Formación en Responsabilidad Profesional

I. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL SANITARIO

1.1. CONCEPTO

Por el seguro de responsabilidad civil, dice el artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro ofreciéndonos así el concepto legal, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Como vemos, la definición de la Ley se fija, dentro de una fórmula de gran generalidad, primordialmente en la prestación a la que se obliga la compañía aseguradora, que no es otra que la de cubrir el riesgo, que describe detenidamente, y que se caracteriza, sin perjuicio de las delimitaciones legales y contractuales (dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato) por lo siguiente:

El riesgo es el nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero. No dice la Ley cuál deba ser el origen de es obligación, y por tanto podrá provenir de cualquier causa, tanto del incumplimiento o de la defectuosa realización de un contrato, (responsabilidad civil contractual) como de la infracción del principio general de no dañar a otro (responsabilidad civil extracontractual), como de la comisión de un delito o falta (responsabilidad civil delictual). En principio, cualquier indemnización quedaría amparada en la definición legal del seguro, no obstante lo cual y para evitar todo equívoco, será conveniente que en la póliza se mencionen todas ellas, esto es tanto la contractual como la extracontractual y la delictual. Aún cabría hacer otra precisión, y es que el acto del que nace la obligación de indemnizar puede cometerse por dolo, esto es, con intención, o por culpa o imprudencia, sin intención de causarlo. Pues bien, el seguro sólo cubre la responsabilidad civil nacida de actos imprudentes, pero no aquellos casos en los que el asegurado responde de un acto doloso. Así lo prevé con carácter general el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro, según el cual el asegurador estará obligado al pago de la prestación salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado, y lo repite, por pasiva, el artículo 76, al establecer que, aunque el tercero tenga acción directa con el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, éste, el asegurador, tiene derecho a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado al tercero.

La obligación de indemnizar debe ser a cargo de asegurado, lo que plantea especiales problemas en los casos de trabajo en equipo, en los que no siempre es posible determinar con claridad quién ha causado el daño y, por consiguiente, a cargo de quién está la obligación de resarcirlo. La dificultad es, sin embargo, más aparente que real, puesto que una jurisprudencia muy reiterada, basada en el designio de facilitar las reclamaciones de los perjudicados, viene a establecer la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la causación del daño (es decir, frente al perjudicado responden todos). Por otro lado, que la obligación de indemnizar sea a cargo del asegurado no quiere necesariamente decir que tenga que haber sido él precisamente el causante del daño. La responsabilidad civil no deriva sólo de hechos propios, sino también de hechos ajenos, los que realizan aquéllas personas de las que el asegurado responde, especialmente los auxiliares, e incluso por lo que se ha venido a llamar daños causados por las cosas, por el material, el mobiliario o los dispositivos que el médico maneja y de cuyo funcionamiento responde.

La obligación ha de consistir en indemnizar. Se trata de un seguro de responsabilidad civil, que lo que abarca es única y exclusivamente la obligación de reparar el daño causado. La indemnidad que proporciona el seguro no se extiende a la responsabilidad penal. Así lo dice, bien que al tratar del seguro de defensa jurídica, el artículo 76.b de la Ley del Contrato de Seguro, que excluye de la cobertura el pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones impuestas al asegurado por las autoridades administrativas o judiciales. Tiene que existir un daño o perjuicio del que se responda, el seguro no conoce reparaciones in natura.

El acreedor de la indemnización tiene que ser un tercero, en este caso el paciente, o sus herederos.

La indemnización debe provenir de un hecho previsto en el contrato, lo que obliga, ya que de responsabilidad derivada del ejercicio de la profesión médica se trata, a delimitar el contenido de la relación médico-paciente y de las obligaciones que de ella surgen para el médico.

