1.
Introducción
Una de las importantes novedades que en los últimos tiempos se ha
producido en el ámbito jurídico-sanitario ha sido, sin duda, la regulación
normativa del llamado testamento vital, como consecuencia directa del
Convenio para
la Protección
de los Derechos Humanos y
la Dignidad
del ser humano con respecto a las aplicaciones de
la Biología
y
la Medicina
, de 4 de abril de 1997 –ratificado por Instrumento de 23 de julio de
1999-, o Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina,
conocido como Convenio de Oviedo, celebrado en el ámbito del Consejo de
Europa.
En nuestro país nos encontramos con una pluralidad legislativa
derivada de la distribución de competencias entre el Estado y
la Comunidades Autónomas
que prevé
la Constitución
, y la atribución de la materia sanitaria a estas últimas, si bien,
claro está, con la reserva que hace el artículo 149.1.1ª CE, que
confiere competencia exclusiva al Estado para la regulación de las
condiciones básicas que
garanticen la igualdad de todos los españoles y, el artículo 149.1.16ª
CE que confiere esa competencia exclusiva sobre las bases y coordinación
general de la sanidad. En aplicación de esta distribución competencial,
las distintas Comunidades Autónomas han ido promulgando no sólo su
propia Ley de Sanidad, sino, en el ámbito que aquí tratamos, distintas
leyes reguladoras de la autonomía del paciente, voluntades anticipadas y
documentación médica. Por su parte el Estado ya promulgó
la Ley
básica reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, que, entre otras previsiones ordena la materia del testamento
vital, ahora llamado “documento de instrucciones previas”. Sobre este
extremo, sólo nos resta decir que
la Ley
básica se remite a la legislación autonómica para los aspectos formales
del documento, si bien, prevé un Registro Nacional en el ámbito del
Ministerio de Sanidad y Consumo, a fin de asegurar su efectividad en todo
el territorio nacional (art. 11.5).
Las distintas leyes definen el documento de voluntades anticipadas
o de instrucciones previas de
manera unívoca, por lo que, siguiendo el art. 11.1 de
la Ley
básica, “Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor
de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto
de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los
cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento,
sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo”.
De todos los interrogantes que plantea esta norma y su desarrollo
nos vamos a referir a un extremo muy concreto que nos parece de dudosa
legalidad y, desde luego, ya adelantando nuestra posición final, de
resultados contraproducentes e inaceptables. Nos referimos a la exigencia
de la mayoría de edad que exige para otorgar el documento de
instrucciones previas.
II.
OBJETIVOS
Pretendemos
verificar si la exigencia de la mayoría de edad para poder otorgar válidamente
el documento de instrucciones previas es o no conforme con la naturaleza y
finalidad del mismo. En primer lugar, porque, como se verá, el menor de
edad tiene reconocido en el ámbito civil un amplio margen de autonomía
que se hace depender no tanto del dato cronológico de la edad, como de
sus condiciones de desarrollo de sus aptitudes volitivas y cognoscitivas,
esto es, de su madurez. En segundo lugar, existe una tendencia tanto
legislativa como doctrinal de ampliar aquella autonomía, no solo
otorgando mayores ámbitos de actuación exclusiva, con sustracción de la
intervención del representantes legales del menor, sino a través de una
interpretación legal pro minoris,
en cuya virtud, las normas que reduzcan su ámbito de capacidad serán
interpretadas restrictivamente y, a
sensu contrario, las que reconozcan posibilidades de actuación
concreta del menor, sean colegidas en sentido amplio. En tercer lugar, en
el aspecto bio-sanitario, existe un claro reconocimiento de su aptitud de
ejercicio de sus propios derechos personales, siempre, insistimos, según
su grado de madurez, lo que se concreta en la titularidad iure
propio del consentimiento informado y, en cuarto y último lugar, la
proyección de este estado de cosas al contenido del documento de
instrucciones previas nos debe dar una respuesta sobre la adecuación o no
de la exigencia de la mayor edad para el otorgamiento de las mismas.
III.
LA AUTONOMÍA DEL
MENOR Y
LA MAYOR EDAD
COMO REQUISITO DE CAPACIDAD
El
sujeto activo de las instrucciones previas es el otorgante del documento.
