el cumplimiento de los deberes médicos; no es aplicable la doctrina jurisprudencias de la responsabilidad objetiva, ni la de la creación del riesgo; no procediendo tampoco la presunción de culpabilidad que supone una inversión de la carga de la prueba, favorecedora de la posición del perjudicado, correspondiendo por tanto la obligación de probar la culpabilidad del médico al paciente que la alega, salvo la existencia de indicios muy cualificados por anormales, y los casos de las actuaciones que lleven aparejada una obligación de resultado (cirugía estética)".

No obstante, a renglón seguido el Tribunal Supremo hace mención del criterio de la probabilidad para concluir que hubo culpa en la actuación del demandado. Se expresa así la Sala:

"En líneas generales, esta resumida doctrina jurisprudencial es la tenida en cuenta en la resolución que se combate, entendiendo el Tribunal a quo que ha existido la exigida culpabilidad del demandado, expresándola en el concepto de una verosimilitud o probabilidad que se deduce de los propios hechos justificados".

En la misma línea se mueve la STS 15.10.96 ("La Ley" 6.11.96), dictada en la reclamación que se formuló contra tres médicos v contra el Insalud como consecuencia de un retraso sicomotor, debido a una atrofia cerebral general y derivado de la práctica de una intervención quirúrgica.

La sentencia pone el énfasis en el "cúmulo de circunstancias" que condujeron al infeliz desenlace; esto es, deduce o infiere una conclusión del conjunto de hechos que quedaron acreditados en el pleito, aunque no hubo una prueba directa de la relación de causalidad entre el retraso en la práctica de una intervención quirúrgica y el resultado que aconteció.

Dice el Tribunal Supremo:

"... y en cuanto al otro factor, es evidente que humana y módicamente no cabría concretar los efectos específicos que el retraso en la intervención produjo en el resultado final, pero no cabe negar, como se dijo en el precedente fundamento de Derecho quinto, que de haberse realizado a raíz de la perforación, tal vez se hubieran evitado las últimas consecuencias o disminuido las mismas, pero semejante indeterminación, consustancial, por otro lado, con el ejercicio de la ciencia médica, no puede afectar, en sentido negativo, a la concurrencia de la relación causal, bastando para su estimación con la evidencia de que 'este cúmulo de circunstancias repercutió en el daño sufrido por la menor', según se decía por el Tribunal a quo. Así, pues, las consideraciones que anteceden permiten concluir que el meritado Tribunal no infringió el artículo 1.902 del Código civil y la jurisprudencia que lo interpreta, lo que produce el perecimiento del motivo en cuestión".

b) La doctrina de la "facilidad probatoria" o de la "cooperación en materia probatoria"

En reflexión que me parece oportuna no sólo en este caso, sino en cualquier otro en que se hable de "carga de la prueba", creo correcto señalar que debe distinguirse entre esa idea (la de carga de la prueba) y actividad probatoria (o resultado de la misma), en la medida en que las reglas legales que determinan a cuál de las partes del proceso corresponde probar constituyen una visión de las cosas a prior¡, no incompatible con la circunstancia de que cuando el juez resuelve lo hace en virtud del conjunto de elementos de cognición que le suministran las pruebas practicadas a Instancias de las dos partes. Quiero decir que las reglas sobre el onus probandi pueden ser, y son, criterios para desestimar una pretensión si el demandante no proporciona elementos probatorios mínimos sobre los extremos cuya prueba le corresponde, pero eso no excluye que el juzgador llegue a un convencimiento a la luz de lo que las dos partes han probado (o, en su caso, de lo que han alegado e intentado probar sin éxito).

Por otro lado, merece ser recordada la doctrina del Tribunal Supremo sobre la "relatividad" del principio procesal incumbit probatio ei qui dicit, non quí negat , en estrecha relación con la que proclama la necesidad de tener en consideración la "disponibilidad" o "facilidad" de una determinada prueba a cargo de una de las partes. Por ejemplo, la STS 8.3.91 (RAJ 2200) tiene declarado que "si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'lncumbit probatio...', la misma no tiene un valor absoluto v axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos -SSTS 23.9.86, RAJ 4782, y 13.12.89, RAJ 8828-,y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte -SSTS 18.5.88, RAJ 4314, 15.7.88, RAJ 5694, 17.6.89, RAJ 4695, y 23.9.89, RAJ 6352".