Veremos en el apartado siguiente con mayor detenimiento las fuentes posibles de la responsabilidad del médico. Baste con indicar ahora que, por lo general, la relación médico-paciente descansa en un contrato de arrendamiento de servicios, y no de obra, por lo que la obligación que el médico asume se caracteriza como una obligación general de medios o de diligencia, es decir, que el médico cumple, y por tanto no responde, cuando en el desarrollo de su actividad ha empleado los medios que tiene a su disposición cumpliendo con las exigencias de la lex artis en relación con las circunstancias del tiempo, del lugar y del estado de la ciencia, aún cuando no alcance el resultado de curar al paciente, pues no se compromete a ello. Al menos en principio, pues ya se ha abierto camino la distinción entre la medicina curativa y la satisfactiva, en las que el médico puede asumir una obligación de resultado. Así puede ocurrir, como puso por primera vez de relieve la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, cuando una persona acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, o para la transformación de una actividad biológica, casos en los que se exige una mayor garantía en la obtención del resultado y en el cumplimiento del resto de las obligaciones derivadas del contrato de servicios médicos.

1.2. REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL SANITARIO.

A lo largo del anterior apartado nos hemos referido ya específicamente a la responsabilidad civil del profesional sanitario aún tratando del concepto legal del seguro de responsabilidad civil. Y es que, aunque no existen normas legales que sometan a un régimen particular la responsabilidad del profesional sanitario y de su seguro con relación a la responsabilidad civil profesional en general y al seguro de responsabilidad civil en general, si presenta aspectos muy destacados.

Entre ellos, el incremento de reclamaciones, causa y consecuencia del incremento de la responsabilidad como se ha observado repetidamente al exponer la tesis de su crecimiento en espiral. Las causas de este incremento vienen a resumirse en el triple progreso social, médico y jurídico que desde hace algún tiempo se viene poniendo de manifiesto. Social porque el paciente no se resigna ya a los problemas de salud y, además, ve como cada vez más cierta la posibilidad de reclamar y de obtener por ello una compensación económica en el caso de que se le ocasione un daño; progreso médico porque la protección a la salud cuenta cada vez con técnicas cada vez más complejas y sofisticadas, pero también más invasivas y peligrosas que, por una parte, propician una exigencia quizás excesiva de los pacientes en este progreso y, por otra, generan mayores riesgos, a lo que habría que añadir que el progreso técnico ha desdibujado la relación humana entre profesional y paciente, desdibujándose la figura del profesional, cada vez más considerado como un técnico; y progreso jurídico, ya que la responsabilidad del profesional sanitario no se basa sólo en la negligencia o mala práctica sino en la contravención de los derechos de los pacientes positivizados jurídicamente, en nuestro derecho, en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, cuyo elehico comprende el derecho a la personalidad, al respeto a la dignidad humana, intimidad e igualdad, el derecho a la confidencialidad, el derecho a conocer y consentir su participación en proyectos docentes y de investigación, el derecho a la información, el derecho a la libre elección del tratamiento y al consentimiento informado, el derecho a tener un médico interlocutor, el derecho a la negativa al tratamiento y el derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Por ello puede decirse que el seguro de responsabilidad civil profesional de los profesionales sanitarios merece un tratamiento específico y diferenciado en el campo general de la responsabilidad civil profesional, entre otras circunstancias por la especialidad del riesgo, que hace que se distingan, dentro de la póliza de responsabilidad profesional, como vamos a ver, una pluralidad de coberturas, señaladamente la responsabilidad civil profesional propiamente dicha, la patronal y la general.

Dentro de la primera, la póliza de responsabilidad profesional del médico abarcará, como ya hemos avanzado, no sólo la responsabilidad por hechos propios sino por la de aquellas personas de las que se deba responder, y que puede abarcar tanto daños derivados de la organización del trabajo horizontal, esto es, en los casos de trabajo en equipo médico las que se deriven del propio funcionamiento del equipo cuando no pueda aislarse la responsabilidad de cada participante (cirujano y anestesista, como caso paradigmático), que en principio responden independientemente en base al principio de especialización y competencia, como las derivadas de la organización del trabajo vertical (médico, ATS, personal o auxiliar), en el que la responsabilidad puede alcanzar jerárquicamente al médico aún cuando quepa aislar la responsabilidad de ATS o auxiliar, si éstos traspasan el límite de su respectiva competencia y se extienden a proporcionar cuidados estrictamente médicos.

