LA POLIZA DEL INSALUD: REVISION ANTE EL
NUEVO CODIGO PENAL?
Angel Guirao
García.
SUBDIRECCION GENERAL INSPECCION SANITARIA
I.
INTRODUCCIÓN
II. EL
ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA
III. EL
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INSALUD
IV. EL
NUEVO CODIGO PENAL
V. EL
NUEVO CODIGO PENAL Y LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
I. INTRODUCCIÓN.
El Diccionario de la Real
Academia de la Lengua define la Responsabilidad como " la
obligación de reparar y satisfacer, por si o por otro, a
consecuencia de un delito, culpa o de otra causa legal"(1).
Actualmente los profesionales
sanitarios pueden enfrentarse a varios tipos de responsabilidad,
además con un matiz especial al ser la actividad médica, la
asistencia sanitaria, una actividad de riesgo y con riesgo. Todo
avance diagnóstico-terapéutico va precedido de incertidumbre y,
por tanto, acompañado de riesgo.
En este sentido la
incertidumbre en la práctica clínica es un factor de riesgo muy
importante. La toma de decisiones es compleja, englobando no
sólo ciencia sino también intuición; los adelantos
tecnológicos no han disminuido la situación de incertidumbre,
sino que incluso la han aumentado. Separar los resultados debidos
a la incertidumbre de los errores es fundamental y hay que
delimitar perfectamente cada uno de ellos, cuáles son las causas
de la una y cuáles son los motivos que dan origen al otro.
Además en los procesos
asistenciales no existen únicamente riesgos derivados de la
práxis sanitaria, llevada a cabo por médicos, enfermeras, etc.
También existen riesgos inherentes a los edificios, el
equipamiento o las instalaciones.
Los diferentes tipos de riesgos
tienen una dimensión económico-financiera que no se puede
obviar. A su vez los riesgos que se materializan en consecuencias
indeseables son una nota negativa respecto a la calidad de la
asistencia proporcionada. El riesgo que se materializa en un
error implica un determinado grado de responsabilidad personal o
institucional y esta responsabilidad conduce a una
indemnización.
En este trabajo presentamos la
experiencia proporcionada por la gestión de una póliza de
Responsabilidad Civil suscrita por una Entidad Pública
Sanitaria, el INSALUD, en el año 1995, y la posible influencia
de la publicación del nuevo Código Penal en este tipo de
aseguramiento.
Para este desarrollo vamos a
repasar los conceptos generales del aseguramiento, la póliza de
seguro del INSALUD, y a continuación los cambios introducidos
por el nuevo Código Penal y su posible influencia en los modelos
de aseguramiento público.
Indice
II. EL ASEGURAMIENTO DE LA
RESPONSABILIDAD SANITARIA.
CONCEPTO.
El Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua define la palabra seguro como:
"el contrato por el cual una persona natural o jurídica, se
obliga a resarcir perdidas o daños que ocurran en las
cosas" (1).
El aseguramiento de la
responsabilidad sanitaria es la posibilidad de traspasar a una
persona jurídica, el asegurador, el riesgo de indemnizar daños
producidos como consecuencia de la actividad sanitaria.
RAZONES DEL ASEGURAMIENTO.
De forma esquemática podemos
citar las siguientes:
a) El entorno social.
La presión ha aumentado claramente a partir de los años
ochenta, es frecuente leer noticias de prensa o ver programas
de televisión dedicados a los "errores médicos"
(19).
b) El riesgo de la
actividad sanitaria.Parece claro que la actuaciones sobre
pacientes ya con riesgo aumenta la posibilidad de sucesos no
deseados.
c) La complejidad
creciente de la Medicina. Existe un gran dificultad para
tratar este desarrollo que además suele ser valorado mal por
los pacientes que esperan actuaciones infalibles.
d) El aumento de
demandas. Este hecho se ha unido a la existencia de
algunas sentencias condenatorias no entendidas por el mundo
sanitario.
e) La afectación de
todos los elementos de la organización. Aunque en menor
número que los médicos también las enfermeras o los
directivos pueden ser objeto de una demanda.