Por otra parte, hay que recordar también la doctrina jurisprudencias de que "únicamente ha de acudirse a las reglas sobre carga de la prueba cuando los hechos fundamentadores de las pretensiones deducidas por las partes no han resultado probados, independientemente de cuál de ellas haya aportado los elementos probatorios" (STS 7.2.91, RAJ 1153, que invoca la de 29.11.59). La STS 20.11.91 (RAJ 8413) reitera que el onus probandi sólo entra en juego cuando hay inexistencia probatoria, pero no cuando hay demostración en los autos, supuesto en que no importa quien la haya llevado a los mismos.

Además, téngase en cuenta la también reiterada doctrina jurisprudencias de que el artículo 1.214 del Código civil no contiene norma valorativa de prueba, ni autoriza a examinar la apreciada, y que sólo es invocable cuando ante la falta de prueba no se haya tenido en consideración por la Sala, mas no cuando por ésta se considere probado un hecho (STS 11.2.94, RAJ 849, que cita muchas otras en la misma línea). La STS 24.10.94 (RAJ 8126) manifiesta que "el principio de atribución de carga de la prueba que establece el citado artículo 1.214 del Código civil es un principio supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios."(2)

Pues bien, se encuentran considerables manifestaciones de estas ideas (aplicables en general a todo proceso civil) en ciertas sentencias relativas a responsabilidad civil del médico.

Merece la pena reproducir un pasaje de la STS 2.12.96 (AC 288 de 1997), que citaré enseguida al tratar sobre las expresiones jurisprudenciales de la "culpa virtual". Dice esta resolución en uno de sus fundamentos jurídicos:

"Mas, como razonablemente sugiere el órgano a quo, esta Sala como órgano ad quem comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constituidos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba. Asimismo debe establecerse que, no obstante, ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artís ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. Por todas las razones expuestas, el motivo sucumbe."

En la STS 27.6.97 (AC 1022) se dice: "... pero habrá algún supuesto en que se invierta la carga de la prueba, exigiéndola a quien la tenga a su disposición y la oculte o no la lleve al proceso".

Es de mucho interés en la materia que nos ocupa la STS 1.7.97 (AC 1045).

El demandante interpeló al Insalud y a un médico, reclamando la responsabilidad civil derivada de las negligencias habidas en su tratamiento, al manifestarse una grave infección tras una intervención quirúrgica.

El Juzgado y la Audiencia desestimaron la demanda.

El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso de casación del demandante, manifestando, en lo que interesa a nuestro problema, lo siguiente:

"Por supuesto que las reglas relativas a la carga de la prueba, que según la jurisprudencia corresponde al actor tratándose de responsabilidad médica, no se pueden interpretar en un sentido tan amplío que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito. Tampoco, en consecuencia, la mejor posición probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ní imprevisión por su parte. Existen, por contra, suficientes indicios en el propio relato de hechos probados que permiten establecer la imprevisión evitable ya que, en otro caso, si la infección se consideraba como posible e inevitable hubiera sido advertido el paciente, que quizá ante la perspectiva de mejorar o de perder la pierna, como finalmente sucedió, hubiera optado por medios alternativos o por continuar con la deficiencia funcional de la que iba a ser, supuestamente, mejorado".

La primera parte de las dos proposiciones que contiene el texto transcrito es no fácil de interpretar, puesto que parece que en ningún caso (ni siquiera en los de responsabilidad médica) el demandante debe probar hechos encaminados a que fracase su pretensión, según dice el texto de la sentencia (citando en concreto el caso fortuito).

Mayor interés reviste, a mi juicio, la segunda parte del texto reproducido, que alude a "la mejor posición probatoria" del médico en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del curso de la enfermedad. Es, sin duda, una expresión de la doctrina general sobre la "facilidad probatoria" que me ocupa en este apartado.