Para deslindar este tipo de responsabilidades se hará una breve incursión en las competencias de estos profesionales.

1.2.1. Personal de enfermería (ATS/DUE)

En el equipo sanitario la distribución del trabajo se produce tanto en sentido horizontal, en el que se producen relaciones entre iguales, basadas en la independencia, en la complementariedad y en la igualdad, como en sentido vertical, en el que el principio jerárquico se impone al de competencia, dando lugar a relaciones subordinadas, en las que ciertamente cada miembro del equipo debe confiar en que el personal auxiliar realice las tareas que le son propias, pero siempre reservándose y siendo responsable el facultativo de las tareas de control, instrucción y vigilancia y, desde luego, de la parte esencial de su actuación profesional o que no podrá delegar en absoluto en personal auxiliar.

En consecuencia, podrá existir responsabilidad profesional del ATS/DUE cuando, en el ejercicio de sus funciones propias incurra en negligencia, descuido o falta de atención, e incluso cuando acometa indebidamente funciones propias del médico. Pero responderá éste en el caso de que el daño al tercero se haya debido a su despreocupación en las funciones de control y vigilancia o cuando encomiende o permita que el personal de enfermería traspase los límites de su competencia profesional.

Para determinar, en consecuencia, los casos en los que puede existir responsabilidad de los ATS/DUE habrá que acudir a la determinación de sus funciones. En el Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social se distinguen las funciones de los diplomados en enfermería, matronas, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales y técnicos especialistas, caracterizados como auxiliares del médico que deben cumplimentar las instrucciones que reciban del mismo en relación con el servicio y como profesionales con funciones asistenciales específicas, fundamentalmente las de cumplimentar la terapéutica prescrita por los facultativos encargados de la asistencia así como aplicar la medicación correspondiente, auxiliar al médico en las intervenciones quirúrgicas, practicar las curas de los operados y prestar los servicios de asistencia inmediata en casos de urgencia hasta la llegada del médico, observar y recoger los datos clínicos necesarios para la correcta vigilancia de los pacientes, realizar las anotaciones que les correspondan, realizar sondajes, disponer los equipos de todo tipo para intubaciones, drenajes, y vendajes así como preparar lo necesario para una asistencia urgente, así como prestar la asistencia a los pacientes en la esfera de su competencia.

Que el ATS/DUE puede resultar profesionalmente responsable por negligencia en el desarrollo de sus funciones propias lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993, en cuyos hechos se afirma que el médico de guardia ordenó al ATS administrar suero glucosado con sodio, que debía preparar el personal de enfermería. El suero se elabora con los frascos existentes en la farmacia del Centro, que dispone de recipientes con diversas proporciones de sodio, similares en su aspecto externo pero especificándose su concreta composición en el etiquetado. Por inadvertencia en la preparación del suero, el ATS/DUE mezcló inadvertidamente un tipo de suero cuya proporción de sodio era muy superior a la prescrita, ya que analizado con posterioridad arrojó una composición de sodio de 816 mEq/l, en vez de 46 mEq/l, como había prescrito el médico. La Sentencia considera imprudente la realización mecánica de la preparación sin observar debidamente la proporción de sodio que contenía el suero fisiológico utilizado.

Que responde el médico cuando falta a sus obligaciones de control y vigilancia o cuando encomienda sus propias funciones al personal de enfermería es precisamente el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993, que condena a una anestesista que abandonó el área de quirófano de un paciente no monitorizado, rechazando la excusa de haber encomendado tales funciones a la ATS porque el contenido de la anestesia es de la exclusiva y personal responsabilidad del médico especialista, indelegable en el personal auxiliar no médico.