En resumen son factores del
entorno, de la propia medicina o del mundo jurídico los que han
promovido la necesidad del aseguramiento de la responsabilidad
sanitaria.
CONTENIDOS DE LAS POLIZAS.
Los contratos de Seguro se
rigen por lo dispuesto en la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, de
Contrato de Seguro, y por lo convenido en las condiciones de
estos contratos. Los aspectos que consideramos mas importantes
son los siguientes:
1. Personal asegurado.
Este es un primer
aspecto muy importante, en las pólizas de tipo
Institucional, como por ejemplo los seguros de las
Administraciones Sanitarias Públicas, están asegurados
tanto los profesionales a nivel individual como la
responsabilidad que pueda tener la propia Institución
(aseguramiento de la responsabilidad directa, solidaria o
subsidiaria que pudiera corresponder por daños o
perjuicios).
2. El ámbito temporal de
cobertura incluido en las pólizas es en general de dos
tipos:
- "Loss
ocurrence basis" Los seguros cubren los
daños ocurridos durante la vigencia de la póliza
(por ejemplo una póliza que cubra el año 95
cubriría una reclamación por una intervención
quirúrgica realizada en agosto de 1995).
- "Claims made
basis" Los seguros cubren las reclamaciones
que se formulen durante la vigencia de la póliza
(por ejemplo una póliza que cubra el año 95
cubriría una reclamación por una intervención
quirúrgica realizada en agosto de 1994 si se
presenta en 1995).
3. Los limites
indemnizatorios deben ser considerados en sus dos variantes:
- Limite superior.
Suele ser el que mas interesa al contratante ya que
por encima de él no se hace cargo el seguro.
- Limite inferior o
franquicia. Este limite no existe en todos los
seguros (pudiendo ser 0 pesetas), pero existen dos
razones para imponerlos:
* Como medida de
responsabilización del usuario que intentara evitar
cualquier siniestro, ya que tendrá que pagar el limite
inferior.
* Como medida de
eliminar costes no rentables. Para las compañías puede
ser mas "caro" defender un siniestro con
indemnización muy baja que además aporta gastos
administrativos.
4. Finalmente debe
considerarse los riesgos cubiertos, que varían
dependiendo de cada póliza, aunque, de forma genérica,
podemos decir que se incluyen todas aquellas practicas que
normalmente desarrolla un profesional en su trabajo diario,
tanto en urgencias como en consultas, quirófanos o plantas.
Aunque este aspecto lo estudiaremos mas detenidamente en la
póliza del INSALUD.
Indice
III. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL INSALUD.
El B.O.E. de 1 de Marzo de
1995, publicó la Resolución del INSALUD en la que se convocaba
el concurso 9/1995 (Decreto 1005/74) para la contratación del
seguro de responsabilidad civil. También, por razones de
cuantía, se envió para su publicación al Diario Oficial de las
Comunidades Europeas.
El 10 de Mayo de 1995 la
Directora General del INSALUD firmó la adjudicación del
contrato de seguro de responsabilidad civil, con efectos desde el
1 de Enero de 1995.
Condiciones Genéricas de la
Póliza:
Objeto del seguro.
1.El aseguramiento de la
responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria del personal
asegurado por daños o perjuicios corporales y/o materiales,
y/o consecuenciales consecutivos, causados por acción u
omisión a terceros en el ejercicio de sus funciones.
2.El aseguramiento de la
responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria que pudiera
corresponder al propio INSALUD por tales daños o perjuicios.
Personal asegurado.
El personal sanitario,
facultativo y no facultativo, y no sanitario, incluido el
personal funcionario, en el ejercicio de sus actividades
profesionales por cuenta del INSALUD.
Se entiende como incluido
el personal en formación bajo contrato específico con las
Instituciones Sanitarias.
También está incluido
quienes presten servicio en el INSALUD en comisión de
servicio procedentes de otras Administraciones Públicas.