El artículo 11 de
la Ley
estatal 41/2002, como vimos, señala que debe ser una persona mayor de
edad, capaz y libre. Coincide así, con las legislaciones autonómicas
sobre la materia,
excepción hecha de
la Ley Foral
del Parlamento de Navarra, 11/2002, de 6 de mayo, de Derechos del paciente
a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica
y, de
la Ley
de las Cortes Valencianas, 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información
al paciente, que confieren, ambas, capacidad a algunos menores, en las
condiciones que prevén.
La
mayoría de edad empieza a los dieciocho años cumplidos, dice el artículo
315 Cc, en consonancia con el artículo 12 CE. En efecto, con la mayoría
de edad, la persona alcanza la plena capacidad de obrar, que se suma,
pues, a la capacidad jurídica de la que era titular desde el nacimiento
(arts. 29 y 30 Cc), por lo que, a la aptitud de tenencia y goce de
derechos y la titularidad de obligaciones, se añade la capacidad de
ejercicio de los mismos. En este sentido, afirma el artículo 322 Cc que
“El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo
las excepciones establecidas en los casos especiales por este Código.
La exigencia de la mayor edad para otorgar el documento de
instrucciones previas significa una excepción, o si se quiere, la negación
de la autonomía del menor en ese específico ámbito. Sin embargo,
ninguna de las legislaciones que adoptan esta exigencia explican, en sus
exposiciones de motivos, el por qué de la misma, sobre todo porque
contrasta con la capacidad que se exige para prestar el consentimiento
informado, respecto de las que todas ellas permite prestarlo a los
menores, también, en las condiciones que prevén.
¿Está justificado este requisito? Para dar una respuesta, debemos
aludir, con carácter previo a la autonomía del menor en las distintas
esferas en la que esta está reconocida, que siguiendo una exposición
esquemática, podemos atender a los siguientes: ámbito patrimonial, ámbito
personal y ámbito sanitario.
1.
La autonomía del menor en el ámbito patrimonial
En primer lugar, respecto de los bienes patrimoniales es sabido que
los menores de edad adquieren una capacidad de obrar restringida a través
del instituto de la emancipación: “La emancipación habilita al menor
para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero hasta que llegue
a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo …”
(art. 325 Cc). La emancipación, por lo tanto, confiere capacidad de obrar
a los menores en el ámbito patrimonial. Grado éste de la capacidad que
se puede adquirir ampliamente a los 16 años y más excepcionalmente a los
14, por matrimonio (ex arts. 314 Cc y ss). Pues bien, una cuestión importante es la
relativa a la extinción de la
patria potestad o de la tutela sobre el menor cuando se le reconoce el
status de emancipado o, en su caso, el beneficio de la mayor edad (art.
169 y 276 Cc, respectivamente). Es importante, porque el menor deja de
estar sometido a representación legal, consiguiendo así ser un sujeto activo del tráfico jurídico por sí mismo, advirtiendo que
el instituto de la curatela a través del cual complementa la capacidad
que necesita el menor emancipado para la plena validez de los actos que le
veda el artículo 325 Cc, no es un tipo de representación legal, porque
ésta ya estaba extinguida.
Pero además, fuera de la emancipación, tienen reconocido otras
actuaciones jurídicas que suponen un cierto grado de autonomía. Así,
pueden por sí solos comparecer en juicio (art. 315 Cc), disponer de sus
bienes y derechos por testamento (art. 663 Cc), los menores en general
pueden declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el
discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente (art. 361
LEC), etc. Creemos, con todo ello, que los menores tienen un amplio
espectro de actuación y, sobre todo, a partir de los 16 años,
la Ley
les confiere la posibilidad de actuar como si fueran mayores a través de
la emancipación o del beneficio de la mayor edad.
2.
Autonomía del menor en el ámbito personal
En segundo lugar, respecto del ejercicio de los bienes de la
personalidad, el artículo 162 Cc
los excluye de la representación legal que ostentan los padres respecto
de los hijos no emancipados. Esto es, aun cuando los menores no estén
emancipados y, por tanto, carecen de capacidad de obrar, pueden ejercer
por sí mismos sus propios derechos de la personalidad, conforme a sus
condiciones de madurez, que, como afirma
la STS
de 28 de noviembre de 1989 (RJ 1989/7915), son actos exceptuados de la
representación paterna.