Y más aún, la sentencia declara que el médico no puede ser excusado de "contribuir activamente a probar que no hubo negligencia ni imprecisión por su parte", lo que, en rigor, constituye un recurso a la "facilidad probatoria", convertida en una genuina inversión de la carga de la prueba a cargo del médico demandado. (3)

Menciona de forma expresa la carga del facultativo de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte, la STS 28.7.97 (AC 1.154).

Se había demandado al médico D. Fernando B.M., al Instituto Nacional de Salud, al Servicio Valenciano de Salud y al "Hospital Clínico Universitario", reclamando la demandante que se le indemnizase en la cantidad de 20.000.000 de pesetas en concepto de daños y perjuicios derivados de la intervención a que fue sometida por el citado facultativo. La operación consistió en una intervención quirúrgica denominada técnicamente "Wartheim-Meigs", cuya finalidad era la extirpación del carcinoma de cuello de útero que presentaba la paciente. Durante el acto quirúrgico fue seccionado un uréter a la demandante, "accidental e involuntariamente". La intervención, en su conjunto, se llevó a efecto con arreglo a las técnicas adecuadas, pero el percance reseñado obligó a una reimplantación durante el desarrollo de la operación.

El Juzgado estimó la demanda, condenando a D. Fernando, al Servicio Valenciano de Salud y a "Hospital Clínico Universitario" a pagar solidariamente a la actora un millón de pesetas. La Audiencia Provincial de Valencia, estimando los recursos de apelación interpuestos por los demandados condenados, revocó la sentencia del Juzgado, absolviéndoles.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, condenando a D. Fernando B. M., a "Hospital Clínico Universitario" y al Servicio Valenciano de Salud, con carácter solidario, a abonarle la cantidad de 10.000.000 de pesetas.

La Sala Primera, después de admitir el principio general de que cuando se trata de actuaciones médicas existe la particularidad, respecto a otros tipos de responsabilidad extracontractual, de que no opera la inversión de la carga de la prueba, entiende sin embargo que la culpa del cirujano de autos quedó acreditada.

La resolución parece aludir también al criterio de la probabilidad estadística para determinar cuándo hay culpa por parte del médico, pues advierte que, aunque de la prueba pericial resulta que estadísticamente se puede hablar de un porcentaje mínimo de que se produzca la sección del uréter, esto no puede significar "más que se trata de un riesgo previsible y, en principio, evitable extremando la precaución. Precaución extrema -añade la Sala- de todo punto exigible a profesionales suficientemente capacitados y preparados para efectuar este tipo de intervenciones sin tener por qué ocasionar un daño añadido".

La sentencia, más adelante, invoca la doctrina de la antes citada de 1.7.97, sobre la aplicación de las reglas clásicas de la carga de la prueba a los supuestos de responsabilidad civil médica. Es decir, la doctrina de que las reglas sobre la prueba, que corresponde al actor tratándose de responsabilidad médica, no se pueden interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impedirían u obstarían a que prosperara la pretensión, como el caso fortuito. También se hace una remisión a la citada sentencia de 1.7.97 en el extremo relativo a la "mejor posición probatoria" del médico en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad.

La STS 29.7.98, antes citada a otros efectos, hace una curiosa invocación de la idea de que, en ocasiones, puede producirse una inversión de la carga de la prueba, de suerte que tenga que ser el médico el que demuestre la concurrencia de una situación de caso fortuito o de fuerza mayor explicativa del desenlace ocurrido.

Lo que sucede es que esta sentencia parte de la premisa de que se habían probado "las acciones u omisiones antijurídicas de cada uno de los agentes (el anestesiólogo y el cirujano), la culpa, el daño producido y la relación cansar entre aquéllas y éste."

La sentencia dice que "es evidente que son los médicos demandados sienes para eludir su responsabilidad, debían ofrecer explicaciones convenientes de los hechos y acreditar, igualmente, la concurrencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor en la coyuntura enjuiciada, sin que esta posición suponga quebranto de responsabilidad culpabilística del artículo 1.902, ni tampoco inversión de

la carga de la prueba, pues acreditada la negligencia de los citados demandados, son éstos los que habían de demostrar la presencia de los sucesos recién referidos, como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1996, la cual, al conocer de un recurso de casación sobre un supuesto de responsabilidad médica, manifestó que 'la inevitabilidad exigida para la fuerza mayor es una cuestión de hecho cuya existencia corresponde acreditar al demandado', y es lo cierto que dicha prueba no se ha logrado en el presente juicio".

