En los artículos 103 y 106 de la Constitución española encontramos los dos postulados en que se sustenta el Derecho Administrativo moderno, en el sentido enunciado ya a principios de siglo por Hauriou. El primero de ellos es que la Administración actúe, pero con sujeción a la Ley -artículo 103.1 CE: "la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa... con sometimiento pleno a la ley -y al Derecho"-; el segundo, que la Administración actúe, pero que responda de los daños que antijurídicamente causa -artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"..

Para dar cumplimiento a estos dos principios básicos es necesario establecer los adecuados mecanismos de control entre los que, en lo que ahora interesa, destacan los que se ejercen por los Tribunales de Justicia en la forma dispuesta en el artículo 106. 1 de la misma Constitución, que establece que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaría y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

Ahora bien, la actuación de la Administración puede realizarse al amparo de las normas contenidas en distintas ramas del ordenamiento jurídico. Así, será usual la actuación atendiendo a las normas del Derecho administrativo, pero no cabe descartar otras actuaciones en que sea de aplicación el Derecho civil o mercantil o el Derecho social, principalmente. Y ello sin perjuicio de la posible existencia de responsabilidad exigibles conforme al Derecho penal.

Ello hace que la referencia a los "Tribunales" de que trata el citado artículo 106 de la Constitución deba entenderse en sentido plural, ya que el control de la legalidad de la actividad de la Administración está encomendada a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando lo que se trata de controlar son las actuaciones de la Administración sujetas al Derecho administrativo o las disposiciones dictadas en el ejercicio de su potestad reglamentaria, a los Tribunales de la Jurisdicción civil cuando los actos realizados por la Administración no estuviesen sujetos al Derecho administrativo sino al Derecho privado, a los Tribunales de la Jurisdicción social cuando los actos de la Administración están sujetos al Derecho laboral, y a los Tribunales de la Jurisdicción penal si se trata de exigir responsabilidad por delito o falta.

En tal sentido, el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), a modo y semejanza de como hacía la norma que la precedió -Ley de 26 de diciembre de 1956-, atribuye a esta Jurisdicción el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan de los límites de la delegación, lo que significa que las demás pretensiones que los particulares puedan verse obligados a ejercitar ante los entes públicos y las que estos mismos traten de hacer valer ante aquéllos se deben realizar ante los demás órdenes jurisdiccionales, según su respectiva naturaleza.

Por eso, y como corolario de lo anterior, el artículo 3.a) LJCA dispone que no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo "las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública".

La delimitación de la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativa se completa normativamente desde dos perspectivas, una positiva y otra negativa, siendo la primera la que interesa ya que el artículo 2 LJCA previene expresamente que este orden jurisdiccional "conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: ... e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas pos este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social". Con lo que parece resolverse uno de los problemas planteados con la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones-Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), en cuanto a la Jurisdicción competente para conocer de las pretensiones relacionadas con la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No es cuestión ahora de exponer la problemática suscitada en relación con dicha cuestión, sino de advertir que a su lado han surgido otras, en las que inciden tanto las últimas reformas legislativas llevadas a cabo como los proyectos de reforma que ahora se están debatiendo.

Lo que tiene un reflejo importante cuando de la responsabilidad sanitaria tratamos.

En efecto, no debe desconocerse que la prestación sanitaria a la que se imputa la causación de un daño y que puede generar una responsabilidad cuya consecuencia se va a traducir en la obligación reparadora, puede haber tenido lugar en el ámbito privado o en el público. Y que tanto en uno como en otro caso se puede pretender exigir responsabilidad no sólo a aquél a quien directamente se imputa haber causado el perjuicio sino a aquellas otras personas físicas o jurídicas que tiene algún tipo de relación con él. Con ello nos encontramos la posible existencia de una pluralidad de sujetos responsables e, incluso, una diversidad de responsabilidades, de las que, desde ahora, excluyo el estudio de la de carácter penal así como de la de carácter disciplinario, por su especificidad y exclusividad.

