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La Genética y el Derecho hacia el Siglo XXI
Carlos M. Romeo Casabona
1. Introducción El jurista se encuentra cada vez con más frecuencia con serios obstáculos a los que ha de enfrentarse inevitablemente cuando pretende analizar una realidad social nueva, sobre todo cuando su aparición se ha visto condicionada de forma decisiva por los avances científicos o tecnológicos. La dificultad radica en una comprobación muy sencilla: para poder llevar a cabo con éxito el análisis jurídico de la realidad social que se ha propuesto como objeto de estudio el jurista requiere un conocimiento lo más acertado y fiel posible de dicha realidad o, dicho de otro modo, de la materia objeto de la valoración jurídica. Esta tarea prospectiva previa no suele entrañar especiales o al menos insuperables complicaciones cuando se trata del estudio de relaciones humanas no mediatizadas o mediatizadas por las estructuras sociales, institucionales o políticas, y así ha podido operar sin esas dificultades extrínsecas en nuestra cultura durante centurias. Pero, como señalaba, cuando se presentan como núcleo o trasfondo determinante de aquellas relaciones las innovaciones tecnológicas o los descubrimientos científicos, el jurista corre el riesgo de fracasar en su intento analítico si no ha realizado el esfuerzo adicional previo de captar al menos los aspectos más relevantes de esas innovaciones o descubrimientos y su verdadera incidencia en las relaciones humanas: su metodología analítica, aunque correcta en si misma, puede llevarle a magnificar determinados aspectos poco significativos o completamente irrelevantes o, por el contrario, a pasar por alto los asuntos verdaderamente problemáticos. Así, su esfuerzo habrá servido de poco. Cierto que es un riesgo común a otros expertos de disciplinas diferentes como la Filosofía, la Etica, la Sociología, la Economía, etc. No menos cierto es que, desde el ángulo opuesto, los investigadores de las ciencias empíricas y los técnicos se encuentran con semejantes problemas cuando, conscientes de la extremada importancia de los potenciales efectos sociales de sus investigaciones, de sus descubrimientos y de sus aportaciones tecnológicas, pretenden reflexionar sobre ellos. Una buena muestra de estas observaciones la constituyen en la actualidad la genética humana y su paradigma, el Proyecto Genoma Humano. Dos razones abundan en este razonamiento. En primer lugar, aunque queda todavía mucho camino por recorrer (a pesar de que se ha avanzado ya notablemente), las aplicaciones derivadas de los conocimientos sobre el genoma humano van penetrando sin cesar en la vida personal y en las relaciones de los seres humanos, valgan como ejemplos más tangibles la sanidad, la medicina legal y la administración de justicia, las industrias farmacéuticas y el estudio de las poblaciones en general y de la evolución biológica del ser humano (el ADN sería el "registro" de gran parte del proceso de esa evolución); por no mencionar también la Biotecnología aplicada a las industrias bioquímicas, a la agricultura y a la ganadería. En segundo lugar, conocer los fundamentos de la Biología Molecular, los mecanismos básicos de la herencia biológica, los procedimientos de expresión monogénicos y poligénicos (particularmente complejos éstos últimos, y todavía casi desconocidos para los propios investigadores), cuándo, cómo y por qué se "expresan" los genes, qué son los marcadores del ADN y para qué sirven, en qué consiste la reacción en cadena de la polimerasa y lo que ha supuesto para la investigación, la potencialidad de los análisis genéticos y de las intervenciones genéticas en conexión con las técnicas de reproducción asistida, las posibilidades reales y futuras de los diversos diagnósticos genéticos y de la terapia génica, son meros ejemplos de una complejidad cognoscitiva de la que, a pesar de ello, no se puede prescindir. Además, este compromiso de (in)formación alcanza también a otros profesionales, si bien con diverso grado de penetración, responsables ellos a su vez de la transmisión del conocimiento y de la información que aquél genera: los educadores y los profesionales de los medios de comunicación; en particular a éstos últimos es necesaria una formación suficiente que les permita discriminar correctamente la envergadura, la relatividad o la falacia de un pretendido descubrimiento científico, mucho más cuando no ha sido sometido al filtro previo de contraste por parte de la propia comunidad científica, con el fin de que al realizar tan imprescindible cometido informador en esta materia logren transmitir con acierto a la población sus posibilidades y limitaciones reales, evitar generar falsas o prematuras expectativas o suscitar temores infundados. Tomando estas premisas como punto de partida, con la presente contribución se pretende ofrecer un panorama sobre los aspectos jurídicos más significativos que plantea el genoma humano en la actualidad desde la investigación y desde sus diversas aplicaciones.
2. Los proyectos de investigación sobre el genoma humano: organización y objetivos El siglo veinte está cuajado de importantísimos descubrimientos científicos e innovaciones tecnológicas, que han afectado de forma muy notable a las relaciones interindividuales, a las estructuras sociales y al desarrollo económico, por lo general con efectos beneficiosos. En el umbral del nuevo siglo destacan las aportaciones de la Biología y la Medicina y de las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación. Su influencia respectiva en la colectividad humana va a ser todavía más profunda de lo que ha sido hasta la actualidad. En efecto, el desarrollo de la Biología Molecular en las últimas décadas ha sido enorme y prometedor. Todo ello está siendo posible gracias a varias acciones de investigación sobre el genoma humano, coordinadas internacionalmente, que se conocen como el "Proyecto (o Proyectos) Genoma Humano". Pero antes de mencionar brevemente los objetivos de este ambiciosísimo Proyecto y con el fin de poder comprender mejor su alcance y envergadura, haremos una breve referencia a las bases científicas en torno a las que se desenvuelve el mismo.