1.2.2. Auxiliares

Y lo mismo hay que decir con respecto al personal auxiliar, cuyas funciones, según el mismo Estatuto se circunscriben en el ejercicio de los servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia de los ATS/DUE y ateniéndose a sus instrucciones.

1.2.3. Médicos

Ya hemos dicho que no existe en el derecho español una regulación separada y específica de la responsabilidad profesional del médico con relación a la responsabilidad profesional en general, no obstante lo cual se perciben especialísimas particularidades, que derivan en último término de la especialísima relación médico-paciente y cuya principal característica, como también hemos visto, viene a ser el incremento de las reclamaciones en los últimos años, unida a la tendencia jurisprudencial a facilitar la reclamación del perjudicado y, consecuentemente, a otorgar indemnizaciones en más supuestos y en mayores cuantías.

Según la definición del contrato de seguro de responsabilidad civil y sus características, surgirá la responsabilidad profesional del médico cuando en el cumplimiento de sus obligaciones haya violado sus obligaciones, tanto deriven de un contrato con el paciente, como de la asistencia que está obligado a prestar en el desempeño de un puesto de trabajo público o privado.

Estas obligaciones se describen en la paradigmática Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, que describe los siguientes deberes que debe cumplir el médico:

A.- Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las Sentencias de 7 de Febrero y 26 de Junio de 1989, 11 de Marzo de 1991 y 23 de Marzo de 1993, la actuación del médico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, - estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo hacerse patente que, dada la vital transcendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo.

B.- Informar al paciente, o en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado.

C.- Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar, y

D.- En los supuestos - no infrecuentes - de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia.

Destaca pues el Tribunal Supremo las siguientes obligaciones del profesional prestador de los servicios.

- La sujeción a la lex artis ad hoc.

- La obligación de actualización de conocimientos y de medios.

- La obligación de continuidad de los cuidados.

- Y la obligación de información.

La lex artis es el criterio valorativo de la corrección del acto médico en función de sus especiales características. Tiene por tanto un indudable origen técnico y un valor normativo que deriva de que la corrección o corrección del acto médico se mide a través de la adecuación al caso concreto de las reglas establecidas por la lex artis.

Como manifestación destacada de la lex artis deben considerarse los protocolos y las guías de práctica clínica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los protocolos nacen de con el objetivo de asegurar unas determinadas garantías de eficacia en los servicios de atención al paciente, según los distintos niveles de asistencia, orientándose después, desde el punto de vista estrictamente profesional a indicar los cuidados que en un momento determinado exigen el estado del paciente, pero con el importante matiz de que los protocolos y guías de actuación son el resultado de la experiencia y por tanto de situaciones conocidas que no pueden aplicarse a incidencias imprevisibles o que simplemente se manifiestan por primera vez, de tal manera que indicarían las reglas técnicas que en general deben seguirse por el profesional que en ese momento y lugar actúa, pero teniendo en cuenta que se aplica a un caso concreto.

Por lo que se refiere a la obligación de actualización de conocimientos, el Código de Ética y Deontología Médica actualmente vigente proclama en su artículo 21.1 el derecho de todos los pacientes a una atención médica de calidad científica y humana, imponiendo al médico la responsabilidad de prestarla, cualquiera que sea la modalidad de su práctica profesional, comprometiéndose a emplear los recursos de la ciencia médica de manera adecuada a su paciente, según el arte médico del momento y las posibilidades a su alcance, añadiendo en el art. 23 que el ejercicio de la medicina es un servicio basado en el conocimiento científico, cuyo mantenimiento y actualización es un deber deontológico individual del médico y un compromiso ético de todas las organizaciones y autoridades que intervienen en la regulación de la profesión.