Además, y dejando igualmente de lado el tema de la responsabilidad del profesional sanitario privado o de la institución también privada en que puede prestar sus servicios, en el ámbito de la salud pública puede admitirse la existencia, en principio y sin perjuicio de las necesarias modulaciones y precisiones que cabe realizar al respecto, de dos formas de responsabilidad. Una de ellas, la del profesional sanitario al servicio de las administraciones públicas. La otra, la de estas Administraciones públicas por la actuación de aquéllos.

La posible existencia de una pluralidad de responsabilidades y de distintas personas responsables, hace que desde una perspectiva procesal, surjan varios problemas, cuya solución es diferente según atendamos a la normativa actual o a la que próximamente entrará en vigor, que va a introducir notables cambios al respecto.

Resulta claro que los actos y omisiones determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas pueden dar origen también a otras responsabilidades distintas, especialmente cuando existen varios sujetos pasivos en la relación obligacional establecida como consecuencia del daño.

A los efectos indicados, puede admitirse que de un mismo hecho pueda surgir una responsabilidad administrativa, y, a su lado, otra civil, en ocasiones penal o incluso disciplinaria. Esta pluralidad de responsabilidades nos advierte de la existencia de un sistema en el que coexisten diversas esferas de responsabilidad, en ocasiones coincidentes, que se superponen y complementan aunque, partiendo de algunos elementos comunes, su concreción debe realizarse dentro de la disciplina que le es propia. Lo que puede llevar en su caso al problema de su compatibilidad, algo que, como luego veremos, indirectamente se proyecta en el problema planteado.

A los efectos que nos interesan debe diferenciarse entre Administración pública responsable patrimonialmente y persona física a la que es imputable el daño y que está integrada en la organización administrativa, independientemente de la relación existente, ya sea funcionarial, estatutaria, laboral u otra. La responsabilidad de la primera por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio es directa, en tanto que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 145.1 LRJPAC, "para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio". No obstante, tal y como se ha admitido tradicionalmente en nuestro Derecho y regulado en las Leyes, y éste puede ser el principal punto de discusión actualmente -en el que no voy a insistir-, ello no impide qué quien se considere perjudicado deba necesariamente dirigirse siempre y en todo caso contra la Administración para obtener la reparación que en su caso proceda -a lo que lleva una interpretación literal del artículo 145.1 LRJPAC-, sino que es también admisible el ejercicio de acciones civiles o penales contra las personas físicas a quienes se impute el daño. En este último sentido el artículo 146.1 LRJPAC es claro al disponer que "la responsabilidad civil y penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente', siendo incluso más expresivo el artículo 78.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, al indicar que "los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a la responsabilidad civil... por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo" lo que se reitera en el artículo 22.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento. A ello cabe añadir que el número 2 del citado artículo 145 expone que "la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados, podrá exigir de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad', de lo que se infiere que puede no haber indemnizado directamente, supuesto en que puede comprenderse el del pago directo al lesionado por ese personal. Igualmente es ésta la opinión reflejada por algún sector doctrinal, aunque rebatida por otro.

En consecuencia, entiendo que, ahora, es admisible el ejercicio de acciones civiles fundadas en la culpa extracontractual a que se refiere el artículo 1.902 y siguientes del Código Civil y, simultáneamente, el ejercicio de acciones administrativas basadas en lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes LRJPAC, que tienen un fundamento distinto. Las primeras contra las personas físicas a quien se imputa la causación del daño y las segundas contra la Administración responsable -reitero que se trata de una opinión que no es pacífica, existiendo fundados argumentos doctrinales en contra-. Ello permite que el lesionado pueda utilizar ambas acciones, lo que es lógica consecuencia de lo que se lleva dicho, debiendo ponderar los beneficios y perjuicios que el ejercicio de unas u otras o ambas puedan reportarle.