En este sentido, son conformes todas las normas jurídicas que se
refieren a los bienes personales de los menores, empezando por
la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (ratificada por
Instrumento de 30 de noviembre de 1990), que proclama derechos cuyo
ejercicio atribuye al propio menor: libertad de expresión, incluyendo la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo
(art. 13), libertad de pensamiento, de conciencia y religión (art. 14),
libertad de asociación y a celebrar reuniones pacíficas (art. 15),
derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, honra y reputación
(art. 16), entre otros. En el mismo sentido, se manifiesta
la Resolución A
3-0172/92 del Parlamento Europeo a través de la cual aprueba
la Carta Europea
de los Derechos del Niño. Principios éstos que tienen su amplio
reconocimiento en
la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que parte del
principio de que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores
se interpretarán de forma restrictiva (art. 2), y desarrolla buena parte
de los derechos de la personalidad de los mismos: Derecho al honor,
intimidad y propia imagen (en consonancia con
la LO
1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil de los mismos), información,
libertad ideológica, derecho de participación, asociación y reunión,
libertad de expresión, pudiendo los menores recabar la asistencia
adecuada de las Administraciones públicas para el efectivo ejercicio de
estos derechos y que se garantice su respeto (art. 10).
La propia Exposición de Motivos de esta Ley, da cuenta de la
creciente atribución de capacidad de ejercicio de derechos por los
menores,
y afirma que, “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va
reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad
como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad para
modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda
y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las
necesidades de los demás.
El conocimiento científico actual nos permite concluir que no
existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las
necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor
forma de garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia
es promover su autonomía como sujetos. De esta manera
podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control
acerca de su situación personal y de su proyección de futuro”.
También la doctrina se ha ocupado de resaltar la capacidad de
obrar de los menores respectos de los derechos que conforman su
personalidad.
El ejercicio de estos bienes son consustanciales con la naturaleza de la
persona, lo que sitúa su ejercicio en el plano de normalidad, por lo que,
desde un punto de vista jurídico, es la lesión la que provoca la reacción
del Derecho. En este sentido, si mientras que para el ejercicio de los
bienes patrimoniales la ley se ocupa ampliamente de regular su ejercicio,
para los bienes de que tratamos, ésta se ocupa fundamentalmente de los
aspectos defensivos.
Por lo tanto, los menores, según su grado de madurez, no solo son
titulares de sus propios derechos de la personalidad, sino que, también,
tienen capacidad de ejercicio de los mismos, con exclusión de sus
representantes legales.
Pero todavía existe un ámbito más extenso respecto de la autonomía
del menor. Nos referimos al derecho de ser oídos en los asuntos que les
afecten. El derecho a participar y ser oídos está garantizado al máximo
nivel. Así el artículo 12.1 de
la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño señala que, “Los
Estados Partes garantizarán
al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño”. En igual sentido, el artículo 9 de
la LO
de Protección Jurídica del Menor, que además añade, en su número 2,
que, “Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí
mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando
tenga suficiente juicio”. Por lo tanto, su ejercicio es personalísimo
y, solo excepcionalmente podrá conocerse su opinión a través de sus
representantes. También el Código civil proclama este principio en su
artículo 154 Cc: “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser
oídos siempre antes de adoptar decisiones que le afecten”.
En
suma, creemos que la autonomía del menor en el ámbito de los bienes de
la personalidad, como indica acertadamente SANCHEZ-CARO, no es tanto un
problema de edad sino de madurez.
Por ello, creemos que existe un amplio reconocimiento legal de la autonomía
del menor que irá acrecentándose a medida que va adquiriendo la madurez
necesaria para querer y entender. Y, desde luego, respecto de los menores
mayores, 16 y 17 años, no cabe duda que exista la presunción sobre su
madurez, a través del instituto de la emancipación que, en suma,
constituye un sencillo expediente ante el encargado del Registro civil, y
que le confiere capacidad de obrar. O, si se quiere, se suma a la
capacidad de ejercicio sobre los aspectos personales que ya ostentaba el
menor por mor del artículo 162 Cc, la capacidad de ejercicio sobre los
derechos de carácter patrimonial.