Aunque la posesión de un título académico para poder ejercer la medicina presupone la existencia de un cierto nivel de conocimientos, (genera, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1980, una presunción de competencia), el énfasis debe ponerse en el problema de la actualización de los conocimientos, aunque desde luego no sea exigible un determinado nivel de actualización, ni el mismo nivel, por ejemplo, en un médico general y en un especialista.

La falta de conocimientos, sin embargo, no puede medirse, como se ha adelantado, con criterios generales, sino atendiendo al caso concreto. El antiguo Código Penal castigaba especialmente la impericia como faz negativa de la presunción de competencia otorgada por el título profesional, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Julio de 1987 y 18 de Enero de 1988, la definió como la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión que puede encontrar su fundamento causal en la ignorancia o en la defectuosa ejecución del acto requerido profesionalmente, lo que daba lugar a la agravación de la responsabilidad.

El Código de Ética y Deontología Médica establece en su artículo 21.2 que excepto en situación de urgencia, el médico debe abstenerse de actuaciones que sobrepasen su capacidad, proponiendo en tal caso que se recurra a otro compañero competente en la materia.

Distinta de la obligación de actualización de conocimientos es la obligación de medios técnicos, que comprende.

- La obligación de cada médico de tener el material adecuado para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento, naturalmente que atendiendo a la modalidad de ejercicio profesional.

Como ocurría con la obligación de actualización de conocimientos, de la obligación de medios técnicos puede derivarse el deber del facultativo de remitir o recomendar al paciente su ingreso en un Centro Hospitalario o en la Institución que cuente con los medios adecuados.

- La obligación de mantener en correcto estado los medios técnicos de que disponga, y de controlar su funcionamiento.

- La de utilizar correctamente los medios técnicos de los que disponga.

La responsabilidad del médico como consecuencia del mal estado del material o del instrumental es una responsabilidad estrictamente médico-profesional. El artículo 22 del Código de Etica y Deontología Médica establece que el médico debe disponer de las condiciones técnicas que le permitan actuar con independencia y garantía de calidad, debiendo advertir al paciente en el caso de que no se cumplan esas condiciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1988 se hace eco de la obligación general de medios, cuyo incumplimiento considera constitutivo de responsabilidad civil derivada del contrato, y no extracontractual, condenando al Instituto Nacional de la Salud como titular del Servicio, a la indemnización de daños y perjuicios causados por consentir la utilización de aparatos sanitarios deteriorados por el uso y sin las suficientes garantías de buen funcionamiento, lo que constituye un defectuoso cumplimiento del contrato de asistencia médica.

La Sentencia examinada hace responsable al titular del servicio de las deficientes condiciones del material, aunque sea de forma indirecta, por defecto de vigilancia en la actuación de los empleados y dependientes, lo que es predicable tanto de la obligación de medios como de la obligación de conocimientos técnicos.

Del contrato de asistencia médica deriva también, como contenido esencial, la obligación de continuidad en el tratamiento, planteándose los autores en primer lugar la obligatoriedad por parte del médico de atender al paciente cuando no exista propiamente, o no exista todavía, contrato de servicios médicos, cuestión que merece solución distinta según se trate o no de situaciones de urgencia.

En el primer caso, podría incluso existir una responsabilidad penal por omisión de socorro, actualmente sancionada en el artículo 196 del Código Penal que castiga al profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. Durante la vigencia del Código Penal recién derogado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 1981 castigó por delito de omisión de socorro a un médico ginecólogo que se encontraba de guardia y que se negó a prestar la asistencia facultativa que le fue requerida por una parturienta que se encontraba en trance de alumbramiento anormal, que conocía por habérsele manifestado, considerando que si bien estaba obligado a no abandonar bajo ningún concepto ni pretexto el servicio de guardia para atender enfermos de emergencia fuera del local en el que cumplía su cometido, ello no era óbice para que hubiese ordenado inmediatamente el traslado de la enferma al Centro en el que se encontraba, ni mucho menos para que hubiese demandando sin pérdida de tiempo el auxilio de otros organismos médicos que, a no dudar, hubiesen prestado el socorro que a él se le coartaba reglamentariamente.