2.1. Las bases científicas del Proyecto La Biología Molecular se ocupa del estudio de la forma, composición, función de las biomoléculas y del origen evolutivo de los seres vivos. El ácido desoxirribonucléico (ADN) es una molécula (o conjunto de moléculas) que contiene toda la información genética del ser vivo, y se encuentra distribuido en diversos fragmentos o cromosomas (veintitrés pares en el ser humano) en el núcleo de cada célula (con alguna excepción, como los hematíes, que no tienen núcleo, y el ADN mitocondrial, que no se encuentra en aquél). El genoma es el conjunto de ADN de una célula o de un organismo vivo, y es idéntico en todas las células de un mismo organismo. El ADN posee una estructura peculiar. Consiste en un filamento alargado (aunque en las células, lógicamante, aparece como un ovillo) de cierta longitud (si se alinearan estirados y de forma consecutiva todos los cromosomas el ADN del ser humano tendría cerca de dos metros), formado por dos hebras paralelas (en realidad: antiparalelas), enrolladas sobre un eje imaginario en forma helicoidal a modo de una escala (doble hélice). Cada hebra está compuesta por una cadena o sucesión de moléculas o bases nitrogenadas, que forman secuencias: A, T, C y G (adenina, timina, citosina y guanina). Cada base de una hebra o cadena se corresponde o empareja de forma precisa y determinada con la base de enfrente de la otra hebra o cadena: A-T, T-A, C-G o G-C (por tanto no es posible, p. ej., la correspondencia de un par de bases A-G, y de producirse, estaríamos ante un error o mutación), de modo que si conocemos la base de un lado podemos deducir la base de la otra cadena; por ello estas cadenas se dice que son complementarias (en el ADN humano hay aproximadamente unos tres mil millones de pares de bases). Además, cada cadena aporta por si sola toda la información del ADN. Las bases se agrupan de tres en tres (tripletes o codones), dando lugar hasta sesenta y cuatro combinaciones diferentes, que conforman, gracias al código genético, los aminoácidos, pero sólo veinte en total, lo que significa que tripletes diferentes pueden originar un mismo aminoácido. Por su parte, los aminoácidos combinados en número variable dan lugar a las proteínas. La sucesión de un número variable de bases configura los genes que, como sabemos, son fragmentos de ADN distribuidos en los cromosomas. Los genes constituyen la unidad física y funcional de la herencia, por tanto, la unidad de información. Esta información la aportan cuando se expresan o "activan", partiendo de que no se expresan todos los genes en todo momento de la vida y en todo lugar del organismo del ser vivo de que se trate. Al expresarse la información que contienen los genes da lugar a la producción o síntesis de proteínas y de otras moléculas (ácido ribonucléico, ARN). Cada gen tiene un tamaño diferente (de miles a millones de bases) y se calcula que en el ADN de las células del ser humano hay entre setenta mil y cien mil genes. Sin embargo, no todo el ADN está integrado por genes (aproximadamente un diez por ciento), hay secuencias que tienen otras funciones no vinculadas directamante con la transmisión de la herencia o se desconoce cuál pueda ser su función (por tal motivo, se le ha denominado ADN "basura", aunque hoy se está de acuerdo en su importancia y, por tanto, en lo inapropiado de tal apelativo). En resumen, y recurriendo a un simil muy gráfico y querido por los biólogos, podríamos decir que el código genético sería un diccionario; las bases serían las letras; los aminoácidos, las palabras y las proteínas las frases. El genoma humano completo daría lugar a una biblioteca de doscientos volúmenes de mil páginas cada uno; sin embargo, en un idioma desconocido que habrá que traducir. El Proyecto Genoma Humano pretende escribir y elaborar esa biblioteca y después traducirla cuando se conozca el idioma en el que está escrito. El ADN cumple varias funciones importantes en los seres vivos. Las más relevantes conocidas en la actualidad son las siguientes: a) es la base de la herencia; significa que los genes contienen la información sobre todos los caracteres físicos de los seres vivos, que se transmiten de padres a hijos por medio de las células sexuales (por mitad del padre y de la madre), de forma que se transmiten a la descendencia exclusivamente los rasgos propios de cada especie (de la manzana, del perro, del ser humano). b) Individuación de los animales superiores; dentro de cada especie los individuos son genéticamente distintos unos de otros, puesto que el ADN no es completamente idéntico, existen pequeñas diferencias genéticas que permiten la individuación (rasgos anatómicos: textura y color del pelo, color de los ojos, estatura). c) Es la base molecular para la evolución; la transmisión de los caracteres genéticos a la descendencia no es siempre completamente idéntica o exacta a los de los ascendientes, puede haber errores de transmisión genética, llamados mutaciones, cierto que infrecuentes; sin embargo, muchas mutaciones son incompatibles con la vida y por ello no perduran; por el contrario, sí es posible cuando presentan alguna ventaja adaptativa al medio de ese ser vivo, lo que significa entonces que la mutación se conserva en su propio genoma y está en condiciones de transmitirla a su vez a su propia descendencia; así se produce, en resumen, la evolución de los seres vivos, pues de no transmitirse algunas mutaciones no habría habido ninguna evolución. El genoma es, por tanto, información: sobre cada individuo, sobre su familia biológica y sobre la especie a la que pertenece. Esa información genética está contenida en el ADN, que se copia a sí mismo para poder conservarse (replicación), esa información se transmite al ARN mensajero (transcripción), y a continuación da lugar a la síntesis de proteínas (traducción).
2.2. El Proyecto Genoma Humano: panorama A mediados de los años ochenta comienzan los pasos que darían origen al Proyecto Genoma Humano en los Estados Unidos. La iniciativa institucional fue tomada por el Departamento de Energía (Department of Energy: DOE), con un objetivo en el que el conocimiento del genoma humano era originariamente instrumental: el estudio del efecto de las radiaciones con exposición de baja intensidad sobre los genes humanos. Pero a ella fueron simultáneas y siguieron otras propuestas de científicos y de centros de investigación, que contribuyeron al impulso definitivo del Proyecto por sus demostradas ventajas en el ámbito de la Medicina (p. ej., para las investigaciones sobre el cáncer), y pronto se incorporaron a estos trabajos los Institutos Nacionales de Salud (National Institutes of Health: NIH). El primer director del Proyecto fue James Watson, quien había recibido el Premio Nobel de Medicina, junto con Francis H. C. Crick, por su descubrimiento en 1953 de la estructura del ADN. Otros países desarrollados se han incorporado por su cuenta también a los objetivos del Proyecto norteamericano: Canadá, Japón, así como varios de la Unión Europea, de entre los que destaca Francia por su Centre d’Étude du Polymorphisme Humain (fundado y presidido por el premio Nobel Jean Dausset, con la colaboración de Daniel Cohen), a partir del cual se creó el centro tecnológico Généthon. La Unión Europea ha lanzado por su parte los Proyectos Biomed y Biomed 2, en los que una parte del presupuesto está destinada de forma específica a las investigaciones sobre el genoma humano. La Organización del Genoma Humano (HUGO) de la UNESCO, ha asumido la coordinación de los diversos proyectos de investigación existentes en el mundo al respecto (presidida inicialmente por Victor A. McKusick, y después por Walter Bodmer; Santiago Grisolía es el Presidente del Comité Científico para el Proyecto Genoma Humano de esta última institución). Los objetivos que inicialmente persiguen los diversos proyectos de investigación se centran en síntesis en el cartografiado de los genes: localización, posición y distancia entre genes en los cromosomas humanos, mediante la secuenciación de las bases. Son varios los "mapas" que se están elaborando con diferente calidad de resolución: genéticos y físicos, localización de genes responsables de enfermedades y secuenciación de fragmentos de ADN de relevancia médica. Además, se están dedicando grandes esfuerzos -también como parte sustancial del Proyecto- a la adquisición de técnicas e instrumentos para el trazado de mapas y la secuenciación, para reducir el coste y aumentar la eficacia de la investigación. Para este objetivo ha sido decisivo el gran desarrollo experimentado por la informática y la utilización en el proyecto de sistemas informáticos de gran potencia. En sentido amplio también se incluye la elaboración de bibliotecas de genes (clones), determinar la secuencia completa de las bases, encontrar todos los genes y determinar sus funciones, elaborar mapas comparados de otros seres vivos más sencillos. Es significativo destacar un nuevo fenómeno que se ha producido en relación con las investigaciones e intervenciones sobre el genoma humano, a diferencia de lo ocurrido con otros descubrimientos y avances teconológicos y científicos de gran trascendencia para la humanidad, consistente en que la reflexión y el debate sobre sus repercusiones sociales (incluidas las éticas y jurídicas) se está realizando de forma paralela y abierta, con el objetivo de lograr un consenso nacional e internacional al respecto. Por ejemplo, en los EEUU los Institutos Nacionales de Salud y el Departamento de Energía han reservado cada uno entre un tres y un cinco por ciento del presupuesto anual destinado al Proyecto Genoma Humano norteamericano con el fin de promover un programa de estudios sobre los aspectos éticos, legales y sociales de aquél (ELSI: Ethical, Legal and Social Issues Programm). Como consecuencia de esta acción sólo durante el año 1991 cada uno de estos organismos aportó algo más de cuatro millones de dólares y cerca de un millón y medio, respectivamente, e incluso los dos años siguientes ha experimentado un incremento esta dotación. La Unión Europea, por su parte, ha creado también un subprogarma del Programa Biomed dedicado a estos mismos fines (ESLA: Ethical, Social and Legal Aspects). Debe mencionarse, asimismo, el "Proyecto de Diversidad del Genoma Humano". Se trata de un proyecto internacional de Antropología impulsado y dirigido por Luca Cavalli-Sforza que se ha marcado como objetivos el estudio de la variedad y riqueza genética de la totalidad de la especie humana y demostrar así la diversidad de la humanidad al tiempo que su estrecha unidad. Presenta, por consiguiente, un importante trasfondo cultural, de gran interés para la Genética de las Poblaciones, pero también para la Antropología, la Arqueología, la Historia y la Lingüística. Su trascendencia ética y jurídica es menor, pero no inexistente, como lo evidencian algunos casos denunciados sobre la obtención de muestras en algunas poblaciones indígenas de América del Sur -que debe sustentarse en todo caso en el consentimiento informado de los individuos y grupos de población afectados, en la confidencialidad de la obtenida y que los beneficios que puedan lograrse de la investigación alcancen también ellos-, y que pretende eliminar -confíamos en que con éxito- cualquier soporte biológico a los movimientos racistas.