De otro modo se cercenaría al perjudicado la posibilidad de dirigirse contra la persona física a quien es imputable el daño, que quedaría inmune contra él, sin perjuicio del derecho -que no, por el momento, obligación- de repetición que pudiera corresponder a la Administración contra dicho causante y al que se refiere el mismo artículo 145.2 y 3 LRJPAC.

Admitida por tanto por el momento la posibilidad de ejercicio de acciones civiles contra la persona física a quien se imputa el daño y de acciones administrativas contra la Administración se pueden plantear diversas variantes de las que nos interesa ocuparnos del caso en que se produce un ejercicio simultáneo, que suele ser el más habitual en la práctica -es raro que la reclamación se dirija sólo contra el personal sanitario, sin comprender a la Administración en que se encuadra, aunque es más frecuente la demanda de ésta y no de aquéllos-.

A tenor de lo expuesto precedentemente, y en puridad jurídica, el ejercicio de las acciones civiles contra las personas físicas debe realizarse ante el órgano que corresponda de la Jurisdicción civil. Por el contrario, el ejercicio de las acciones fundadas en normas de Derecho administrativo, que dan lugar a un pronunciamiento expreso o tácito de la Administración, debe realizarse ante el órgano competente de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pero ello suscita numerosos problemas de los que se puede destacar alguno, a título meramente ejemplificativo. Por un lado, puede darse el caso de pronunciamientos contradictorios en ambas Jurisdicciones en cuanto a la concurrencia o no de los requisitos establecidos para apreciar la existencia de responsabilidad civil extracontractual y de responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que ambas formas de responsabilidad participan de elementos comunes. Por otro lado, en el caso de pronunciamientos concurrentes pudiera darse una divergencia en la valoración del perjuicio. Y, finalmente, en este mismo caso de pronunciamientos concurrentes puede suceder que se genere un enriquecimiento injusto para el lesionado o que no se cubra todo el perjuicio que se le ha causado.

De ahí que pudiera considerarse más prudente residenciar en un único Orden Jurisdiccional el conocimiento de aquellas pretensiones deducidas conjuntamente contra la persona física integrada en la organización administrativa a quien es imputable el daño y contra la Administración en que ésta se integra.

Así las cosas y ante la necesidad de efectuar una opción hay que advertir que a tenor de la configuración de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en los términos indicados al inicio, resulta sumamente difícil residenciar en esta Jurisdicción todas las pretensiones señaladas, habida cuenta de que las personas físicas integradas en la organización administrativa, en cuanto tales, no producen de por sí actos administrativos ni disposiciones generales ejercitándose contra ellas acciones civiles. Ello unido a la "vís atractiva' de la Jurisdicción Civil, constantemente proclamada por el Tribunal Supremo -ya lo hizo su Sala 1ª' en Sentencia de 15 de octubre de 1.976 y luego ha reiterado en, entre muchas, Sentencias de 7 de abril de 1.989, 10 de noviembre de 1.990, 17 de julio de 1.992 o 2 de junio de 1.993-, pudiera hacer aconsejable que, en aras del principio de seguridad jurídica y para hacer más efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refieren los artículos 9.3 y 24.1, respectivamente, de la Constitución Española, las demandas en reclamación de indemnización deducidas contra las personas físicas integradas en la organización administrativa y conjuntamente con la propia Administración, sean conocida por los órganos que correspondan de ese Orden Jurisdiccional Civil, aunque deba recordarse el obstáculo que puede suponer el que del numero 2 del artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se infiera la incompatibilidad del ejercicio en el mismo juicio de acciones cuyo conocimiento sea competencia de Jurisdicciones distintas.

No obstante, la Sala Especial de Conflictos de Competencia en auto de 25 de marzo de 1.998, partiendo del criterio de que la llamada al proceso del médico se hace en cuanto personal al servicio de la Administración, llega a la conclusión de que la competencia corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Las dudas y opciones Que se acaban de exponer deberán en un futuro más o menos próximo ser resueltas de otra forma distinta de la apuntada ya que tanto la modificación operada en la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) -que próximamente entrará en vigor-, como la proyectada reforma de la LRJPAC -y a resultas de la tramitación parlamentaria- siguen otro camino distinto, eliminando la posibilidad de que el perjudicado pueda accionar directamente contra el personal sanitario a quien impute la actuación generadora del daño, disponiendo el ejercicio de la acción contra la Administración, aunque sin que prohiban su extensión a aquél.

