Aspectos Penales. La Genética y el Derecho hacia el Siglo XXI

Joaquín Delgado García
Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo

Me voy a referir a dos cuestiones diferentes: 1ª. Una que me ha sido expresamente requerida para este acto, la repercusión que el incumplimiento del médico respecto del deber de obtener del enfermo un consentimiento debidamente informado puede tener en el ámbito penal. 2ª. Otra que se refiere a la responsabilidad penal que puede existir en relación con otro deber del médico, el relativo a la llamada información terapéutica.

1ª Parte.

Para que la intervención médico-quirúrgica quede eximida de responsabilidad penal, ha de reunir tres requisitos: 1°. Que sea realizada por un facultativo debidamente titulado. Si falta este requisito, se produce el delito de intrusismo (art. 403 CPI) que aquí no nos interesa. 2°. Que se haya obtenido el consentimiento del enfermo. Si falta este requisito, puede existir un delito de coacciones o de detención ilegal, es decir, un delito contra la libertad, y también un delito doloso de lesiones o de homicidio, como luego explicaré. 3°. Han de observarse las reglas propias de la profesión ("lex artis"), con arreglo a las circunstancias específicas del caso y, particularmente, a la situación concreta en que se encuentre el profesional. Si faltara este último requisito, nos hallaríamos ante un posible delito o falta de imprudencia.

Todo ello con la salvedad de aquellos supuestos en los que el estado del paciente no permite obtener su consentimiento y la urgencia del caso obliga a una intervención inmediata: en estos casos no habría responsabilidad penal, bien por estimar que se presume el consentimiento del enfermo, bien por aplicación del estado de necesidad como causa de justificación.

Se dice que si se cumplen todos estos requisitos no habría responsabilidad penal porque el hecho sería atípico, aunque la intervención tuviera un resultado negativo. Algunos autores afirman que la finalidad curativa, cumpliéndose los mencionados requisitos, excluiría en todo caso el tipo penal de homicidio o lesiones, porque la Ley penal, al castigar estos delitos, no prevé estos supuestos de intervención médico-quirúrgica .

Otros autores estiman que hay tipo delictivo pero concurriendo, como causa de justificación, la eximente de ejercicio legítimo de la profesión, ejercicio que sólo es legítimo cuando se ha obtenido el consentimiento del paciente, con lo que esta causa de justificación tiene un doble ingrediente: el ejercicio de la profesión (art.22.7) y el consentimiento del enfermo.

Otro sector doctrinal entiende que esa finalidad curativa es incompatible con el dolo: si colocan el dolo en el tipo (finalismo) faltaría el tipo, y si lo sitúan en la culpabilidad (Vives Antón) faltaría la culpabilidad .

De uno u otro modo, con una u otra postura, nunca existiría responsabilidad criminal cuando concurren estos tres requisitos.

Paso ahora a examinar tres cuestiones que, con relación a estos tres requisitos, se me han planteado:

1ª. cuestión: Supuesto en el que falta el título oficial que faculta para ejercer la profesión y, sin embargo, hay consentimiento y, pese a tal carencia de título, por la razón que sea, concurren los conocimientos propios de la "lex artis", y la intervención se realiza conforme a tal "lex artis", es decir, correctamente, como si la hubiera realizado un titulado. En estos casos la carencia de título es irrelevante para la responsabilidad penal por delito de lesiones, existiendo sólo el de intrusismo. De modo semejante a lo que ocurre cuando, sin permiso de conducir, el que maneja un vehículo de motor lo hace correctamente con el debido respeto a las normas de tráfico y con habilidad suficiente para tal manejo.

2ª cuestión: Existe consentimiento otorgado por el enfermo para la intervención quirúrgica, pero tal consentimiento no ha sido prestado con la debida información (art. 10.5 y 6 de la Ley 14/86, Ley General de Sanidad). Por ejemplo: se ha obtenido consentimiento para ser operado de la próstata, sin haberse advertido al enfermo de la posible complicación consistente en una posterior incontinencia de orina. Se hace la intervención quirúrgica de modo correcto y sin embargo, tal complicación aparece después.

Creo que, como en estos casos ha habido consentimiento, aunque defectuoso, cabe hablar de ejercicio legítimo de la profesión como causa de justificación o de atipicidad. No obstante, podría existir una responsabilidad civil, fundada en la existencia de tal defecto en la información, que no excluyó el consentimiento, pero sí lo vició.

3ª Cuestión: ¿Qué ocurre si no hay consentimiento del enfermo, es decir, si el médico por su sola voluntad realiza la intervención quirúrgica?.