El Código de Etica y Deontología Médica prescribe en su artículo 4.5 que todo médico, cualquiera que sea su especialidad o la modalidad de su ejercicio, debe prestar ayuda de urgencia al enfermo accidentado, añadiendo en el artículo 4.6 que en situaciones de catástrofe, epidemia o riesgo de muerte el médico no puede abandonar a los enfermos, salvo que fuere obligado a hacerlo por la autoridad competente, y que está deontológicamente obligado a presentarse voluntariamente a colaborar en las tareas de auxilio.

Sin salir del caso de urgencia, el médico estaría obligado a continuar el tratamiento hasta donde cese la urgencia, debiendo, en este momento, solicitar el consentimiento del paciente para continuar su intervención, que ya será voluntaria.

Una vez existente el contrato de servicios médicos, el médico queda obligado a continuar el tratamiento hasta el momento del alta, como también requiere el artículo 9 del Código de Etica y Deontología Médica al establecer que cuando el médico acepte atender a un paciente se compromete a asegurarle la continuidad de sus servicios, que podrá suspender si llegara al convencimiento de no existir hacia él la suficiente confianza, advirtiendo entonces de ello al enfermo o a sus familiares y facilitando que otro médico, al que debe trasmitir la información oportuna, se haga cargo del paciente.

La obligación de continuidad en el tratamiento integra el deber de asegurar, mediante las medidas oportunas, las medidas que, en caso de ausencia o imposibilidad de prestar asistencia, garanticen el derecho del paciente, estableciendo por ejemplo acuerdos de suplencia.

Por último, en cuanto a la información, la Ley General de Sanidad se refiere a ella en dos momentos: como requisito previo para la obtención del consentimiento por parte del paciente y por tanto elemento indispensable para que el tratamiento médico pueda iniciarse, y como información terapéutica, a lo largo de todo el tratamiento, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

La absoluta necesidad del consentimiento informado se establece rotundamente como derivada de la dignidad de la persona, en el Convenio relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, conocido como Convenio de Oviedo, por haberse suscrito en esta ciudad el 4 de abril de 1997, que establece:

"Una intervención en el ámbito de la Sanidad sólo puede efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento.

Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada a cerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sus riesgos y consecuencias.

En cualquier momento, la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.".

Aparte regulaciones concretas para materias específicas (extracción y transplante de órganos, interrupción voluntaria del embarazo, reproducción asistida humana, utilización de embriones y fetos humanos, ensayos clínicos) el creciente interés del consentimiento informado determinó al Ministerio de Sanidad y Consumo a crear un grupo de trabajo con el objetivo de fijar criterios que permitiesen clarificar la situación jurídica y los derechos y obligaciones de los facultativos, los pacientes y los centros en este ámbito.

En su documento final, el grupo de expertos concluyó por la necesidad de una norma que estableciese pautas claras de unificación de los elementos, cantidades y formas de la información y, por lo que aquí importa y resumidamente, destaca:

- De qué debemos informar:

Un formulario escrito de consentimiento informado debe respetar, al menos, los siguientes criterios de información:

Naturaleza de la intervención: en qué consiste, qué se va hacer.
Objetivos de la intervención: para qué se hace.
Beneficios de la intervención: qué mejoría espera obtenerse.
Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer la intervención.
Alternativas posibles a la intervención propuesta.
Explicación breve del motivo que lleva al sanitario a elegir una y no otras.
Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee.

- Cuánta información hay que dar:

Más específicamente, en relación a la información sobre riesgos en los formularios escritos de consentimiento informado, debe ser la siguiente:

Consecuencias seguras de la intervención.
Riesgos típicos de la intervención: aquellos cuya producción deba normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia.
Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como de las circunstancias personales o profesionales relevantes.
Contraindicaciones.
Disponibilidad explícita a ampliar toda la información si el sujeto lo desea.