1. La Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la LOPJ, modifica el apartado 4 del artículo 9 de dicha LOPJ, que delimita la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, disponiendo en su párrafo segundo que los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo "conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive", añadiendo que "sí a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional". Lo que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 2.e) LJCA, citado, con el que no coincide exactamente.

Del precepto transcrito se deduce no sólo la unificación jurisdiccional en el contencioso-administrativo de las demandas de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones públicas, sino también, en los términos a que luego aludiré, de las que puedan dirigirse contra el personal a su servicio e, incluso, contra terceros en determinadas ocasiones.

Ello supone una modificación de hecho de lo dispuesto en el artículo 146 LRJPAC, en la línea de la proyectada reforma de esta Ley en los términos que a continuación se exponen.

2. Uno de los argumentos centrales que ahora se esgrimen para proclamar la pluralidad de vías de responsabilidad -bien contra el profesional sanitario, bien contra la Administración pública, bien contra ambos-, se sustenta en lo dispuesto en el artículo 146 LRJPAC, que expresamente habla de "responsabilidad civil y penal" del personal al servicio de la Administraciones públicas.

Pues bien, el proyecto de ley de modificación de la LRJPAC hace desaparecer la mención a la responsabilidad "civil" evidentemente sólo por los daños causados en el desempeño del servicio, y sin perjuicio de la responsabilidad "civil derivada del delito", derogando expresamente la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos -Disposición derogatoria 1, del proyecto-, lo que conjuga con otras modificaciones del sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración y, en concreto, proveyendo que cuando hubiere indemnizado a los lesionados, debe, obligatoriamente, exigir de oficio "de sus Autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia grave, previa instruccíc5n del procedimiento que reglamentariamente se establezca" -artículo 145.2 en la redacción prevista por el proyecto-.

El propio Consejo de Estado en su dictamen al proyecto de ley de modificación de la LRJPAC, de 22 de enero de 1.998, advirtió al respecto que la existencia de aquella responsabilidad civil por los daños producidos en el desempeño del servicio venía reconocida por el artículo 81.3 de la Ley de funcionarios civiles del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y regulado en las normas cuya derogación expresamente se prevé, por lo que la modificación proyectada vendría, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del proyecto, a clarificar el régimen instaurado por la LRJPAC "que, además de establecer la responsabilidad directa de la Administración (articulo 145.1), derogó el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 que permitía a los particulares dirigirse directamente contra las Autoridades y funcionarios causantes del daño. Asimismo, el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, derogó el artículo 135.3 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa que, tras permitir a los lesionados exigir la responsabilidad solidaria de la Administración y de los funcionarios, se remito a la Ley de 5 de abril de 1904". Añadiendo que "la supresión comentada es coherente con el régimen unificador de la responsabilidad de la Administración establecido en la Ley y evita las dudas que, en la redacción vigente, se han suscitado".

Todo ello significa que los perjudicados van a carecer de las opciones que hasta ahora tenían generalmente reconocidas de compatibilizar las vías civil y contencioso-administrativa, reclamando por la primera contra el personal sanitario responsable y por la segunda contra la Administración en que éste se encuadra ya que, en todo caso, deben acudir a los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Esto es, se ha optado por la Jurisdicción especializada en lugar de por la Jurisdicción ordinaria, lo que resulta lógica consecuencia de la supresión de la posibilidad de acción en la vía civil, y congruente con el sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones públicas, aunque, como veremos, plantee otros problemas e implique igualmente la supresión de la posibilidad de ejercicio de acción alguna sólo contra el personal sanitario.