3. Autonomía del
menor en el ámbito bio-sanitario: el consentimiento informado
El Convenio de Oviedo, por su propio carácter, se remite a la ley
nacional para determinar cuándo el menor puede otorgar consentimiento. No
obstante, señala en su artículo 6, 2, segundo párrafo que, “La opinión
del menor será tomada en consideración como un factor que será más
determinante en función de su edad y su grado de madurez”. Por eso, señala
SANCHEZ-CARO
que “En consecuencia, según este criterio, en algunas ocasiones el
consentimiento del menor debe ser necesario o suficiente”.
En el desarrollo del Convenio en nuestro país y, comenzando por
la Ley
estatal, el artículo 8 sienta el principio del respeto de la autonomía
del paciente a través del consentimiento informado. El concepto legal del
mismo lo encontramos en el artículo 3, que lo define como “la
conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en
el pleno uso de sus facultades después de recibir la información
adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.
Por lo tanto, según se deduce del texto, el paciente es la persona que es destinataria de la “información”
previa a la prestación del consentimiento (artículo 5) y es, igualmente, el sujeto activo del consentimiento (artículo 8).
Esto es, el titular de ambos derechos es siempre el paciente, sujeto que
sufrirá el tratamiento terapéutico u procedimiento invasivo, por eso,
solo ante la imposibilidad o incapacidad
la Ley
prevé que el mencionado consentimiento se de por representación.
Uno
de esos supuestos es el de minoría de edad del paciente. Al respecto
la Ley
señala que se otorgará el consentimiento por representación, “Cuando
el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento
lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su
opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no
incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años
cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin
embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del
facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en
cuenta para la toma de la de la decisión correspondiente” (art. 9.3.
c).
El primer aserto de la norma no aporta, en realidad, ninguna
excepción respecto del caso de pacientes mayores de edad, dado que en la
letra anterior del artículo también prevé el consentimiento por
representación de los mayores de edad cuando no sean capaz de tomar
decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su
estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación.
Respecto del segundo aserto, distingue varias clases de menores:
- Menores
incapaces. Comprende aquellos menores que no tienen desarrollas, por su
corta edad, las cualidades cognoscitivas y volitivas suficientemente, por
lo que carecen de autonomía personal.
- Menores
incapacitados. El supuesto está previsto en el artículo 201 Cc, respecto
de los menores en quienes concurran en ellos causa de incapacitación y se
prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de
edad. Tampoco los mayores de edad incapacitados pueden prestar el
consentimiento informado.
- Menores
emancipados o con dieciséis años cumplidos. Esta clase de menores
coincide con los denominados menores maduros o menores mayores. Respecto
de ellos, la norma es terminante: no cabe prestar el consentimiento por representación. Son, por
tanto, estos menores los únicos legitimados para prestar el
consentimiento informado.
El
precepto prevé el supuesto de “actuación de grave riesgo”, según el
criterio del facultativo. En ese caso, “los padres serán informados y
su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión
correspondiente”. Esta previsión es confusa y contradictoria con la
autonomía del menor maduro en el ámbito sanitario que postula
la Ley. Nos
plantea las siguientes cuestiones:
1ª
Es obvio que la norma no pretende una afirmación en sí misma. Esto es,
no quiere decir que la opinión de los padres será seguida necesariamente
en la decisión final, sino sólo tenida en cuenta, en condicional.
2ª
La norma se refiere al supuesto ordinario de hijo de familia. Pero no es
el único supuesto que puede darse. Así, en caso de que el menor
emancipado lo sea por matrimonio (art. 316 Cc), se plantea el caso de quién
será el consultado, los padres o el cónyuge.