1.- Si el resultado de la intervención es positivo, esto es, si no se ha producido otra lesión que la derivada del propio acto médico, algo en definitiva beneficioso para la salud del paciente, hemos de distinguir dos supuestos:

Si entendemos que no hay tipo de lesiones, podría existir el delito de coacciones o el de detención ilegal.

Si hay tipo de lesiones, por ejemplo, si se produce una esterilización, habría responsabilidad por delito doloso, aunque esta esterilización fuera médicamente indicada y correcta en su realización. Es el caso contemplado en la S.T.S. de 26-10-95 (Ponente, Puerta Luis), en el que hubo una condena penal por parte de la Audiencia Provincial que el T.S. ratificó, caso en el cual un ginecólogo, en el curso de una cesárea con una hemorragia severa que se pudo controlar, realizó una ligadura de trompas, lo que decidió el cirujano por su cuenta teniendo en consideración la edad de la madre (39 años) y el grave riesgo que podría suponer un nuevo embarazo.

2.- Si el resultado es negativo, es decir, si más allá de lo que constituye el objeto del acto médico se producen unas lesiones o la muerte del paciente como consecuencia de la intervención quirúrgica, podríamos encontrarnos ante supuestos de dolo eventual o de imprudencia o incluso, ante un caso fortuito. Pensemos en el caso de la esterilización no consentida, antes examinado, si por una complicación de la ligadura de trompas se hubieran producido unas lesiones distintas de la esterilización o el fallecimiento de la parturienta.

Entiendo que lo que no debe hacerse es imputar subjetivamente ese resultado negativo o la actuación del médico, a título de dolo o de culpa, simplemente porque hubiera actuado sin el consentimiento del enfermo. Habrá que investigar si ese resultado que ha sobrepasado lo que era el objeto de la intervención, se ha debido a una conducta dolosa o culposa o a un caso fortuito.

En todos estos supuestos (resultado positivo y negativo), las correcciones punitivas pueden venir por la vía de la culpabilidad. Concretamente, en el caso de la citada S.T.S. de 26-10-95, la Audiencia rebajó mucho la pena (1 mes y 1 día de arresto mayor y de suspensión para el ejercicio de la medicina), porque apreció la existencia de un error de prohibición, es decir, consideró que el cirujano había obrado en la creencia de que estaba actuando lícitamente por estimar que no le era preciso obtener el consentimiento de la intervenida ni de sus familiares. Pero error de prohibición de naturaleza vencible, porque como profesional de la medicina le era exigible haber conocido la necesidad de tal consentimiento. Se pretendió la absolución en casación alegando la invencibilidad de tal error, lo que el T.S. rechazó (F.D. 7°).

Algún autor (González Rus), considerando que la obtención del consentimiento del paciente forma parte de la "lex artis" que el médico ha de observar, incardina siempre esta falta de consentimiento en la imprudencia, excluyendo el dolo por entender que la finalidad de curación es incompatible con el dolo de lesionar o de matar.

Creo que esta postura doctrinal ha de rechazarse, porque en los casos antes examinados de resultado positivo con realización de unas lesiones típicas (supuesto de la esterilización no consentida, contemplado en la referida S.T.S. de 25-10-94), hay un claro dolo directo: el médico ha conocido y querido la producción de esa cualificada lesión inconsentida, mientras que en los otros casos de resultado negativo, esto es, de muerte o lesiones que exceden de lo que constituía el objeto de la intervención, habrá que investigar si hubo dolo, imprudencia o caso fortuito; pero creo que, en todo caso, la imprudencia habrá de ligarse a la inobservancia de la "lex artis" entendida esta en sentido estricto, es decir, como aquel conjunto de deberes del médico que tiene relación con sus conocimientos y su aptitud profesional, así como con la corrección con que se practicó la operación.

Claro es que se puede tener un concepto más amplio de la "lex artis" que comprende en su seno también el deber del médico de informar al paciente en los términos ordenados por los números 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, lo que tiene singular importancia en estos supuestos de intervenciones quirúrgicas, como todos conocemos (lo que podríamos llamar aspecto jurídico de la "lex artis"); pero en este caso hay que hacer la salvedad de que esta parte de la "lex artis" nada tiene que ver con aquella otra, exclusivamente referida a la ciencia médica, no a la ciencia jurídica, cuya violación constituye el fundamento de la posible responsabilidad penal por imprudencia en estos casos de intervenciones quirúrgicas.