3. El método de aproximación a las cuestiones jurídicas que plantea la genética humana Los descubrimientos sobre el genoma humano han acentuado una fuerte tendencia que desde hace años se viene observando en relación con las Ciencias biomédicas en general: la multidisciplinariedad. Su necesidad metodológica se ha venido imponiendo de forma natural como consecuencia de la enorme complejidad que comporta el análisis profundo de las importantes y variadas consecuencias que suponen aquéllas desde hace unas décadas para el ser humano. El resultado de este proceder metodológico que constituye la multidisciplinariedad no es otro que la Bioética, pues no debe olvidarse que, en sentido estricto, la Bio-Ética, es decir, la Etica aplicada a las Ciencias de la vida, sigue siendo tarea fundamental de los especialistas de esa disciplina, mientras que el Derecho tiene sus propios cometidos y métodos, bien es cierto que las grandes cuestiones que plantean las Ciencias Biomédicas exigen una mayor relación entre Ética y Derecho, que encontrarían su punto de confluencia en la Bioética, entendida en ese primer sentido amplio y multidisciplinar propuesto. No son sólo éstos los rasgos más característicos del debate social generado en torno a la genética humana. En primer lugar, no es patrimonio exclusivo ni de los investigadores y operadores de las Ciencias empíricas ni de los expertos de las Ciencias humanas y sociales; el debate, la discusión, atañe a la sociedad entera, a sus miembros. Por otro lado, como ya he señalado en otro lugar, ha de ser plural, buscando vías de integración de las diferentes perspectivas ideológicas y culturales; paralelo, en la medida de lo posible, a los descubrimientos y anterior a la toma de decisiones sobre sus aplicaciones; y, por último, ha de ser transnacional e internacional, concitando el encuentro de las diversas áreas económicas, culturales e ideológicas presentes en el mundo y armonizando de este modo las legislaciones nacionales sobre la materia. Es indudable que debe evitarse caer en la fácil tentación del determinismo y reduccionismo científicos, a través de los cuales se podría pretender legitimar cualesquiera decisiones, cuando menos discriminatorias. En efecto, la lógica fascinación que provocan los constantes descubrimientos y avances de las llamadas ciencias empíricas no debe hacernos olvidar dos consideraciones: que la personalidad -la individualidad- no es exclusivamente fruto de los componentes biológicos del ser humano, y que la Filosofía, la Ética y el Derecho giran en torno al núcleo esencial del mundo conceptual de los valores, de los ideales humanos y de la racionalidad que éstos necesitan como soporte irrenunciable. Después de lo señalado, no haría falta insistir en la justificación de la intervención del Derecho, si asumimos que a éste correponde, entre sus funciones, permitir y garantizar la convivencia y la paz social, resolver los conflictos allá donde surjan y proteger los valores individuales y colectivos más importantes para aquella convivencia, ya reconocidos (bienes jurídicos) o nuevos necesitados de identificación y merecedores de protección, si, como es lógico en este caso, carecen de ella. En este sentido, las investigaciones sobre el genoma humano y las aplicaciones de sus resultados sobre el ser humano abren un cúmulo de expectativas, quizá algo sobrevaloradas a la vista del grado de conocimiento adquirido hasta el presente, así como no pocos temores sobre sus peligros, probablemente todavía exagerados, si tenemos en cuenta que no se han detectado hasta el momento abusos o daños reales apreciables para los individuos o para la sociedad. Sin embargo, no es menos cierto que los descubrimientos prosiguen sin cesar y lo que parecía lejano o imposible se vislumbra ya en el horizonte, perfilándose sus contornos cada vez con mayor precisión. Por consiguiente, no es banal ocuparse tanto de beneficios como de riesgos que se pueden ir asentando en nuestro entramado social, sin olvidar al respecto que la Ciencia -la investigación científica y, en consecuencia, sus posibles derivaciones y aplicaciones- no es unidireccional, lo que permite frecuentemente relativizar las valoraciones sobre ella.