C. El profesional sanitario en el proceso contencioso-administrativo

Tanto si con arreglo a la normativa ahora vigente como si atendiendo a la que próximamente entrará en vigor, se obliga al perjudicado a acudir siempre al contencioso-administrativo cuando su acción pretende dirigirse contra la persona física a quien imputa haber causado el daño, surgen varios problemas procesales de los que, por ahora, normativamente se prevén escasas soluciones.

Adviértase en todo caso que, con arreglo a la futura regulación, y a diferencia de lo que ahora puede sostenerse, no cabrá una exigencia de responsabilidad dirigida sólo contra el personal sanitario -ahora residenciada en la Jurisdicción civil-, sino que la reclamación deberá dirigirse principalmente contra la Administración sanitaria en cuya organización se inserte. De esta manera, es dicha Administración la que tiene que asumir, en su caso, y si corresponde, la obligación reparadora y la que ante la solicitud del particular, pronunciarse al respecto -sin perjuicio de ulterior derecho de repetición, que está previsto venga obligada a ejercitar y que ahora es facultativo ("podrá" dice el artículo 145.2 LRJPAC)-. Lo que también implica que será esa misma Administración la parte principal demandada en el ulterior proceso contencioso-administrativo.

No cabe, por tanto un recurso contencioso-administrativo dirigido a obtener la reparación del daño causado por personal sanitario demandando única y exclusivamente a éste -lo que implica que no puede hablarse estrictamente de "demandas contra el personal sanitario ante la Jurisdicción contencioso-administrativa"-, ya que lo impide la propia naturaleza y características de la Jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, esta Jurisdicción tiene una naturaleza "revisora", bien que en el sentido de que precisa una actuación administrativa previa -entendiendo la expresión "actuación" en un sentido amplio- que no pueden realizar las personas físicas en cuanto tales sino en cuanto integradas en la Administración; la imputación del perjuicio al personal sanitario se realiza en base a su consideración de tal, integrado en un servicio público de salud en el que desempeña sus funciones y precisamente debido a su ejercicio. Los particulares no pueden, por regla general, y como tales, dictar actos o resoluciones administrativas. Por eso tanto el artículo 9.4 LOPJ como el artículo 1.1 LJCA atribuyen a esta Jurisdicción el conocimiento de las pretensiones deducidas en relación con la actuación de "las Administraciones públicas", delimitándose el objeto del recurso contencioso-administrativo no sólo por las pretensiones de las partes artículos 31 a 33 LJCA-, sino también por la actividad administrativa impugnable, entendiendo por tal "las disposiciones de carácter generales", los "actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa" -artículo 25.1 LJCA-, así como "la inactividad de la Administración" y "sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" -artículo 25.2 LJCA-.

Y es que si, en particular, hay una nota característica destacada del proceso contencioso-administrativo, es la necesaria presencia en él, como parte procesal, de la Administración. Su presencia es la que justifica las modulaciones y peculiaridades de dicho proceso. Así se deduce también de la regulación que de los trámites procedimentales se hace en la LJCA. Y, más en concreto, de la que de la legitimación pasiva en este proceso se hace en el artículo 21 LJCA.

Luego la reclamación previa de exigencia de responsabilidad por actuaciones efectuadas en el ámbito sanitario público, y la posterior demanda judicial, deben dirigirse contra la Administración que corresponda, sin perjuicio de, en ese mismo ámbito, poder extenderla a quien físicamente se considere también responsable -pero, insisto, no como tal persona física, sino como personal sanitario integrado en una organización administrativa-.

En estos últimos casos, y al lado de la Administración como principal parte demanda, puede admitirse la presencia del personal a su servicio como "codemandado", en cuanto titulares de "derechos o intereses legítimos" que "pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante" -artículo 21.1.b) LJCA-. Igual posición procesal ocuparían, en su caso, los sujetos privados que hubieran concurrido a la producción del daño, contra los que "también" debe deducir el demandante su pretensión ante este orden jurisdiccional -artículo 9.4, párrafo segundo, LOPJ-.