Nosotros nos decantamos por optar por el cónyuge si fuera éste
fuera mayor de edad. La razón es que la curatela es ejercitada por éste
y no por los padres. Es lógico que sea así, dado que el menor, con el
matrimonio, se desgaja del núcleo familiar para constituir otro, creando
una proximidad parental que sustituye las relaciones filiales. No, en
cambio, si el cónyuge del menor es también menor, porque en ese
supuesto, la curatela se ejerce por los padres. En el caso de que se trate
de un menor que ostenta el beneficio de la mayor de edad, por haber estado
sometido a tutela, en vez de a la patria potestad, la opinión debe
recabarse de su curador, que según el artículo 292 Cc, será quien
hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa. La
legislación autonómica se ha ocupado de expresar distintos supuestos en
este extremo. Así,
la Ley Foral
11/2002, de
la Comunidad Navarra
, señala como sujetos que deben otorgar el consentimiento por sustitución,
las personas a él vinculadas por razones familiares o de hecho, dándose
preferencia al cónyuge o persona vinculada al enfermo por análoga relación
de afectividad, y, en su defecto, a los familiares de grado más próximo
y dentro del mismo grado a los de mayor edad (art. 8).
3ª
El precepto es confuso, porque parece que pudiera existir la posibilidad
de que la decisión final fuera contraria al consentimiento del menor, si
oídos los padres, el médico optara por otra distinta. Esto es, es el
facultativo quien decide el tratamiento que aplicará al menor, bien con
el consentimiento informado del mismo y oído a los padres –su opinión
será tenida en cuenta-, bien aun en contra de su consentimiento, también,
oído a los padres.
Todo
lo cual plantea serios interrogantes:
¿Puede
el facultativo optar por el tratamiento en contra del consentimiento del
menor y de la opinión de los padres? Creemos que no, existiría una
manifiesta violación de la autonomía del paciente, que se convertiría
en autonomía del médico, lo cual choca con las previsiones legales.
Tendría únicamente la posibilidad de recabar la autorización judicial
para aplicar el tratamiento. El caso ha sido objeto de varias resoluciones
judiciales, incluso del Tribunal Constitucional. Podemos citar
la STC
154/2002, de 18 de julio, caso de un menor, de 13 años, testigo de Jehová,
a quien se intenta trasfundir sangre contra su voluntad y contra la opinión
de los padres. El Tribunal Supremo condenó a los padres por homicidio
imprudente al no convencer a su hijo para que aceptar la transfusión y
ser, en este extremo, garantes del mismo, por lo que debieron adoptar una
conducta que hubiera permitido la transfusión de sangre. El Tribunal
Constitucional, sin embargo, admitió el amparo constitucional al entender
que estaban ejerciendo su derecho fundamental a la libertad religiosa y,
en consecuencia, no les era exigible otra conducta. Esta sentencia ha sido
objeto de atención por la doctrina,
resaltando que si bien el Tribunal Constitucional no entró a valorar la
autonomía del menor en el ámbito sanitario, por no constar –dice la
sentencia- que tuviera suficiente madurez, a sensu
contrario, señala DOLZ,
“hay que interpretar que el máximo interprete de
la Constitución
reconoce que de existir esa madurez en el menor, el mismo no queda
representado por los titulares de la patria potestad para otorgar su
consentimiento de eficacia en el ámbito sanitario sino que lo presta por
sí solo”, por lo que concluye afirmando el reconocimiento del derecho
de autodeterminación del menor en estas materias “siempre
que tuviere suficiente madurez personal”.
¿Puede
el facultativo optar por el tratamiento consentido por el menor en contra
de la opinión de los padres? Creemos que perfectamente, cumpliéndose así
el contenido propio de los deseos del titular y respetándose su autonomía
personal. Es este caso, a los padres les quedaría la posibilidad de
acudir al Juez a fin de que la decisión final fuera distinta, aun en
contra de la opinión del médico y del paciente.
¿Puede
el facultativo optar por el tratamiento que creyera más beneficioso para
el paciente aún sin el consentimiento de éste, pero con el respaldo de
la opinión de los padres? Este sería el caso que, creemos, más específico
de la norma. Significaría que el principio de opción del tratamiento más
beneficioso para el menor –a juicio del médico y de los padres- se podría
imponer a su voluntad, con conculcación de su autonomía personal.