La cuestión que me planteo es la de que, probablemente, esa inversión de la carga de la prueba a cargo del médico, que a primera vista se desprende del texto transcrito, no es tal, puesto que el pasaje comienza diciendo -como antes señalaba- que la culpa de los facultativos ya estaba probada; lo que significa que la alusión a la eventual concurrencia de caso fortuito o de fuerza mayor sería sólo para excluir la relación de causalidad (no el reproche culpabilístico). Pero lo singular es que el propio pasaje reproducido declara que también se había probado la relación causal entre las conductas de los médicos y el daño producido. Todo ello mueve a pensar que las palabras de la Sala que he citado son, en rigor, una inversión dialéctica, puesto que, si se ha probado la culpa, mal pueden darse explicaciones convenientes de los hechos, "reveladoras de que no ha habido culpa".

c) Manifestaciones, más o menos escondidas, de la teoría de la "culpa virtual".

1. En otro tiempo, el Tribunal Supremo se manifestó en contra de la adopción de criterios de enjuiciamiento basados en el principio "res ipa loquitur" , del que la teoría de la "culpa virtual" es una simple manifestación.

Así, la STS 2.2.93, además de reiterar la doctrina de que la parte actora viene obligada a demostrar en juicio que concurren todos los requisitos exigidos por el artículo 1.902 para que -prospere una demanda en él fundada y, naturalmente, entre ellos la actuación negligente del cirujano, así como la de que en la conducta de los médicos queda en general descartada toda responsabilidad más o menos objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba, "a la que sólo muy excepcionalmente -se dice- han acudido nuestros tribunales, aunque apoyados, además, en la prueba de presunciones", puntualiza que incumbe a la parte actora la demostración de la infracción de la lex artis, puesto que en nuestro Derecho no se ha abierto camino la regla "res ipsa loquítur" que el Derecho anglosajón aplica a los casos de actuaciones profesionales médicas, determinante de la inversión de la carga de la prueba ".

Del mismo modo, interesa la cita de otra sentencia de la Sala Primera, ahora la de 4.3.93, en que se repite la conocida doctrina de la no inversión de la carga de la prueba en el caso de la actuación médica, aludiéndose la circunstancia de que los efectos nocivos que hubo de soportar la actora "no se debieron a la intervención del demandado o pudieron en parte ser debidos a otras causas distintas que no quedaron acreditadas". Todo ello, después de recordarse que la propia Sala ha declarado que el efecto dañoso ha de estar relacionado con el tratamiento facultativo anterior, de tal manera que dicho efecto no pueda aplicarse a varias circunstancias.

2. Una sentencia muy interesante a efectos de lo que anuncia el título de este apartado es la de 2.12.96 (AC 288 de 1997).

En ella se encuentran razonamientos que -aunque quizá no tan sensiblemente como a primera vista se podría creer- parecen matizar el criterio dominante de que la prueba de la culpa del médico incumbe al demandante.

Con posterioridad al parto, la esposa y madre de los demandantes sufrió una fuerte hemorragia que obligó a localizar al ginecólogo demandado. Este practicó en primer lugar un legrado, que no corrigió la efusión sanguínea, hasta el punto de que se hicieron precisas unas transfusiones. Como quiera que el flujo de sangre era considerable y el tiempo apremiaba sin corregirse la hemorragia, se sometió a la paciente a una extirpación del útero, que fue la que vino a cortar la hemorragia, si bien en un momento en que el cuadro clínico de la paciente presentaba ya síntomas inequívocos y fatales de una anemia intensa, que generó inexorablemente una anoxia cerebral, determinante a su vez de una encefalopatía que se manifestó con graves secuelas. Trasladada la enferma a otro centro sanitario, nada se pudo hacer para impedir que la paciente quedara con una tetraparesia espástica que afecta a sus extremidades; lo que provoca imposibilidad de deambulación, precisando una silla de ruedas, del mismo modo que la hace absolutamente dependiente de terceras personas para las actividades de la vida diaria.