La titularidad por parte de quien realizó efectivamente la actuación presuntamente generadora del daño, de derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la estimación de una demanda de responsabilidad contra la Administración sanitaria, parece indudable tanto con arreglo a la normativa actualmente vigente como con relación a la modificación prevista. Ahora, de acuerdo con el artículo 145.2 LRJPAC, si la Administración ha indemnizado directamente a los lesionados, puede exigir del personal a su - servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por "dolo, culpa o negligencia grave", por lo que el ejercicio de este derecho de repetición, consecuencia en su caso de una sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo seguido por responsabilidad sanitaria, afecta derechos e intereses legítimos de ese personal. Y más si cabe en el futuro, en que la facultad de ejercicio de ese derecho de repetición se sustituye por la obligatoriedad de la reclamación. Esto sí, siempre que hubieran el profesional sanitario hubiera incurrido en "dolo, culpa o negligencia graves".

Esta última precisión permite un primer comentario. Y es que si no ha existido ese comportamiento doloso o " culposo grave parece que, en principio, no puede ejercitarse el derecho de repetición por la Administración, que asumiría total y directamente la responsabilidad por el daño. Pudiera ocurrir por tanto que quien físicamente causó el daño afirme la inexistencia de dolo, culpa o negligencia graves, de lo que se seguiría la imposibilidad de la repetición y, por ende, su falta de legitimación y la improcedencia de su llamada al proceso. No obstante, tal suposición puede resultar aventurada, por más que en el proceso contencioso-administrativo no se llegue a discutir la existencia de un comportamiento de aquél tipo, y la sentencia tampoco se pronuncie al respecto -especialmente si tenemos en cuenta la "objetivación" de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas-.

Así las cosas, parece aconsejable que al proceso contencioso-administrativo sean llamados, como codemandados, todos aquellos que puedan resultar afectados por el ejercicio del derecho de repetición, puesto que de lo contrario se cercenarían en cierta forma sus derechos. En otro caso se podría dar lugar a que en el proceso contencioso-administrativo seguido sólo contra la Administración se tuvieran en cuenta única y exclusivamente las alegaciones del demandante y de ésta, ignorándose otras que pudieran ser realizadas por los posibles codemandados -incluso causas de inadmisibilidad-, de interés para la resolución del pleito y que muy bien hubieran determinado un pronunciamiento distinto del órgano judicial. Lo que, incluso, puede también originar situaciones en las que resulte que la sentencia judicial declara la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y luego, en el expediente seguido como consecuencia del ejercicio del derecho de repetición contra el profesional causante físicamente del daño, resulta no ya la inexistencia de dolo, culpa o negligencias graves, sino de los mismos requisitos establecidos para la exigencia de la responsabilidad de la Administración, con lo que ésta no podía ser resarcida de, por ejemplo, una suma que debió abonar como consecuencia de un pronunciamiento judicial, generándose un enriquecimiento injusto al reclamante a costa de los intereses públicos.

El problema surge porque no siempre es fácil determinar la persona física responsable, máxime cuando en el ámbito sanitario es frecuente la actuación en equipos, lo que supondría la existencia de una pluralidad de codemandados que, en muchos casos, pudieran no haber tenido intervención alguna en la causación del perjuicio. O si la tuvieron, tampoco tiene porqué ser en con la misma intensidad.

No obstante, esta conveniencia -cuando no obligación- de llamar al proceso al personal sanitario a quien se imputa la realización de la actuación generadora del daño no está exenta de inconvenientes. El más evidente es el coste que ello puede suponer para el afectado, ya que, aparte de la posibilidad de la realización de costosas pruebas periciales. no olvidemos que son exigibles unas reglas de postulación -siempre es necesaria la asistencia de Abogado y la representación por Procurador, salvo en este último caso en las actuaciones ante los órganos unipersonales, en que puede conferirse a la representación a un Abogado (artículo 23 LJCA)-. Sin que, a mi entender, estos gastos puedan reducirse o quedar eliminados mediante el uso de la facultad de comparecencia por sí mismos que se reconoce en el artículo 23.3 LJCA, puesto que si bien viene prevista para los "funcionarios públicos", sólo lo es en los casos de "defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles", lo que no sucede en los supuestos de que se trata. La solución debe venir de las prevenciones contenidas en las normas específicas existentes al respecto, a modo y semejanza de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, que permite a los Abogados del Estado asumir la representación y defensa en juicio "de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado..., cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo".