Cobertura del seguro.
El contrato cubre de forma
genérica los riesgos derivados de la asistencia médica,
quirúrgica y farmacéutica (ordinaria y de urgencia). No
obstante presentamos a continuación un listado orientativo
de los riesgos cubiertos y de los excluidos:
a) Riesgos Cubiertos:
- Riesgos profesionales
derivados de la asistencia médica, quirúrgica y
farmacéutica (ordinaria y de urgencia), prestada con
medios propios, tanto en atención primaria como
especializada, así como, la prestada con carácter
de ayuda humanitaria.
- Riesgos profesionales
de las actividades complementarias de
Administración, Dirección, Mantenimiento,
Hostelería, Docencia, Investigación, Formación,
etc.
- Las responsabilidades
derivadas para el Instituto Nacional de la Salud en
su condición de empleador frente a sus empleados y
asalariados.
- La responsabilidad por
estos mismos riesgos imputable al Instituto Nacional
de la Salud por el funcionamiento de los servicios
públicos que presta.
- Riesgos profesionales
por la actuación del personal recogido como
Asegurados en la póliza durante actuaciones propias
de la atención domiciliaria y traslado de enfermos.
- El pago de las costas
y gastos judiciales o extrajudiciales inherentes al
siniestro.
- La constitución de
las fianzas judiciales exigidas al Asegurados para
garantizar responsabilidad civil.
b) Riesgos Excluidos:
- Los que se pueden
producir directamente en ejecución de actos
administrativos normativos.
- Daños causados a
terceras personas como consecuencia de que el
Asegurado o la personas de las que responda
civilmente, ejerzan una actividad profesional para la
cual no tuvieran la debida capacidad profesional o
autorización legal.
- La responsabilidad
resultante de intervenciones médicas o quirúrgicas,
o de actividades sanitarias no incluidas en la
Asistencia de la Seguridad Social.
- La responsabilidad
derivada de la utilización de procedimientos
curativos y de medios ajenos a la buena y reconocida
práctica médica o que no haya recibido
reconocimiento de entidades científicas o de
profesionales médicos de reconocido prestigio, o que
estén considerados como experimentales.
- Las consecuencias de
recetar y/o administrar productos farmacéuticos no
aprobados por la Autoridad Sanitaria.
- Las reclamaciones
fundadas en pactos o acuerdos que modifiquen la
legalmente exigible en ausencia de ellos.
- El pago de multas,
penalizaciones y/o sanciones impuesta por los
Tribunales y demás Autoridades.
- Queda excluido
cualquier daño inmaterial que no sea consecuencia de
daños materiales y/o corporales, garantizados por el
contrato.
- La derivada de la
realización de ensayos clínicos tal y como se
encuentran regulados en el R.D. 561/1993 de 16 de
Abril.
- Reclamaciones
derivadas de daños meramente estéticos por no haber
obtenidos la finalidad propuesta en la operación de
cirugía plástica, no reparadora.
- Reclamaciones por
daños que caigan en el ámbito del seguro
obligatorio de R.C. de Instalaciones Radiactivas
según lo dispuesto en la Ley 15/1964 de 29 de Abril
de 1964 sobre energía nuclear.
- Transporte y entrega
de materias peligrosas definidas en el Reglamento
Nacional para el Transporte de Mercancías Peligrosas
por Carretera (T.P.C.), y/o legislación o normativa
en vigor.
- Almacenamiento,
transporte y utilización de explosivos.
- Trabajos de
demolición y modificación de estructuras.
- La Responsabilidad
directa de los subcontratistas.
- La Responsabilidad
Civil subsidiaria de automóviles.
- La Responsabilidad
Civil por daños a inmuebles alquilados.
- La Responsabilidad del
Instituto Nacional de la Salud y de sus asalariados
por daños que tengan su origen en actos dolosos o
derivados de la infracción o incumplimiento
voluntario o injustificado de las normas que rigen
las actividades objeto del seguro, con excepción de
la responsabilidad civil subsidiaria que pudiera
corresponder al Instituto Nacional de la Salud, en su
condición de empleador.