Creemos no obstante que este supuesto debe ser excepcional y, así es
tratado en la norma que comentamos, en relación con el artículo 2,
segundo párrafo de
la Ley Orgánica
1/1996, que afirma que las limitaciones a la capacidad de obrar de los
menores se interpretarán de forma restrictiva.
En
suma, creemos que cohonestando la capacidad de obrar de los menores en
general con la que les reconoce
la Ley
respecto del consentimiento informado, podemos mantener que los menores
que alcanzan un desarrollo psíquico y emocional, esto es, alcanzan un
grado de madurez suficiente (y
la Ley
presume que se alcanza con aquellas circunstancias: emancipación o 16 años),
poseen una autonomía personal exclusiva y excluyente, son competentes
para otorgar el consentimiento informado en el ámbito de la salud y,
también para ejercitar sus derechos personales. Existe, por tanto,
coincidencia entre la capacidad general de los menores, tanto en el ámbito
patrimonial como personal y la requerida para el consentimiento informado.
Por todo ello, concluimos afirmando que respecto de los menores, no es
tanto un problema de edad, sino de madurez la que determina su capacidad
de obrar, subrayando además, la existencia de una presunción legal de
madurez a partir de los 16 años cumplidos.
4.
La autonomía del menor y su aplicación a las instrucciones previas
Ya vimos más arriba cómo
la Ley
básica reguladora de la autonomía del paciente, así como la generalidad
de las leyes autonómicas exigen la mayoría de edad para otorgar el
documento de instrucciones previas, excepción hecha de las leyes
valenciana y navarra. En ambas comunidades autónomas podrán los menores
maduros otorgar eficazmente el documento de instrucciones previas. En
efecto, la primera de ellas, designa al menor emancipado y, la segunda,
alude genéricamente a “un menor al que se le reconoce capacidad
conforme a la presente Ley”, refiriéndose a los menores emancipados y a
los adolescentes de más de dieciséis años (artículos 17 y 9 de las
respectivas leyes). Respetan así la autonomía del paciente menor y el
ejercicio de sus bienes de la personalidad que, como vimos, tiene un
reconocimiento expreso en la legislación sobre esta materia. Ahora bien,
ante la previsión expresa del requisito de la mayoría de edad en el
resto del territorio nacional, nos planteamos si ¿Está justificada esta
desigualdad de trato de los menores?
Creemos que no es coherente una mayor exigencia de edad para
otorgar el documento de instrucciones previas que para prestar el
consentimiento informado. Se encuadran ambas instituciones en el ámbito
de la autonomía del paciente y, hemos comprobado cómo esa autonomía se
reconoce a los menores con suficiente madurez y, en todo caso, a los
menores a partir de los 16 años, o emancipados, aunque, como dispone en
la legislación civil, no es tanto el dato cronológico de la edad la que
determina la facultad de ejercitar los derechos de la personalidad, sino
el grado de madurez del menor (por más que esa edad, sea un dato
objetivo, a partir del cual, el legislador presume la referida madurez).
Con todo, debemos resaltar que el reconocimiento de ejercicio de
los referidos derechos de la personalidad, debe ir acompañado de una
efectividad en todos los ámbitos de estos dicho ejercicio sea reconocido,
y así ocurre, con el consentimiento y el derecho de información en el ámbito
sanitario, por ello, no está justificado que la norma estatal, así como
la autonómica –con las excepciones vistas-, exija la mayoría de edad
para otorgar este documento. Un documento que supone exclusivamente el
ejercicio de un derecho personal. Supone, en definitiva que el legislador
ha cercenado a la autonomía del menor, que insistimos, reconoce
expresamente, un aspecto de la misma, privándole, así, de la posibilidad
de prever para el futuro lo que podría hacer en la actualidad. Es, por
tanto, una previsión fuera de toda lógica. El menor maduro, al igual que
el mayor, puede negarse al tratamiento con plena efectividad. ¿Cómo,
entonces, se le niega que esa posibilidad se adopte para el futuro? En
suma, no consideramos justificado esta limitación de derechos personales
a esta categoría de menores.