Por lo demás, la llamada al proceso del personal sanitario como codemandado en los recursos contencioso-administrativos deducidos contra la Administración en materia de responsabilidad patrimonial debe ser efectuada tal y como se realizaría en otro caso, especialmente mediante el emplazamiento -artículo 49 LJCA-.

Una última cuestión que se ofrece a la reflexión es la posibilidad, frecuente en la práctica, de que el profesional sanitario -o incluso la Administración a quien se efectúa la reclamación- tenga suscrita una póliza de seguro con una tercera entidad. En tales casos, puede también plantearse la llamada al proceso de la entidad aseguradora, ya que pudiera verse más tarde obligada a cumplir con sus obligaciones, derivadas del contrato suscrito con aquél que puede verse compelido a satisfacer una responsabilidad de las cubiertas. No obstante, y sin perjuicio de las relaciones particulares establecidas en virtud del contrato de seguro, entiendo que su emplazamiento en el proceso judicial en que el personal sanitario pueda comparecer como codemandado no será necesario -quizá sí conveniente en algunas ocasiones-, pues con ello se extendería indebidamente la relación jurídico-procesal.

En principio, y en tanto en cuanto las acciones por responsabilidad sanitaria sólo van a poder dirigirse contra la Administración y contra el personal sanitario a través del proceso contencioso-administrativo, en el que dicho personal figurará en su caso como "codemandado", puede resultar claro que deben observarse las normas reguladores del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas contenidas en los artículos 139 y siguientes LRJPAC.

Ello es lógico corolario de lo que se acaba de exponer puesto que si no puede devanarse ante la Jurisdicción contencioso-administrativa sólo al personal sanitario, sino que la acción debe ser dirigida principalmente contra la Administración de cuya organización forman parte, no es posible admitir la aplicación a dicha Administración de otras normas sobre responsabilidad patrimonial distintas de las contenidas en las normas administrativas.

Lo que implica también su aplicación al y por el personal sanitario conjuntamente demandado. Sólo cuando era posible la reclamación de responsabilidad ante los órganos jurisdiccionales civiles cabría admitir la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil. Tal no sucederá en un futuro muy próximo.

Pero decimos "en principio", por cuanto esta última afirmación puede precisarse ya que si bien la aplicación de las normas administrativas reguladores de la responsabilidad de la Administración es procedente en el proceso contencioso-administrativo no debe olvidarse que, como se ha indicado, de declararse la responsabilidad por el órgano judicial correspondiente, se prevé que la Administración ejercite su derecho de repetición, en un procedimiento específico, sólo en los casos de "dolo, culpa o negligencia graves-, con lo que así como es destacado el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, se insiste en el carácter culpable -en cierto grado, puesto que no basta la simple negligencia o falta de normal diligencia- de la responsabilidad de su personal, lo que nos lleva, implícitamente, a lo dispuesto en el citado artículo 1.902 del Código Civil, que obliga a la reparación al que causa el daño "por culpa o negligencia", aunque la diferencia también es notable, pues así como la norma civil precisa una culpa de cualquier tipo, incluso la simple, ahora es exigible una culpa o negligencia grave, además del dolo, que requiere un "plus" de culpabilidad.