- La Responsabilidad
Civil por daños por hechos de guerra civil o
internacional, motín o tumulto popular, terrorismo,
terremotos e inundaciones y otros eventos
extraordinarios.
- Incurrida por daños
causados por la contaminación del suelo, las aguas o
la atmósfera.
- Que deba ser objeto de
cobertura por un seguro obligatorio.
- Derivada del uso y
circulación de vehículos a motor y de los elementos
remolcados o incorporados a los mismos, autorizados
en circulación de vías públicas.
- Derivada de daños
causados por cualquier artefacto, nave o aeronave
destinados a la navegación o sustentación acuática
o aérea.
Límites de indemnización
profesional.
* RC Profesional: Es la que
se genera por las actuaciones del personal sanitario. 100
millones por siniestro.
* Sublímite por victima o
lesionado: 50 millones.
* Franquicia: 1 millón.
Sistema Operativo.
a) Parte de reclamación. Recoge
la información básica de los aspectos:
1. Administrativos. Existen
apartados para los datos del reclamante, perjudicado,
profesionales intervinientes, fechas, causa y forma de la
reclamación y existencia de actuaciones judiciales.
2. Informes de los hechos:
Por parte de los implicados, los jefes de servicio, los
directivos (incluida la Gerencia) y la Inspección Médica.
b) Circuito de las
reclamaciones.
1. No judiciales:
El encargado de iniciar
el procedimiento de cumplimentación del parte es el
Gerente si se presenta en los centros sanitarios. Si es
presentada en la Dirección Provincial está lo remitirá
al Gerente y si es en instancias superiores es la Sub.
Gral. de Inspección la que los remite al Gerente, a
través del Director Provincial.
Una vez cumplimentado
el parte por los implicados asistenciales, un Inspector
Médico designado por el Director Provincial realiza un
informe del siniestro y la documentación se remite
finalmente a la Comisión de Seguimiento.
2. Judiciales:
El circuito es el mismo
salvo en su inicio en el que se debe comunicar con la
máxima urgencia (Fax...) a la asesoría jurídica
provincial, comisión de seguimiento y compañía. A
partir de ese momento el camino será el mismo.
c) Comisión de seguimiento.
1. Composición.
Está formada por:
- Cuatro representantes
del INSALUD, uno de ellos actuará como Presidente.
- Dos representantes de
las Compañías aseguradoras cuyo voto ponderado
equivaldrá al de los representantes del INSALUD.
- Dos representantes de
la Correduría de Seguros con voz pero sin voto.
2. Funcionamiento.
La Comisión se reúne
previa citación y analiza los casos incluidos en el orden
del día y decide la posibilidad de realizar una transacción
económica que de por finalizada la demanda, su rehuse por
considerar que no existe responsabilidad o bien se mantiene a
la espera en los supuestos de necesitar ampliar la
información o estar pendientes de decisiones judiciales.
Por parte del INSALUD las
funciones de sus representantes es la siguiente:
- Inspección Sanitaria,
que recibe los informes técnicos y elabora el
informe pericial sobre los hechos sanitarios
analizados.
- Asesoría Jurídica
que analiza los aspectos jurídicos de los hechos.
- Control económico que
deberá evaluar y realizar el seguimiento de los
aspectos económicos de la póliza.
La compañía aseguradora
elabora así mismo su informe jurídico y de los hechos
sanitarios a través de sus asesores médico
Indice
IV. EL NUEVO CODIGO PENAL.
La Ley Orgánica 10/1995, de 23
de noviembre, regula el Código Penal. Existen distintos
artículos en este nuevo Código que pueden implicar a los
profesionales sanitarios, pero vamos a citar los que consideramos
más específicos:
- Lesiones graves por
imprudencia grave (artículo 152.3).
- Trasplantes,
esterilización o cirugía transexual sin consentimiento,
o por precio o recompensa o a menor incapaz (artículo
156).
- Alteraciones filiación
(artículo 222).