La Audiencia había considerado necesario practicar prueba pericial para mejor proveer, pues la que debió hacerse en el período probatorio ordinario no se pudo ejecutar en absoluto, ante una negativa sospechosa de los peritos médicos que habían sido propuestos por las partes. La Audiencia, según recoge la sentencia del Supremo, había dicho que inexorablemente va abriéndose camino en esta materia de responsabilidad médica la tesis de no hacer recaer exclusivamente sobre la parte perjudicada la carga absoluta de la prueba, a menos que se quiera, en no pocos casos, dejarla prácticamente indefensa por la dificultad de encontrar profesionales médicos que emitan un informe que pueda, en algunos casos, ser negativo para otro profesional de su misma clase. Por ello, añade la resolución, va reafirmándose que el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigioso y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, qué duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión. Ello ocurre en el presente caso -añade la sentencia-, en el que se carece, incluso, de una historia clínica de la paciente, que no sólo hace mucho más dificultosa la prueba, sino que evidencia una falta de, cuando menos, rigurosidad profesional por parte del propio médico y del mismo centro hospitalario demandados.

Hasta aquí, lo que la sentencia del Supremo recoge de la de la Audiencia.

A renglón seguido, la Sala Primera razona sobre el curso de los acontecimientos acaecidos y considera que el informe pericial emitido en prueba para mejor proveer revela una actuación facultativa negligente, no por omitir los medios precisos, sino por haberlos adoptado absolutamente a destiempo, teniendo en cuenta, por un lado, la gravedad del cuadro post-parto y, por otro, las propias circunstancias personales de la paciente. Recoge la Sala la apreciación pericial de que la actuación médica debió comenzarse a practicar desde el momento mismo en que se tuvo conciencia de la presencia de la atonía uterina, que, como afirman los peritos informantes, es la más grave de las complicaciones que se pueden presentar en el parto y que de ninguna manera (al margen del mayor o menor índice de influencia de la misma) puede considerarse como un supuesto anómalo o extraño en un parto.

De todo ello extrae la Sala la convicción de que "de lo que no cabe duda es que, si su práctica (la de la histerectomía) cortó la hemorragia ésta ya había provocado el posterior cuadro de anoxia y consecuente encefalopatía". En una palabra, concluye la Sala que fue la histerectomía la que redujo el flujo de sangre, aunque tal intervención fuera practicada a destiempo, vistas las graves secuelas.

Sobre la base de estos datos, el Tribunal Supremo, refiriéndose a la prueba pericial que la Audiencia practicó para mejor proveer (atinadamente, dice la Sala Primera, ante la evidencia de la imposibilidad de ejecutar las propuestas por las partes de acuerdo con sus poderes jurisdiccionales), se manifiesta de la siguiente forma:

"... como razonablemente sugiere el órgano a quo , esta Sala como órgano ad quem comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la practica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actores o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba".

Inmediatamente, la sentencia formula otra muy importante declaración. Dice:

"Así mismo, debe establecerse que, no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc , no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, segun el estado de la cíencía y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. "

Por todo ello, el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso del médico demandado.

La sentencia, como decía, contiene -a mi juicio- una interesante doctrina que puede tener eco en el futuro y que, por tanto, conviene tener presente.

El primero de los párrafos transcritos recuerda la orientación doctrinal (de procedencia alemana) que entiende que una forma de aliviar la situación procesal del paciente en un pleito de responsabilidad médica es el que, a partir del principio de igualdad de tratamiento de las partes en el proceso, exige que el médico haga posible al paciente la prueba de su pretensión. Se facilita la carga de la prueba -que en principio corresponde al paciente- a través del reconocimiento judicial de la existencia de una obligación de documentación que constituye un aspecto del deber de información del médico.

Por lo que respecta al segundo de los pronunciamientos del Supremo que he reproducido antes, sus palabras permiten dos comentarios.