4. Perfil de los aspectos jurídicos principales implicados Antes de iniciar un somero planteamiento de los puntos que parecen más conflictivos desde el punto de vista jurídico en relación con el genoma humano, esto es, la investigación sobre él, la información que pueden generar los análisis genéticos y la intervención misma en genes humanos, debe salirse al paso sobre la confusión conceptual, hasta cierto punto extendida en los estudiosos, que genera incluir también las técnicas de reproducción asistida en cuanto tales como objeto de estudio. Es cierto que estas técnicas propician un buen número de conductas que interesan desde la perspectiva que aquí nos ocupa, y por ello presentan una zona de confluencia, pero siempre desde una perspectiva o interés distinto: prácticas eugenésicas (a través de la selección de gametos, es decir, de donantes, de embriones obtenidos in vitro mediante el diagnóstico preimplantatorio), experimentación y manipulación de genes (de los gametos obtenidos para utilizarlos en la reproducción asistida, de los embriones in vitro, sobrantes o no), acceso a la información genética (de los donantes, del embrión que será transferido para la reproducción), principalmente; pero hay otras que nada tienen que ver con esta materia, sin perjuicio de que presenten implicaciones jurídicas de gran interés necesitadas igualmente de reflexión y estudio (la cuestión del acceso a estas técnicas, como son dilucidar si se limita a combatir la esterilidad de los padres o puede ser un procedimiento alternativo de reproducción para parejas fértiles, la aceptación de la mujer sola, la maternidad subrrogada, los requisitos que han de reunir las personas beneficiarias y los donantes; las posibles adaptaciones del Derecho de filiación, el alcance del anonimato de los donantes y del derecho de los hijos a conocer su origen genético, el control de los riesgos que las técnicas implican para las usuarias y la salud de los futuros hijos, la generación excesiva de embriones, etc.). La faceta ambivalente de la Ciencia que venimos apuntando se manifiesta de forma casi inherente en primer lugar en los análisis genéticos. Como es sabido, son una realidad ya casi cotidiana de la sanidad presente (diagnósticos preconceptivos, preimplantatorio y prenatales, en el marco del consejo genético; diagnóstico postnatal), con la valiosa información que proporcionan y que, gracias a la progresión de las investigaciones, están ampliando sin cesar su espectro de obtención de información y ganando al mismo tiempo en exactitud y en capacidad predictiva. Esta información es de sumo interés no sólo para el sujeto de quien proviene, es decir, quien ha sido sometido a los análisis genéticos, sino también para terceros, como son en primer lugar sus familiares genéticos, pero también para otras personas o entidades en cuanto se propugne la garantía de un organismo potencialmente sano como presupuesto para participar en ciertas actividades, incluso para el Estado en su acción política de prevenir enfermedades y promover una población más sana. De forma inmediata surge la cuestión de si el sometimiento a estas pruebas podría hacerse obligatorio, imponerse incluso coercitivamente o condicionar ciertas relaciones y prestaciones a dicho sometimiento voluntario, pero coactivo, y en términos semejantes puede presentarse la cuestión del acceso mismo a los resultados de esas pruebas, esto es, a la información que proporcionan sobre la persona implicada. La libertad y la intimidad de las personas, su derecho individual a la autodeterminación de la información personal, aparecen así como los objetos (siendo precisos: los bienes jurídicos), deseados o no, sobre los que recaerían los efectos o resultados de las investigaciones aplicadas, cuya protección efectiva habría que verificar o cuya restricción en beneficio de otros intereses habría que justificar. La discriminación en las relaciones privadas o frente a grupos de población, raciales o no, podría imponerse en detrimento de los principios de igualdad (de oportunidades y en el reconocimiento de la igualdad en la diferencia) y de solidaridad; a lo que habría que oponer, como refuerzo de éstos últimos, el consentimiento informado y su contrapunto, el llamado derecho a no saber, así como una rigurosa confidencialidad sobre la información y su no utilización en menoscabo de la intimidad, la igualdad y la solidaridad. Las pruebas biológicas de la paternidad y las huellas genéticas en la investigación penal como instrumentos al servicio de la Administración de Justicia, ofrecen otros aspectos en los que se contraponen los intereses del afectado con los de terceros y los generales de la comunidad, que deben ser ponderados. En segundo lugar, también presentan este carácter ambivalente las intervenciones en el genoma por medio del ADN recombinante, por su potencialidad modificadora de ciertas características biológicas de los individuos o, incluso, de las estirpes intervenidas; modificaciones que a su vez pueden ser transmitidas o no por los mecanismos de la herencia biológica, de acuerdo con el conocimiento actual de la ciencia. Estas intervenciones afectarían a la integridad de las personas y, más allá de ellas, podrían alcanzar incluso a la propia especie humana; pero habría que comprobar en qué modo afectan también al nasciturus mientras se desarrolla en el útero materno y al embrión ‘in vitro’ no transferido (actuando directamente sobre él o de forma previa sobre los gametos), en cuanto son igualmente susceptibles de intervención. En ello ha de centrarse, en consecuencia, la reflexión del jurista, esto es, en la consideración de la adecuada protección jurídica de cada una de estas realidades, identificando o perfilando los bienes o valores presentes dignos de dicha protección. Finalmente, en este panorama se abren también otras puertas que apuntan a un horizonte todavía indefinido: la eugenesia. La tentación eugenésica, cierto que con intermitencias, ha sido una constante en la historia de la humanidad; no sería, por consiguiente, un fenómeno nuevo. Desde el primitivo recurso espartano al Monte Taigeto hasta las corrientes eugenésicas del primer tercio de este siglo, apoyadas en el darwinismo social de la pasada centuria (Herbert Spencer; Francis Galton) y sustanciadas en el mundo jurídico occidental por medio del darwinismo legal, no han sido infrecuentes los intentos de mejorar la especie humana. Este ideal perfeccionista tuvo que pasar previamente por procedimientos expeditivos tendentes a impedir el nacimiento, la supervivencia o la reproducción de seres "imperfectos": eutanasia neonatal, aborto o esterilización de individuos considerados atávicos o mentalmente anormales. De estas prácticas de eugenesia negativa sólo la última -la esterilización- fue impuesta coercitivamente por jueces o legislaciones eugenésicas. En la actualidad los análisis genéticos preconceptivos y el diagnóstico prenatal son un instrumental precioso que aporta la ciencia, pero que pueden ser utilizados en favor de estas corrientes, que han resurgido en la actualidad como la "nueva eugenesia" o "neoeugenesia". Hoy se apela ya por algunos a la responsabilidad de los padres de impedir procrear hijos sabiendo que van a nacer enfermos o con importantes discapacidades; pero no tan sólo a una responsabilidad moral, sino también a la refrendada por la ley. Si a lo anterior añadimos el coste de las prestaciones sanitarias y sociales, nos podremos explicar -aunque no los compartamos- determinadas apuestas legislativas actuales en esta dirección. Pero el gran potencial eugenésico (ahora de eugenesia positiva: seleccionar determinados rasgos fenotípicos) que ofrecen las investigaciones sobre el genoma humano, con métodos que se vislumbran de extraordinaria precisión, aunque también de particular complejidad a corto plazo, son el diagnóstico preimplantatorio y sobre todo las intervenciones en el genoma, en concreto de las células germinales (los gametos) y del embrión en los primeros estadios de su división celular (en su fase de totipotencialidad), justo también al hilo de la terapia génica -en la línea germinal-, de donde rebrota el importante interrogante, de fondo filosófico, de la distinción entre lo normal y lo patológico, entre éste, lo diferente y lo infrecuente, como premisa para reconocer los inmensos beneficios que reportará la terapia génica, pero también el riesgo eugenésico, por lo que debe ser ampliamente debatido. Y no importa a este respecto cuán lejos se esté científicamente de aquéllo, sin perjuicio de que el diagnóstico preimplantatorio ya sea inmediato, con su potencialidad de favorecimiento de la eugenesia positiva, como paso previo (incluso acertadamente alternativo para algunos) a la ingeniería genética en la línea germinal. Las reflexiones sobre los posibles efectos