- Liberación energía
nuclear o elementos radiactivos con peligro para la vida
o (artículo 341 a 343).
- Mismos delitos por
imprudencia grave (artículo 344).
- Imprudencia médica
(articulo 142):
1.El que por imprudencia
grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de
homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro
años.
2.Cuando el homicidio fuere
cometido por imprudencia profesional se impondrá además la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis
años.
Hay que señalar que se ha
pasado de los conceptos de imprudencia temeraria y simple,
con o sin infracción de reglamentos al nuevo de imprudencia
leve o grave manteniéndose la imprudencia profesional.
- Aborto (artículos 144,145
y 146)
- Lesiones al feto
(artículos 157 y 158).
- Eutanasia (articulo 143).
- Manipulación genética y
reproducción (artículos 159,161 y 162).
- Omisión del deber de
socorro (articulo 196) con la particularidad de ser la
única que puede ser tratada por el Jurado con esta
redacción:"El profesional que, estando obligado a
ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los
servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono
se derive riesgo grave para la salud de las personas
será castigado con las penas del artículo precedente en
su mitad superior y con la de inhabilitación especial
para empleo o cargo público, profesión u oficio, por
tiempo de seis meses a tres años.
- Violación del Secreto
Profesional (artículos 197 y 199).
- Intrusismo (articulo 403)
muy de moda en el momento actual por los contratos de los
especialistas sin titulo oficial:
"El que ejerciere actos
propios de una profesión sin poseer el correspondiente título
académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la
legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a
doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un
título oficial que acredite la capacitación necesaria y
habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en
posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres
a cinco meses.
Si el culpable además se
atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparado por
el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis
meses a dos años".
Por otra parte también debemos
destacar que como hemos citado anteriormente se incorporan el
arresto de fin de semana, o lo mas importante en el mundo
sanitario la inhabilitación profesional, (artículo 45: Priva al
penado de la facultad de ejercer la profesión durante el tiempo
de la condena). Por contra los jueces pueden dejar en suspenso la
ejecución de las penas cuando la pena impuesta no sea superior a
dos años (artículo 80 y siguientes).
Indice
V. EL NUEVO CODIGO PENAL Y LOS SEGUROS
DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
La responsabilidad Penal es la
derivada de delitos o faltas. Tiene la característica de unir a
ella , por un principio de economía procesal, el ejercicio
conjunto de la Responsabilidad Civil.
Como punto de partida podemos
debemos señalar que no es asegurable la responsabilidad Penal,
de la que se responde de forma individual, aunque si podríamos
asegurar la responsabilidad civil derivada de la Penal.
Vamos, entonces, a valorar este
tipo de Responsabilidad Civil. En principio, la Responsabilidad
Civil es la obligación de reparar mediante el pago de una
indemnización los actos u omisiones ilícitos que produzcan un
daño. Por tanto lo que vamos a asegurar es quien debe hacer
frente a una posible indemnización económica, reclamada que
puede ser reclamada por varias vías incluida la Penal.
Esta posibilidad hace que en
numerosas ocasiones se comience por esta vía penal,en la que
existe la posibilidad de reservarse la acción civil para
emprenderla posteriormente. Además la actuación en esta via
penal permite obtener una información que generalmente el
reclamante no tiene, incluida una prueba pericial por el médico
forense.
A los efectos del seguro un
primer aspecto seria el de la defensa jurídica de los
profesionales asegurados, tanto en el anterior como en el
presente Código cuando existe una acción judicial, aunque como
hemos comentado previamente no se puede asegurar la
responsabilidad penal (las penas deben ser cumplidas
personalmente), sí podemos asegurar el coste de la defensa por
la compañía aseguradora y las fianzas que puedan fijar los
jueces por este motivo.
En el supuesto de la defensa
jurídica decir que la Ley obliga a las compañías a la defensa
en el ámbito Civil, pero no en el Penal y el profesional debe
saber si su póliza al incluir este aspecto define si son los
abogados de la propia compañía los que le defenderán o si él
puede elegir el abogado que lo defienda, en este último caso las
compañías suelen poner un límite, por encima del cual no
asumirán los gastos de un abogado elegido por el asegurado.