En primer lugar, el de que el razonamiento del Supremo abunda, aunque sin decirlo expresamente, en la observación de que el hecho de que la culpa del médico no se presuma no significa que no pueda acreditarse por medio de la prueba de presunciones, es decir, mediante la inferencia lógica por cuya virtud es posible que a partir de un "hecho demostrado" se deduzca otro (el que hay que probar), siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Dicho de otro modo, la prueba a cargo del perjudicado demandante, que puede valerse de cualquier medio para demostrar la veracidad de sus aseveraciones, puede llevarse a cabo (también) por medio de la de presunciones.

Es, sin duda, a esto a lo que se refiere la Sala Primera cuando habla de una "presunción desfavorable" respecto al médico demandado, que, basada en las "reglas de la experiencia y el sentido común", revele inductivamente (términos que describen la operación de deducción que la prueba de presunciones entraña) la negligencia del profesional, a la luz del estado de la ciencia y de las circunstancias concretas del caso enjuiciado.

En segundo término, la lectura de ese pasaje de la sentencia conduce a la suposición de que el Tribunal Supremo está utilizando, aunque desde luego sin citarla por su nombre doctrinal, la teoría conocida como "culpa virtual".

Obsérvese cómo en esta sentencia del Supremo la Sala dice que es "presunción desfavorable" para el médico el hecho de que exista una desproporción entre el resultado y lo que es "usual comparativamente". Todo ello, añade la Sala, "según las reglas de la experiencia y el sentido común".

Es llano que lo que la Sala Primera quiere decir es que la anoxia sufrida por la paciente del caso constituyó un desenlace "desproporcionado" en relación con lo que estuvo en la raíz de su dolencia, es decir, una hemorragia post-parto.

Por eso había dicho antes la sentencia que la atonía uterina (causa o expresión de la hemorragia) es una complicación del parto (añade que la más grave), y sin que en modo alguno pueda considerarse como un supuesto anómalo o extraño al propio parto.

La STS 18.2.97 ("La Ley" 4.4.97) contiene otra declaración muy significativa en este sentido, en un asunto de contagio del virus de inmunodeficiencia humana a través de un concentrado de factores que tuvo lugar en el ámbito de la sanidad pública catalana en 1983.(4)

La resolución dice:

"Pero, además debe señalarse que la doctrina jurisprudencias citada ha sido matizada recientemente por esta Sala Primera al razonar sobre el resultado. Dice, en este sentido, la STS 2.12.96, que, no obstante sea la profesión medica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. Por todas las razones expuestas el motivo sucumbe".

También puede sugerir un razonamiento basado en la "culpa virtual" la STS 9.6.97 (AC 927), que manifiesta:

"No procede, consecuentemente, descartar la ausencia total de relación causal, va que si bien la causa eficiente puede resultar imprecisa, sí cabe aplicar suficiencia de la misma, toda vez que la actuación correcta del facultativo se impone y exige, como tiene que ser, necesaria, correcta y conformada a leves médicas. El enfermo espera una actuación sujeta a estos parámetros y efectivo empleo de los medios técnicos procedentes y cuando así no sucede, las omisiones probadas han de reputarse contributivas en forma muy decisiva e influyente en la conformación causal. La propia negligencia considerada en su totalidad resulta determinante del daño, ya que no convergen causas suficientes para poder decretar su total desconexión".

La STS 2.12.97 (AC 275 de 1998) declara de forma incidental que aunque la obligación del médico es, normalmente, de actividad, cabe que incluso en ella un resultado dañoso anómalo o desproporcionado haga presumir la culpa.

Debe citarse también, en la misma orientación, la STS 13.12.97 ("La Ley 3.3.98), que dice:

"Sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, citando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico".

Es una interesante sentencia, en materia de prueba, con una doctrina que parece apartarse de la de no inversión de la carga de la misma en el caso del médico, la STS 22.5.98 (AC 866), emitida en la reclamación que formuló la viuda de un señor fallecido después de que se le atendiera por un médico de urgencias de un centro sanitario.