Pero, además, el fundamento del documento de instrucciones previas
se encuentra en el principio de autonomía del paciente, como manifestación
de la autonomía de la voluntad. Como señala, acertadamente, REGLERO IBÁÑEZ,
el documento se asienta en los mismos principios que el consentimiento
informado. La doctrina se ha ocupado de resaltar que el título
legitimador del médico para actuar en el cuerpo del paciente, se
encuentra, precisamente, en el consentimiento informado.
Constituye, por tanto, el consentimiento, como declaración y
manifestación de la voluntad privada del hombre, lo que le permite tener
una actuación relevante en el ámbito sanitario, pudiendo elegir el
tratamiento e incluso rechazarlo.
El Tribunal Constitucional, a través de
la STC
120/1990, de 27 de junio, sobre autorización de asistencia médica a
reclusos en huelga de hambre, ha sentado que el artículo 15 CE, derecho a
la vida e integridad física y moral, protege la inviolabilidad de la
persona no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu,
sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que
carezca del consentimiento de su titular. Por ello, declara que este
derecho fundamental de la persona resulta afectado cuando se imponga a la
misma asistencia médica en contra de su voluntad. Así, por lo tanto, es
legítimo para el paciente el rechazar un tratamiento aun cuando le lleve
a la muerte. En este sentido, el documento de voluntades anticipadas se
configura como una manifestación de estos derechos constitucionales y es
expresión de los bienes de su personalidad, lo que justifica no sólo una
voluntad actual, sino también futura, para el caso de que paciente no
pueda expresarla. Por ello, carece de sentido que el menor maduro no pueda
prever el tipo de cuidado médico o tratamiento que desea en aquéllas
circunstancias, que, en todo caso, estará sometido a la lex
artis ad hoc, o buena práctica, propia del ámbito sanitario, así
como a las normas del ordenamiento jurídico (art. 11.3 Ley estatal).
También la doctrina se ha manifestado, con unanimidad, por la
admisión de la legitimación de los menores maduros para otorgar el
documento de instrucciones previas. En este sentido, dice LÓPEZ SÁNCHEZ,
que el sistema previsto “resulta incongruente con la propia concepción
del documento y con la capacidad del menor para otorgar el consentimiento
informado”,
y, PLAZA PENADÉS no se explica el por qué no les ha reconocido este
derecho dentro de los parámetros que fija la ley.
Queda por tanto, cercenada la autonomía de los menores de manera
injustifica en gran parte del territorio nacional.
IV.
CONCLUSIONES
Primera.
Los menores tienen reconocido en nuestro ámbito jurídico una amplia
autonomía individual tanto en el ámbito patrimonial como personal,
autonomía que depende de su grado de madurez.
Segunda.
Existe una presunción legal de madurez a partir de la emancipación y, en
todo caso, a partir de los 16 años.
Tercera.
En el ámbito sanitario, el menor de edad maduro es el titular del
consentimiento informado que legitima al médico intervenir en la salud
del paciente, sin que sus representantes legales, en su caso, puedan
otorgar el consentimiento por sustitución.
Cuarta.
La autonomía del menor maduro no se corresponde la exigencia de la mayoría
de edad que impone
la Ley
41/2002, reguladora de la autonomía del paciente, ni con las leyes autonómicas,
con excepción de valencia y navarra, en cuyo ámbito territorial sí que
se reconocen plenamente la autonomía de estos menores para otorgar el
documento de instrucciones previas.
Quinta.
Puede plantearse la cuestión de inconstitucionalidad sobre dicha
exigencia, por ir en contra de la posición del alto tribunal sobre
autonomía del paciente, si bien, no existe jurisprudencia sentada sobre
esta materia, al constituir obiter
dicta las decisiones que han recaído sobre ella.
Sexta.
Merece una opinión desfavorable la exigencia de la mayor edad, por
recortar injustificadamente la autonomía del menor que tiene ya
reconocida ampliamente en nuestra legislación.
REGLERO IBÁÑEZ, J. L., “El testamento vital y las voluntades
anticipadas: aproximación al ordenamiento español”, pág. 1901,
La Ley
, nº 5570, 2002.
PLAZA PENADÉS, J., “
La Ley
41/2002, básica sobre Autonomía del Paciente, Información y
Documentación Clínica”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 562, de
23 de enero de 2003, págs. 5 y 6.
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