El segundo aspecto si seria
específico ya que desde la publicación del nuevo Código Penal
en el caso de existir falta desaparece la responsabilidad
subsidiaria de la Administración. Para explicar si afecta o no
al seguro debemos valorar dos aspectos:
En primer lugar decir que la
responsabilidad subsidiaria ocurre cuando el responsable no puede
cumplir con la obligación de indemnizar y entonces debe
responder un tercero. Es muy importante considerar que para que
se responda subsiariamente debe existir insolvencia total o
parcial del condenado principal, por lo que un supuesto, por
ejemplo, de un facultativo de la Seguridad Social, para que la
Administración indemnice debería existir una Resolución
judicial previa declarativa de la imposibilidad de decretar la
ejecución total o parcial contra el médico, por inexistencia de
bienes o rentas, etc. a su nombre.
Es decir, en el supuesto de
existir responsabilidad directa esta recae sobre la persona
causante del daño. Seria la derivada por hechos propios o bien
por hechos de las personas de quienes se deba responder.
El segundo aspecto deriva de
que en los seguros, generalmente, el profesional es un asegurado
directo y por tanto al ser el propio profesional el que está
asegurado el seguro respondería directamente por él y no
necesita la existencia de la responsabilidad de la
Administración.
El tercer punto giraría en
relación con los posibles delitos del nuevo Código, tenemos que
decir que quizás la novedad más importante,a efectos del
seguro, es la del delito de Omisión del deber de socorro",
esta es una figura que se va a tratar de forma específica y de
la que solo diremos que en nuestra experiencia no es frecuente
como muestra el siguiente cuadro, realizado con un total de 240
reclamaciones a nuestro seguro:
MOTIVO |
|
NUMERO
|
PORCENTAJE
|
SANITARIO |
235 |
97,92 % |
ASISTENCIA (GESTION PAC)
|
|
194 |
80,83% |
|
DIAGNOSTICO |
75 |
31,25 % |
|
TRATAMIENTO |
108 |
45 % |
|
SEGUIMIENTO |
11 |
4,58 % |
ORGANIZACION |
|
36 |
15 % |
|
DEMORAS |
12 |
5 % |
|
ACCIDENTES |
14 |
5,83 % |
|
DENEGACION
|
6 |
2,5 % |
|
VIGILANCIA |
4 |
1,67 % |
INFORMACION |
|
5 |
2,08 % |
|
C.INFORMADO |
5 |
2,08 % |
NO SANITARIOS |
5 |
2,08 % |
|
INSTALACIONES |
4 |
1,67 % |
|
OTROS |
1 |
0,42 % |
Finalmente citar una inclusión
también surgida por la publicación del nuevo Código Penal, el
de la indemnización que cobraría el profesional en el caso de
ser inhabilitado. Esta cobertura no está incluida en las
pólizas de las Administraciones y por ello puede haber
profesionales que tengan interés en contratar una póliza que
cubra esta posibilidad (Este supuesto se incluye dentro de los
seguros de responsabilidad civil por lo que estaríamos ante una
póliza combinada de seguros).
No quisiera terminar este
trabajo sin dar una visión sobre el futuro del problema de la
responsabilidad médica. Estando claro que la medicina es una
especialidad de y con riesgo, tiene que ser precisamente en el
tratamiento adecuado del mismo en donde debemos centrar nuestros
objetivos de futuro.
Desde la base del aseguramiento
del riesgo como fin último estamos comenzando a trabajar en
actividades de Gestión de Riesgos . El INSALUD esta comenzando a
trabajar en este sentido al considerar que su misión fundamental
es mejorar la calidad de sus prestaciones asistenciales, es decir
el objetivo no seria desplazar el pago de las indemnizaciones
sino evitar que se produzcan las situaciones que conducen a estas
reclamaciones.
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