La sentencia contiene un fundamento jurídico (el octavo) que, como decía, parece no seguir la línea habitual de no presumir la culpa en el médico y, por tanto, liberarle de la necesidad de tener que demostrar que no la hubo.

En efecto, la sentencia dice:

"Tales circunstancias fácticas expresan, como mínimo, una falta de coordinación en los servicios del centro hospitalario y una inicial valoración de la gravedad del padecimiento, poco acorde con la realidad subyacente que exigía una rapidísima intervención. No demostrada, de otra parte, la inevitabilídad del resaltado, ni facilitado medios convincentes de prueba, acreditativos del empleo de toda la diligencia exigible en un caso de esas características, se entra, de lleno, en la aplicación del artículo 1.903 del Código civil, cuyos elementos constitutivos concurren, ya que es constante la jurisprudencia de esta Sala que declara con reiteración la responsabilidad directa de los centros y servicios sanitarios por hecho ajeno, atribuible a los facultativos y personal dependiente, que surge de la relación de dependencia del médico, al entrar en juego los conceptos de culpa in vigilando o culpa in eligendo (STS 7.4.97, entre otras muchas)".

No obstante, repárese en que el Magistrado autor de un voto particular se orienta por una línea de pensamiento completamente distinta, que podríamos denominar "la clásica". Naturalmente, el texto que a continuación reproduzco, de ese voto disidente, es consecuencia de no haberse encontrado culpa alguna en los facultativos del centro médico demandado. Dice así el voto particular:

"Y también se ratifica la doctrina jurisprudencias de que la culpa médica ha de ser probada, aunque sea por presunciones, invirtiéndose la carga probatoria únicamente si el resultado es anormalmente desproporcionado, ocurriendo sólo que la parte demandada ha probado la inexistencia de nexo causal entre el actuar de sus dependientes y el trágico resultado, que en modo alguno puede entenderse causado por ellos, ni aun privándoles de culpa, teniendo en cuenta la enfermedad padecida y su sintomatología, pues no es suficiente para una condena el que ningún perito pueda contestar qué hubiera pasado de haberse realizado las operaciones unas horas antes, extremo tan imprevisible como la posibilidad de evitar el resultado, una vez que se afirma por todos que el tratamiento fue correcto, resultando significativo que la acción civil se dirija contra quien nada tiene que ver con el acusado o imputado en la denuncia penal".

Pero esta discrepancia de criterios se entiende si se tiene en cuenta lo que la sentencia había establecido en su fundamento jurídico tercero, como doctrina que constituye excepción a la no inversión de la carga de la prueba en los casos de responsabilidad del médico. En efecto, ese fundamento jurídico tercero, determinante de la sentencia condenatoria, dice:

"Si se repara en la desproporción que existe entre el diagnóstico que establece el médico de urgencias (flemón dentario) y el luctuoso y grave resultado (muerte del paciente) que, en poco tiempo se produce, con toda razón se infiere que estamos en presencia de uno de esos casos en los que, conforme a la doctrina de esta Sala, corresponde a los médicos y centro sanitario implicados, en función de su cercanía a las fuentes de prueba y su mejor posición para acceder a las mismas, la carga de probar que el hecho fue imprevisible y no evitable, destruyendo la prestación de culpa que genera la anormalidad de lo que ocurrió, según las pautas que recogen las máximas de experiencia. En efecto, la sentencia de esta Sala de 2.12.96, sostiene que 'no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización".

Una sentencia muy reciente cuando se redacta este trabajo, de 8.9.98 ("La Ley", 14.10.98), constituye una interesante refundición de todo lo que venimos diciendo en el presente capítulo.

Se trataba de la reclamación formulada contra el Insalud, la Tesorería de la Seguridad Social, un médico y dos compañías aseguradoras, en demanda de una indemnización de 35.000.000 de pesetas por las lesiones sufridas por la actora a consecuencia o como resultado de una intervención quirúrgica consistente en reducción de una pequeña hernia muscular. La Audiencia desestimó la demanda.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, condenando al Insalud, a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, al médico y, a una aseguradora al pago a la demandante de 12.389.000 pesetas.