de la eugenesia (de eugenesia positiva, fundamentalmente) y la protección de la especie humana, han dado lugar (más allá de la garantía de su supervivencia), a la consideración del genoma humano como merecedor de protección específica, en cuanto patrimonio de la humanidad. De este modo se reconduciría el enfoque hacia el patrimonio genético como bien de la humanidad, de la especie humana, del que sería depositaria ésta en su conjunto, incluidas las generaciones futuras, e implicaría su intangibilidad e integridad; esto es, tal discurso abocaría en su maximalización a la sacralización del patrimonio genético como último reducto. Sin embargo, parece ser que por el momento se ha asumido esta idea demasiado rápidamente, sin haber profundizado todavía de forma suficiente sobre su verdadero significado y alcance, sobre su contenido y, finalmente, sobre la adecuación misma e irrefutabilidad de la afirmación. Nos encontramos así ante un continente más intuitivo que conceptual, necesitado de darle un contenido preciso y practicable, que no puede desatender otros aspectos, como son los beneficios que pueden derivarse de algunas intervenciones genéticas estrictamente terapéuticas o preventivas para mejorar la calidad de vida del ser humano individual y para la propia humanidad, y como es, desde otra perspectiva, la irrepetibilidad individual (para garantizar así la identidad e individualidad de cada ser humano) y la diversidad biológica de la especie humana (biodiversidad); o también, pero tal vez sin magnificar su alcance, el significado que se ha de otorgar a los procesos de mutaciones genéticas espontáneas en este proceso reflexivo. Si, no obstante, parece correcta la vía que se está abriendo de otorgar una protección al genoma humano y que ello se ha de predicar de algún modo -esto es, construyendo si fuera preciso las categorías jurídicas adecuadas para esta nueva perspectiva- a las futuras generaciones, es cierto también que requiere un profundo y serio debate sustentado en un adecuado enfoque metódico como el que venimos proponiendo. De forma paralela debe abordarse el análisis jurídico de la protección del medio ambiente (bioseguridad), que también puede verse afectado por las manipulaciones genéticas sobre los seres vivos, bien es cierto que se ha recurrido precisamente a la Biotecnología como medio de protección (p. ej., para las catástrofes producidas en la vida marina provocadas por derrames masivos de petróleo). Para completar esta global, breve e introductoria incursión en algunas situaciones y aplicaciones conflictivas, abusivas o perversas del conocimiento científico sobre el genoma humano, no debe dejarse en el olvido que los constantes descubrimientos sobre aquél y las numerosas aplicaciones a que han dado lugar en beneficio del ser humano, de la sociedad y del progreso de la ciencia, han sido posibles gracias al importantísimo apoyo que se ha venido prestando a estas investigaciones, pero es cierto que han encontrado otro ineludible y no menos importante soporte en la libertad de investigación, en el derecho fundamental a la creación y la producción científicas. Sin embargo, si bien se acepta que la aplicación de los resultados (el conocimiento adquirido) de tales investigaciones puede estar sometida a limitaciones, la opinión no es tan pacífica en lo que se refiere al proceso mismo de la adquisición del conocimiento, como tendremos ocasión de ver en otro lugar. Podemos adelantar que las limitaciones o prohibiciones que pudieran establecerse sobre la investigación genética dirigida primordialmente a la adquisición de conocimiento -con todas las matizaciones oportunas, en las que no voy a entrar ahora-, deben venir determinadas exclusivamente por su colisión con otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos o por otros instrumentos jurídicos semejantes, incluso de Derecho Internacional. En otro caso, es decir, cuando tal colisión no se haya producido o haya sido posible su resolución en favor de la investigación por no afectar de forma sustancial a tales derechos, los poderes públicos -pero no sólo ellos- deben asumir la responsabilidad de promover la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general. La dimensión social de la investigación comporta, finalmente, unas exigencias, como es el libre acceso por parte de los miembros de la comunidad al conocimiento científico (del que serían beneficiarios en primer término los propios investigadores) y a los logros de aquélla, sin discriminaciones por motivos geográficos, culturales, económicos u otros, si bien tal deseo sea más fácil de expresar que de ponerlo en la práctica. A la vista de este panorama, insistamos, pues, en la legitimidad de la intervención de la sociedad en la toma de decisiones sobre lo que desea o rechaza para su conjunto y para sus miembros individuales; intervención por lo demás necesaria y en ocasiones urgente, que decíamos se expresa por medio de los instrumentos jurídicos. De todos modos, se imponen nuevas puntualizaciones. Primera, que el Derecho no es el único mecanismo disponible para garantizar la convivencia social y los valores asumidos socialmente, ni tal vez el más importante por si solo, existen otros mecanismos sociales de regulación no menos importantes y efectivos. Segundo, que, sin embargo, es también un poderoso instrumento de coacción en manos del Estado frente al individuo y que sólo pueden frenarse eficazmente las decisiones totalitarias de aquél si su configuración es democrática, por tanto plural, y está sometido al Derecho, y su efecto inherente el respeto a los derechos y libertades fundamentales del ser humano, con independencia de su origen genético y peculiaridades genéticas, de su raza o de su sexo. Y aquí el respeto a la dignidad humana como principio rector general. Como es sabido, estos derechos, valores y principios han sido recogidos en el ámbito internacional por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y otros Convenios Internacionales, así como por numerosas constituciones o leyes fundamentales, entre ellas la Constitución española de 1978. Por otro lado, la en ocasiones necesaria intervención del legislador ha de partir de varias premisas insoslayables al regular materias relacionadas con las Ciencias de la vida y, por consiguiente, con la genética humana: consenso, gradualidad y provisionalidad. La primera -el consenso- no es, evidentemente, un principio nuevo, sin embargo se quiere llamar la atención sobre la irrenunciable necesidad de intervenir en aquellas materias que han encontrado un generalizado punto de acuerdo, tanto en el ámbito nacional como supranacional e internacional, retrasando hasta conseguirlo la intervención sobre aquellos aspectos que carezcan de tal consenso. De esto mismo se deriva la segunda premisa: la gradualidad en la intervención; pero, además, porque debe esperarse al conocimiento más preciso posible de los logros y resultados científicos, por un lado, y la demanda social real que generen y con ello su conflictividad, por otro. Por último, con la provisionalidad quiere significarse que el legislador ha de ser consciente de que en estas materias tan cambiantes (tanto en su presupuesto científico como en su influencia social) no puede aspirar a una regulación con vocación de permanencia o de validez indefinida, hasta que los cambios sociales impongan una revisión, como sucede en tantas facetas de la vida de relación; aquí, por el contrario, ha de operar asumiendo ya la necesidad de revisión desde el momento que adopta decisiones legislativas, llegando a imponerse formal y previamente, incluso, plazos de revisión, revisión que, por supuesto, no puede justificarse en motivos circunstanciales o en criterios meramente oportunistas, que irían en detrimento de la deseable seguridad jurídica. No obstante, esta misma conciencia de provisionalidad puede justificar la intervención del legislador en contra de las dos premisas anteriores -consenso y gradualidad-, con la finalidad de evitar perjuicios graves e irreparables en relación con el desarrollo no bien conocido de determinadas actividades, pero calibrando al mismo tiempo que no se interpongan frenos u obstáculos desproporcionados para la aplicación de acciones beneficiosas (como las terapéuticas en la línea génica somática). Podría destilar en las anteriores propuestas la aceptación de un cierto relativismo axiológico, aparte del reconocimiento de la modesta función que puede o ha de desempeñar el Derecho. Es innegable, pero aquella aceptación se circunscribe más al proceso de identificación y depuración en si mismo que a la esencialidad de esos valores, pues la referencia irrenunciable a lo largo de él no puede ser otra que la de los derechos humanos, léase derechos fundamentales y libertades públicas, a los que antes nos vinculábamos.