Tengo que terminar diciendo que los temas antes abordados son muy complicados y, como se dice siempre cuando de dictámenes jurídicos se trata, someto mis anteriores conclusiones a cualesquiera otras que pudieran estar mejor fundadas.

2ª Parte. Responsabilidades penales relacionadas con el deber médico de información terapéutica.

Las ideas que expongo a continuación se basan fundamentalmente en un trabajo publicado en la "Actualidad Penal" el 29-6-97 del que es autor Isidoro Blanco Cordero, becario del Gobierno Vasco para la realización de éste trabajo.

Nos encontramos ante un deber de información por parte del médico diferente del hasta ahora examinado: el deber que existe cuando el enfermo u otras personas han de observar, en beneficio de la salud del paciente o de los terceros con los que convive, un determinado comportamiento, para el cual ha de comunicarse la enfermedad que se padece y los cuidados que al respecto han de observarse:

Unas veces habrá que informar de los posibles efectos secundarios de la medicación que se prescribe.

Otras veces se tratará de hacer ver la necesidad de adoptar determinadas precauciones para la óptima curación o para evitar otros peligros, como, por ejemplo, no conducir vehículos quien puede sufrir mareos o pérdidas de la conciencia.

En otras ocasiones será necesario convencer (o intentar convencer) de la necesidad de someterse a unas determinadas pruebas o intervención quirúrgica.

Conviene decir aquí que a veces hay que informar no solo al enfermo, sino también a las personas que con él conviven, como ocurre en los casos de enfermedad contagiosa o de determinados trastornos psíquicos que pueden derivarse de un concreto tratamiento.

Parece claro que, dados los amplios términos en que está redactado el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad (14/86), hay una base en la legislación española que puede servir de fundamento para la exigibilidad de este deber de información terapéutico.

Su inobservancia puede llevar consigo obligaciones de contenido simplemente civil: la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios que pudieran derivarse.

Pero, a veces, incluso tal inobservancia puede tener relevancia penal.

Vamos a examinar dos supuestos diferentes: los casos de omisión y los de información desconsiderada.

Veamos unos ejemplos en los que esta responsabilidad puede derivar de omisión o insuficiencia al respecto:

1º) Enfermedad contagiosa de la que no se informa al paciente o a sus familiares, o cuando no se comunica el concreto peligro de contagio (caso del SIDA)

2°) Enfermedad cancerosa de la que no se informa al paciente, éste no consulta a un especialista en la materia y fallece por una de las modalidades de ésta enfermedad que, atendida a tiempo, podría haberse curado.

3°) El médico no dice al paciente el infarto que ha padecido, éste no toma las precauciones adecuadas y fallece por repetición del infarto.

En todos estos casos puede existir responsabilidad penal por imprudencia e, incluso, por delito doloso.

Veamos ahora el supuesto opuesto: desconsideración en la práctica de la información terapéutica.

Puede haber responsabilidad penal cuando la información de la enfermedad que se padece se hace sin el debido cuidado, esto es, de forma desconsiderada o brutal. Veamos también algunos ejemplos:

1°) Cuando al paciente se le comunica que padece un cáncer y al conocerlo éste sufre un fuerte impacto psíquico que puede considerarse constitutivo del tipo de lesiones del art. 147 del C.P. por menoscabo de la salud mental.

2°) Cuando en el curso de un infarto, el médico se lo dice al enfermo sin adoptar las precauciones debidas, y ello impresiona de tal manera al infartado que éste vuelve a sufrir otro ataque, falleciendo en ese mismo momento.

Hay una obligación de informar, pero tal obligación ha de cumplirse con el debido cuidado. Evidentemente serán las circunstancias concretas del caso las que nos revelen si hubo o no incumplimiento de esas normas de cuidado que la ética profesional impone.

En estos últimos supuestos, el sujeto activo puede ser una persona que no sea médico. Incluso ésta persona puede actuar con dolo: pensemos en el caso de quien, sabedor de la enfermedad cancerosa de un convecino al que odia, se lo comunica de modo intempestivo, precisamente para provocarle un daño psíquico, conocedor también de que se trata de una persona pusilánime. Incluso el propio médico puede actuar en estos casos dolosamente.

En estos supuestos de información desconsiderada, si el enfermo llega a suicidarse, no habría responsabilidad criminal por parte del médico, pues el acto voluntario posterior por parte del enfermo, habría roto la relación de causalidad entre aquella posible anterior imprudencia del médico y el resultado final: no cabría imputar objetivamente al acto médico ese fallecimiento, que debe atribuirse a la conducta suicida.