La sentencia, como decía, constituye una especie de resumen del "estado de la cuestión" en materia de prueba en reclamaciones civiles por negligencia médica. A cuyo fin desarrolla la siguiente doctrina:

"Es doctrina constante de esta Sala, manifestada en numerosas sentencias cuya cita resulta excusada por conocidas, que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario' no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejarse plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc). Asimismo, tiene declarado esta Sala que 'es claro que esa doctrina sobre la carga de la prueba, se reitera, se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el propio Tribunal de instancia ya lo haya probado: 1º) ..., y 2º) en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción o falta de cooperación del médico, ha quedado constatada por el propio Tribunal, en los términos análogos a los de, entre varias, las SSTS 29.7.94, 2.12.96 y 21.7.97' (STS 19.2.98); afirmando la STS 2.12.96 que 'asimismo debe establecerse que, no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la lex artis ad hoc, no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductívamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia, y el descuido en su conveniente y temporánea utilización".

En la STS 9.6.98, antes citada por mí con otro propósito, la Sala Primera, refiriéndose al concepto de "resultado desproporcionado", manifiesta:

"Al asumir la instancia esta Sala hace suya la declaración fáctica que recoge la sentencia de segunda instancia que no excluye que 'haya mediado negligencia en la actuación de otros miembros del equipo de profesionales sanitarios que atendieron a la paciente durante la intervención quirúrgica y valora la desproporción del resultado habido entre una operación quirúrgica para mejorar la audición y la muerte que produjo la letal reacción alérgica, tras coma irreversible de la paciente, por un shock anafiláctico, sin que conste en forma conveniente que los factores de riesgo concurrentes en la persona ya fallecida ni el estado de los productos utilizados fueran controlados convenientemente'. En definitiva, en casos como el presente, 'a tenor del artículo 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, corresponde al empresario, en este caso el Insalud, responder de los daños causados en el correcto uso v consumo de los servicios sanitarios, salvo que, como se dice en el artículo 25 de la misma Ley, aquellos daños estén originados, lo que no sucede en el presente caso, por la culpa exclusiva del dañado o de las personas de las que éste debe responder' (STS 23.4.98)".

(1) DE ANGEL YÁGÜEZ, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Madrid, 1995, páginas 77-78.

(2) Es particularmente digna de interés en este sentido la STS 23.6.93 (AC 1171), dictada en una reclamación por daños derivados de la rotura de una botella, en que la Sala alude a la práctica procesal de la demandada, que denomina "de brazos caídos", no haciendo absolutamente nada en período probatorio. Es un explícito reproche a la pretensión de ampararse en los principios del onus probandi mediante la alegación de que "sea el actor el que pruebe" . La STS 8.2.95 (RAJ 1630) aludió a la actitud pasiva de la demandada, que no hizo uso de la facultad que otorga el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento civil de volver a pedir ante la Audiencia el recibimiento a prueba.

(3) Esta sentencia fue comentada por BERCOVITZ, R. en "Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil", número 45, septiembre-diciembre 1997, páginas 1.211 ss. El autor advierte de la relevancia de esta resolución, diciendo: "La sentencia recuerda matices importantes, que la Sala ya ha ido introduciendo en sentencias anteriores sobre el alcance de la carga de la prueba, que en esta materia se sigue atribuyendo en general a la parte demandante. Esta carga de la prueba no implica que la parte demandada pueda permanecer pasiva, sin aportar elementos de prueba favorables a su tesis: la "mejor posición probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del propio curso de la enfermedad" no "puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisión por su parte". Aún es más, la sentencia afirma previamente que, en casos como el que nos ocupa ("cuando determinados elementos de información que constan en el historial del paciente no son considerados o se soslayan en el tratamiento o en la intervención quirúrgica, sin una acreditada valoración previa de aquéllos y sin una explicación de los riesgos acumulados que aquéllos comportan, para someterlos, en suma, a la aceptación del paciente"), no se aplica "la doctrina jurisprudencial que no acepta el desplazamiento de la carga de la prueba al demandado".

(4)Sentencia comentada por FONTANILLA PARRA en "La Ley", número 4.416 de 1997, día 13 de noviembre.