5. Breve panorama sobre el instrumental normativo existente en los derechos internacional, comparado y español En las líneas que siguen se va a ofrecer un panorama sobre las diversas iniciativas jurídicas que se han llevado a cabo en diversos países e instancias internacionales o que se encuentran todavía en proceso de aprobación, con el fin de resaltar el gran interés que ha despertado el genoma humano y cómo se ha visto necesario ir elaborando un entramado jurídico al respecto. Con tal exposición no se pretende otra cosa que atestiguar que la reflexión jurídica no está siendo puramente especulativa y alejada por ello de la realidad, sino que ha requerido el concurso del legislador así como en ocasiones incluso la intervención de los tribunales de justicia. Las aportaciones de otras instancias no jurídicas completan este ya rico y sugestivo panorama.
5.1. Las perspectivas en el ámbito internacional En el ámbito universal deben mencionarse varias iniciativas de la UNESCO, impulsadas personalmente por su Director General, Federico Mayor Zaragoza. La más significativa desde el punto de vista jurídico lo es la Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que está preparando la UNESCO por medio de la Comisión Jurídica (presidida por Héctor Gros Espiell) de su Comité Internacional de Bioética (presidenta: Noëlle Lenoir), y ha dado lugar ya a un borrador (septiembre de 1994), revisado en abril y en septiembre de 1995 y en marzo y octubre de 1996. Se pretende que dicha Declaración sea aprobada de forma definitiva por la UNESCO y por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1998, año de la conmemoración del cincuenta aniversario de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tal iniciativa ha de ser acogida favorablemente, por varios motivos.. El primero de ellos y el más relevante es, sin duda, la materia misma que quiere ser el objeto de la Declaración: la protección del genoma humano. Desde un punto de vista instrumental, el Proyecto de la Declaración sobre la Protección del Genoma Humano ofrece también una perspectiva muy favorable y valiosa en el momento histórico actual, por varias razones que tienen en común ser la primera iniciativa en la que concurren de forma simultánea las siguientes características: a) se trata de un instrumento jurídico, en sentido estricto, rasgo que no presentan las declaraciones, recomendaciones, conclusiones, etc., adoptadas hasta el momento en el plano internacional por organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, con la excepción de las ya numerosas Recomendaciones del Consejo de Europa y del Convenio de dicho organismo, a los que me referiré más abajo; b) su carácter internacional universal, c) su contenido específico sobre el genoma humano, pero al mismo tiempo globalizador, al referirse a todos los aspectos estimados más relevantes por la Comisión redactora del Borrador; d) la adopción de una forma jurídica típica y conocida en el Derecho Internacional: la de una Declaración, lo que presumiblemente permitirá una mayor agilidad y rapidez en los trabajos preparatorios y en la aprobación formal final de la misma. De todos modos, algunas de estas características mencionadas constituyen al mismo tiempo otros de sus potenciales puntos débiles, que pueden redundar en la disminución de su eficacia normativa futura, pero por ello hay que ser consciente de que estas limitaciones encontrarían su origen en sus bondades. En la Declaración han encontrado cabida materias muy significativas como objeto de protección, como son el respeto de la dignidad de la persona humana, el principio de autonomía individual (por la exigencia del consentimiento del interesado), la no discriminación basada en las características genéticas, la confidencialidad, la libertad de la investigación, la investigación responsable, la solidaridad entre pueblos, la proclamación del genoma humano como patrimonio común de la humanidad, la salvaguardia de la especie humana, etc. De todas formas, adolece de cierta ambigüedad, en ocasiones excesiva, lo que trae como consecuencia las escasas obligaciones reales que pudieran querer asumir los Estados y la Comunidad internacional e incurre en algunas omisiones importantes, probablemente conscientes, que, de no corregirse adecuadamente, mermarán también su eficacia aplicativa. También alude a la materia la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras de 1994, elaborada por la reunión de expertos de la UNESCO, el Equipe Cousteau y la Universidad de La Laguna (Tenerife, España), bajo la presidencia de D. Federico Mayor Zaragoza, en la que destaca el enfoque innovador sobre los llamados y reconocidos "derechos" de las futuras generaciones en relación con las generaciones actuales, perspectiva que, como es sabido, tanto atañe al genoma humano. Por ello mismo, el artículo 3º de esta Declaración proclama el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana en estos términos:
Hay que señalar que todavía no es un texto normativo en sentido estricto, si bien el Director General de la UNESCO declaró su intención de promover el procedimiento oportuno para que tal Declaración fuera aprobada por las Naciones Unidas (lo que ya se está realizando), y que su propósitos específicos no se circunscriben a la protección específica del genoma humano, con la salvedad del precepto mencionado. Finalmente, también en el seno de las Naciones Unidas, debe evocarse el Convenio sobre Biodiversidad Biológica, aprobado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. La 93ª Conferencia Interparlamentaria, que tuvo lugar en Madrid en la primavera de 1995, dedicó especial atención a los asuntos de Bioética, como tarea que incumbe de forma urgente también al legislador para una mejor protección de los derechos humanos que pueden verse afectados por los avances biomédicos. Bien que desde el ámbito regional, el Consejo de Europa es pionero en estas iniciativas en el mundo, pues viene desplegando desde hace casi dos decenios una importante actividad relacionada con los derechos humanos y las Ciencias Biomédicas y en particular con la genética humana, gracias en parte a la creación en su seno del Comité Director de Bioética, CDBI (llamado con anterioridad Comité ad hoc de expertos en los avances de las Ciencias Biomédicas, CAHBI), que ha realizado numerosos trabajos preparatorios sobre estas materias. Destacan, en primer lugar, varias Recomendaciones sobre diversos aspectos jurídicos que afectan a la genética humana: sobre ingeniería genética (1982), sobre la utilización de embriones y fetos humanos con propósitos diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales (1986), sobre cribado genético prenatal, diagnóstico genético prenatal y el correspondiente consejo genético (1990), sobre la utilización del análisis del ácido desoxirribonucléico (ADN) en el marco del sistema de la justicia penal (1992), sobre el análisis y cribado genéticos con fines de asistencia sanitaria (1992), sobre la protección y patentabilidad del material de origen humano (1994) y sobre el cribado como instrumento de medicina preventiva (1994). Especial interés presenta el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa, por ser, una vez más, pionero en el Derecho Internacional, por su propia naturaleza jurídica de Convenio -que le otorgará una especial fuerza jurídica-, por contener algunas disposiciones específicas sobre el