De ahí la interconexión que se establece entre estas dos formas de responsabilidad: objetiva de la Administración, y subjetiva del personal a su servicio. Lo que es también resulta lógico habida cuenta que la objetivación de la responsabilidad del personal sanitario sería inadmisible, aunque ofrece otros puntos de interés. Así resulta que en el proceso contencioso-administrativo sólo se debe discutir la concurrencia o no de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en su caso, el alcance de la obligación reparadora. Y como la responsabilidad es objetiva, comprensiva tanto del funcionamiento "normal" como del "anormal", resultaría que el debate sobre la concurrencia de dolo o culpa o negligencia sería un tanto innecesario para efectuar el pronunciamiento judicial, aunque constituiría un aspecto fundamental para el codemandado. De ahí también la trascendencia que esta cuestión puede tener en cuanto a la carga de la prueba.

Pese a ello, hay que tener en cuenta que esa responsabilidad "objetivo" de la Administración en el ámbito sanitario queda modulada por la materia sobre la que se proyecta puesto que es reiterada la doctrina Jurisprudencial que recuerda que en la asistencia sanitaria el riesgo es inherente y que no existe una obligación de curación, sino de proporcionar al enfermo los cuidados que requiera según el caso y el estado de la ciencia en cada momento. Algo que ciertamente aparece recogido en la nueva redacción propuesta para el artículo 141.1 en el proyecto de modificación de la LRJPAC, que después de proclamar que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley", añade que "no será indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Además, en este ámbito de la asistencia sanitaria también cabe traer a colación la doctrina que expone la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de junio de 1.991, luego recogida en otras posteriores, donde respecto a lo que nos interesa diferencia en esta materia distintos tipos de daños. En primer lugar, entre los producidos por la enfermedad y los producidos por el tratamiento médico prestado. En segundo lugar, dentro de los primeros, entre "los daños que la enfermedad produce necesariamente, a pesar de todos los tratamiento médicos por adecuados y eficaces que ellos sean, ya que vienen Impuestos por el carácter caduco y enfermable de la condición humana" y los "daños producidos por la enfermedad, pero que son evitables con un tratamiento médico prestado a tiempo y adecuado y que su producción es debida a la falta de asistencia sanitaria o a que la prestada no fue la adecuada". Finalmente, dentro de los producidos por el tratamiento médico, también subdistingue entre "aquellos daños que son intrínsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen de modo necesario y justificado por su finalidad terapéutica" y "aquellos otros que el tratamiento médico produce, al margen de su finalidad terapéutica, y que son daños producidos bien porque no es el tratamiento procedente o adecuado el prestado, o porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo". Partiendo de ello, sólo los segundos de los enunciados en cada uno de los dos grupos principales son susceptibles de ser considerados causa a los efectos de reunir el requisito de la necesaria relación causal que haga nacer la responsabilidad. Lo que supone, en definitiva, que en muchos casos no va a poder prescindiese de la culpa o negligencia del personal sanitario, sin perjuicio de una mayor objetivación en otros supuestos -por ejemplo, falta de provisión de medios materiales-.

Por otro lado puede también plantearse la cuestión de hasta qué punto vincularía lo que se haya probado o declarado en el proceso judicial contencioso-administrativo en el ulterior procedimiento administrativo para la exigencia por la Administración de la responsabilidad -que no tiene porqué ser sólo económica- de su personal -que, como he indicado, es lo que justifica su llamada al proceso judicial-, y cuya resolución podrá dar lugar, en su caso, a otro proceso contencioso-administrativo. No hay duda que puede existir algún tipo de vinculación, aunque normativamente no haya nada previsto con carácter general, tratándose, por lo demás, de una cuestión que excede del ámbito de estas reflexiones.

Con posterioridad a la celebración del Congreso y a la redacción de las líneas que anteceden, se han producido dos acontecimientos legislativos que inciden de forma notable en lo que se acaba de reflejar. Por una parte, la entrada en vigor de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por otra, la publicación en el Boletín Oficial del Estado nº 12, de 14 de enero de 1999, de la Ley 4/1999, de modificación de la LRJPAC, que entrará en vigor a los tres meses de -su publicación -Disposición final única, apartado 2-.

Respecto de la primera, el texto ya se refiere a ella cual si al momento de su redacción hubiera estado en vigor.