genoma, por haberse anunciado la aprobación de algún Protocolo sobre genética (v. art. 31) y, finalmente, por haberse previsto que la adhesión a dicho futuro Convenio estará abierta tanto a los Estados miembros del Consejo de Europa como a todos aquellos otros Estados no miembros de cualquier región del mundo (art. 34), lo que le conferirá por esta vía indirecta una vocación de universalidad. Bien es cierto que no obstante, no es un instrumento jurídico específico sobre el genoma humano y que su punto de partida es de ámbito regional. Es oportuno señalar que ha sido un acierto que en el proceso de revisión se haya modificado su denominación abreviada inicial -Convenio sobre Bioética-, por lo inapropiado que resultaba la misma para un instrumento jurídico de carácter obligatorio como es el Convenio, pues podría haber provocado dudas incluso sobre su genuina naturaleza jurídica, en estos tiempos de frecuente confusión conceptual sobre las relaciones entre (Bio-) Ética y Derecho en el campo de las ciencias de la vida. La Unión Europea, que ya en 1989 aprobó una Resolución sobre la materia, ha desarrollado con posterioridad una normativa por medio de diversos instrumentos jurídicos sobre la cuestión (aparte de las de investigación, ya señaladas). Se trata, en primer lugar, de las Directivas de la todavía entonces Comunidad Económica Europea 90/219/CEE, sobre la utilización confinada de microorganismos modificados genéticamente, y 90/220/CEE, sobre liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente, que ya han sido transpuestas al derecho interno por la mayoría de los Estados miembros de la Unión. Asimismo, ha aprobado la Directiva 90/679/CEE, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos en el trabajo. No tuvo el mismo éxito el Proyecto de Directiva relativo a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, que hubiera tenido una extraordinaria importancia como toma de posición en el debate internacional existente sobre esta materia, puesto que tras un largo proceso y el logro de un aparente consenso previo, fue rechazada por el Parlamento Europeo el 5 de marzo de 1995, por lo que ha tenido que reiniciarse el proceso con un nuevo Proyecto de Directiva, presentada el 13 de diciembre de 1995 y aprobada por el Parlamento Europeo el pasado verano de 1997. De otro signo son, pero igualmente de sumo interés, la creación del Grupo de Asesores sobre las Implicaciones Eticas de la Biotecnología (presidenta: Noëlle Lenoir) y la Unidad sobre Aspectos Legales y Éticos de las Ciencias y Tecnologías de la Vida (Jefe: José Elizalde), ambas de la Comisión Europea. Otras iniciativas internacionales que no tienen naturaleza jurídica ni en el contenido ni en la forma, pero que proponen criterios, por lo general éticos, de orientación y posible regulación, son: las Declaraciones de Valencia sobre el Proyecto Genoma Humano (1988) y sobre Ética y el Proyecto Genoma Humano (1990), Declaración sobre la Patente de Genes, adoptada por el International Council of the Scientific Unions (1992), Declaración de Caxambú, adoptada por el Encuentro Norte-Sur sobre el Genoma Humano organizado por la UNESCO (1992). Gran potencial impulsor en esta materia anuncia ya el Programa Regional de Bioética para América Latina y el Caribe - Organización Panamericana de la Salud, con sede en Santiago de Chile (director: Julio Montt). Una gran resonancia internacional ha merecido la Declaración de Bilbao de 1993, fruto de la Reunión Internacional sobre "El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano", promovida y organizada por la Fundación Banco Bilbao Vizcaya, con la colaboración de la Diputación Foral de Bizkaia y la Universidad de Deusto, a la que concurrieron cerca de doscientos especialistas de todo el mundo y ha dado lugar a una publicación en cuatro volúmenes de unas mil quinientas páginas, con una edición correlativa en inglés. Esta Declaración, que ciertamente tampoco es un texto normativo en el sentido estricto al que venimos aludiendo, tiene la virtud de haber sido el primer texto internacional que aborda de forma global y específica los diversos aspectos relacionados con el genoma humano fundamentalmente desde el punto de vista del Derecho, y apela de forma expresa a la conveniencia de elaborar acuerdos internacionales, así como de instaurar un control supranacional. Por su evidente interés para el contenido de esta obra, recordaré ahora tan sólo sus Conclusiones:
5.2. Referencias de derecho comparado Algunas leyes en varios países europeos regulan de forma global o parcial estas materias: Reino Unido, República Federal Alemana, Austria y Francia. Por su parte, Argentina, Brasil, Suecia, Noruega, República Popular de China e India han aprobado también sendas leyes sobre diversos aspectos específicos de estas materias y Dinamarca tiene en fase de aprobación un proyecto de ley, que ya desde 1986 cuenta con normativa específica sobre tecnologías genéticas y protección del medio ambiente. El Esquema de reforma legislativa del Código Penal italiano contiene algunos delitos relacionados con la genética como delitos contra la dignidad del ser humano. La Constitución de la Confederación Helvética fue reformada en 1992 (tras un referendum celebrado el 17 de mayo del mismo año) y ha introducido en el art. 24 el siguiente texto:
En algunas constituciones de Hispanoamérica se han operado también acciones para introducir algunas modificaciones relacionadas con los derechos de la persona y la genética. Como fuente de criterios éticos y orientaciones de gran valor para el discurso jurídico y, en su caso, para las iniciativas respectivas del legislador, deben mencionarse los Comités Nacionales de Bioética e instituciones similares, además de las ya reseñadas en el plano supranacional. El Comité Consultivo Nacional de Ética sobre las Ciencias de la Vida y de la Salud, de Francia (el pionero, constituido en 1983), ha emitido numerosos Avis, varios de ellos relacionados con la genética. El Consejo Danés de Ética, el Consejo Nacional de Bioética de Italia, el Consejo Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida de Portugal, el Consejo Nuffield de Bioética, del Reino Unido, el Comisariado para la Protección de los Datos, de Canadá, entre otros, son ejemplos de la creciente dedicación a las cuestiones éticas que plantean las investigaciones sobre el genoma humano. Se deben mencionar también algunos centros de investigación dedicados de forma específica a los aspectos éticos y jurídicos del genoma humano y de las Biortecnologías: el Centro de Investigación sobre Biotecnología y Derecho (Forschungszentrum Biotechnologie und Recht), de Lüneburg, República Federal Alemana (director: Prof. J. Simon), el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, en Santafé de Bogotá (directora: Emilssen González de Cancino); y la primera "Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano" en el mundo (Universidades de Deusto y del País Vasco/EHU, Bilbao), promovida por la Fundación Banco Bilbao Vizcaya, con la colaboración de la Diputación Foral de Bizkaia y la Universidad de Deusto (director: Carlos M. Romeo-Casabona). No obstante, existen, extendidos por todo el mundo, otros muchos centros dedicados al Derecho Biomédico o Farmacéutico, a la Etica Médica y a la Bioética, que dedican gran parte de sus actividades docentes y de investigación al genoma humano y a la biotecnología en general.
5.3. El derecho español El ordenamiento jurídico español no es ajeno a la problemática que plantea el conocimiento y el acceso científico y material al genoma humano. En este sentido, el legislador español ha tomado diversas iniciativas que ofrecen una amplia cobertura regulativa específica sobre diversos aspectos de la materia que nos ocupa, aunque quedan todavía otros sectores carentes de regulación. Mencionemos, en primer lugar, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de reproducción asistida, y Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. Con ambas leyes España se constituyó entonces como el primer país en el mundo que abordaba de forma ambiciosa, global y completa los aspectos más relevantes relacionados con los diagnósticos genéticos, la terapia génica, la prevención de enfermedades hereditarias y la investigación biológica sobre gametos, embriones y fetos, entre otras materias, además de las técnicas de reproducción asistida en cuanto tales. A partir de entonces la legislación española fue obligada referencia en el derecho comparado e internacional, cierto que, calificada como una legislación abiertamente permisiva, no siempre han sido compartidos sus criterios. Sin embargo, aunque fuera discutible, tal esfuerzo del legislador no se ha visto suficientemente apoyado por el poder ejecutivo. En efecto, ambas leyes encomendaban al Gobierno de la Nación el desarrollo y ejecución de lo establecido en estas leyes en el plazo de seis meses o de un año, a partir de su respectiva promulgación, por medio de varios Reales Decretos. Sólo dos de ellos han sido aprobados hasta el momento por el Ejecutivo, por lo que el potencial de regulación, control y cualificación de estas actividades ha sido garantizado todavía sólo de forma parcial. De todos modos, la nueva normativa prevé la disposición de medios institucionales para conocer con mayor precisión que hasta el presente qué actividades se están realizando en España y, probablemente también, con qué porcentajes de éxito y de calidad; existe ya una vía administrativa de control específico por parte de las autoridades sanitarias sobre la cualificación de los centros, las condiciones materiales y personales que han de reunir y la realidad de estas prácticas. No obstante, los aspectos más estrechamente vinculados con la investigación, experimentación e intervenciones en el genoma humano (p. ej., algunas prácticas sobre embriones obtenidos in vitro), reguladas por las dos Leyes de 1988, no han sido todavía objeto del necesario desarrollo reglamentario, por lo que podemos concluir que todavía en gran medida (pues hay algunos aspectos que sí son plenamente aplicables, como hemos visto) estas Leyes no han podido satisfacer una importante parte de la finalidad a la que estaban destinadas. Por otro lado, dada su precocidad en el tiempo, algunos de los criterios adoptados por ellas no gozaban todavía de un pacífico consenso internacional o no se conocían todavía algunas posibilidades de posteriores innovaciones científicas. Estos son los casos, por ejemplo, de la terapia génica en la línea germinal, permitida en mi opinión por la Ley 35/1988 (bien que sea imposible desde un punto de vista jurídico, al faltar unas condiciones remitidas al desarrollo reglamentario mencionado: la lista de enfermedades graves para las que se autorizaría esta terapia, sin que su realización tuviera que comportar alguna consecuencia jurídica para su autor), rechazada, sin embargo, en el concierto internacional o, cuando menos, propugnando que esté sometida a moratoria; así como de la experimentación sobre preembriones (embriones ‘in vitro’), que ha suscitado una viva discusión en el Consejo de Europa durante la tramitación del Proyecto de Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina; y del diagnóstico preimplantatorio, igualmente autorizado por la Ley. El nuevo Código Penal español de 1995, con la introducción de varias figuras delictivas nuevas (arts. 159 a 162), incrimina algunas de las infracciones más graves que las leyes de 1988 configuraron como ilícitos administrativos (delito de manipulación genética en sentido estricto, con dolo o imprudencia grave; la utilización de la ingeniería genétia para producir armas biológicas; fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana; creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza; realización de técnicas de reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer). Como he señalado en otro lugar, el nuevo Código supera con mucho las graves deficiencias de que adolecía su predecesor, el Proyecto de Código Penal de 1992. Señalemos ahora únicamente que presenta una gran complejidad encontrar unos criterios políticocriminales adecuados por medio de los cuales el Derecho Penal pueda cumplir su característica función tutelar de los bienes jurídicos de forma preventivo-represiva frente a las agresiones (posibles actualmente o en el futuro inmediato) más graves a los mismos, sin desbordar el principio de mínima intervención del Derecho Penal, ni confinarle a una función meramente simbólica en esta materia. Es también tarea difícil eludir el denostado casuismo para dar cumplimiento al pricipio de taxatividad en la técnica tipificadora de conductas penalmente relevantes, pero es preferible incurrir en este riesgo al de introducir figuras demasiado vagas, que atentarían contra la seguridad jurídica, lo que sería mucho más grave. En cualquier caso, como habrá ocasión de exponer con más detalle, en mi opinión el Derecho Penal debe centrarse por el momento en crear una barrera de contención frente a las conductas que pueden dar lugar al nacimiento de seres humanos genéticamente manipulados (en el sentido amplio de la expresión) o que no tengan su origen en la unión de un óvulo y de un espermatozoide humanos. El Código Penal de 1995 no ha satisfecho estos propósitos políticocriminales en los delitos más directamente vinculados con las intervenciones en el genoma humano, pues incurre en una incorrecta protección penal al mismo tiempo por defecto y por exceso. No obstante, son acertadas algunas de sus previsiones punitivas, pero parecía más adecuada la técnica inicialmente adoptada por el Proyecto de Código Penal de 1994 de incluir los delitos previstos en las Leyes 35/1988 y 42/1988, según correspondiese, tanto para facilitar en algún caso la plena configuración o comprensión de lo ilícito penal, que remite de algún modo a ellas, como para los fines de prevención general propuestos por el legislador. La Ley 15/1994, de 3 de junio, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, a fin de prevenir los riesgos para la salud humana y para el medio ambiente, ha consistido en la transposición de las Directivas de la Unión Europea sobre esta materia . Es pronto todavía para evaluar la eficacia de esta Ley para los objetivos propuestos, y en principio podría tener cobertura penal en algunos supuestos a través del delito sobre tenencia y trasnporte de organismos que contiene el Código Penal (art. 349), aunque para sostener tal afirmación es preciso realizar un análisis más detallado de tal figura delictiva a la luz de estos hechos. Aparte de las materias acabadas de apuntar, el ordenamiento jurídico español carece de otros instrumentos jurídicos para proteger de forma específica y suficiente otras manifestaciones derivadas del conocimiento genético. Más arriba indiqué que ésta es una de las materias más delicadas relacionadas con el genoma humano: el acceso a la información genética, y es donde el individuo aparece con toda crudeza en una posición de máximo desequilibrio y vulnerabilidad frente a terceros (cualesquiera que sean éstos). Carecemos de una normativa específica sobre la protección de la información genética personal y sobre la garantía de no sometimiento a los análisis y pruebas genéticas de forma obligatoria o coercitiva, incluso cuando tal información deba atender a intereses altamente valiosos, como son los implicados en la Administración de Justicia. Si bien la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986 (arts. 10.1 y 3 y 61), la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (arts. 7º y 8º), entre otras, prevén medidas de protección de información o datos personales, no son suficientes para cubrir las necesidades específicas actuales derivadas de la información genética, como ponen de relieve algunas inciativas en el ámbito nacional e internacional. Esta problemática afecta también a la celebración de contratos de seguros de vida, enfermedad o accidentes, respecto a la cual, a falta de una referencia explícita sobre la cuestión en la Ley del Contrato de Seguro de 1982, no se deduce ninguna facultad especial por parte del asegurador frente al tomador del seguro o asegurado, a pesar de la amplitud que pudiera darse al cuestionario de salud y al reconocimiento médico, como deberes previos a la celebración del contrato. En derecho comparado encontramos ya ejemplos de prohibiciones muy estrictas en este ámbito, así como en el del empleo. En cuanto a esta última cuestión, esto es, los análisis genéticos en las relaciones laborales, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales trata en cierto modo de la cuestión, y con acierto en términos generales, pero, como indicaremos en su momento, no se asegura con toda nitidez la inaccesibilidad por parte del empresario a los datos provenientes de esos análisis a los trabajadores o a los candidatos a un empleo. La protección jurídica de los descubrimientos genéticos en relación con el ser humano y sus aplicaciones para la obtención de determinados productos a partir de aquéllos, es una materia en exceso específica, aunque no por ello menos importante, preocupante y actual. Baste recordar que se encuentra en pleno debate en la Unión Europea, que está cargada de conflictividad, sobre todo por lo que se refiere a su orientación hacia el Derecho de patentes, y en la que España no debería adoptar ninguna iniciativa unilateral en el ámbito de nuestra legislación interna, sino esperar a que se obtenga un criterio unitario y consensuado en el seno de la Unión.
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