- Cuándo debe utilizarse la información escrita

Sería conveniente especificar algunos criterios que indiquen cuándo una intervención es susceptible de tener formulario escrito de consentimiento informado. Podrían ser los tres siguientes, vinculados todos ellos a las peculiaridades del procedimiento diagnóstico o terapéutico en cuestión:

Aquellos procedimientos que sean invasores requieren el uso de formularios de consentimiento informado. El problema es definir qué se entiende por procedimiento "invasor".
Aquellos procedimientos diagnósticos o terapéuticos que supongan riesgos e inconvenientes, notorios y previsibles, no inherentes a la actuación clínica (per se), que repercutan de manera importante en las actividades de la vida cotidiana.
Cuanto más dudosa sea la efectividad de un procedimiento diagnóstico o terapéutico más necesario es desarrollar cuidadosos procesos de información y consentimiento y, por tanto, más necesario el uso del soporte escrito.

- Destinatarios de la información.

En principio, el destinatario de la información es el propio paciente o usuario o la persona legitimada para recibirla. Se presumirán legitimados a estos efectos sus familiares más próximos y los acompañantes en el momento de la admisión en el hospital, si así lo autorizó el paciente. En el caso de menores o incapaces se recurrirá a la figura del representante o pariente más próximo y, cuando así lo exijan las leyes para determinados supuestos especiales, se informará, si es preciso, al propio juez (por ejemplo en los supuestos de internamiento psiquiátrico involuntario).

Aun cuando la jurisprudencia y la doctrina ya lo habían puesto de manifiesto, el artículo 6.2 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina exige ponderar el grado de madurez del destinatario, especialmente cuando se trata de un menor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 162.1 del Código Civil.

En el caso de que el médico dude de la capacidad de hecho del paciente para tomar decisiones, aun cuando éste siendo mayor de edad y legalmente capaz haya dado su consentimiento a la intervención, parece recomendable recabar de los familiares que asuman o no la decisión del paciente (art. 10.6.b LGS) y, en caso de discordancia, recurrir al juez.

- Excepciones o límites a la información.

Hay que reconocer determinados límites al deber de información que pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Situaciones de urgencia.

A tenor de lo expuesto en el artículo 10.6.c de la LGS y el artículo 8 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, entendemos que el deber de informar, así como la exigencia del consentimiento, ceden sólo en aquéllas situaciones en que "la urgencia no permite demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento", es decir, cuando el paciente no está en condiciones de recibir la información y/o de prestar su consentimiento ni es posible acudir a sus familiares. Esto rige estrictamente por el período de tiempo en que concurra tal situación, de modo que, tan pronto como se haya superado, debe informarse inmediatamente al paciente, según se ha dicho con anterioridad.

b) Pronóstico fatal.

El pronóstico, tal como ha señalado la doctrina, lejos de excluir el deber de informar constituye una manifestación importante de este deber y, en principio, es un derecho que corresponde a todo enfermo que quiera conocer su verdadero estado de salud. Otra cosa distinta es que este supuesto concurra con una renuncia del destinatario, expresa o tácita.

c) Información claramente perjudicial para la salud del paciente

En este supuesto es ineludible la valoración de los valores en conflicto, para lo cual parece recomendable el asesoramiento del Comité Asistencial de Ética. Este requerimiento es especialmente conveniente cuando la situación descrita concurre con el deseo expresado por el paciente de conocer su verdadero estado de salud. Debe hablarse aquí de necesidad terapéutica.

Al hilo de este supuesto, deben tenerse en cuenta las excepciones del artículo 5 de la Ley Orgánica reguladora del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, así como el artículo 10 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina que, después de establecer en el apartado 2, a modo de regla general, que "toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su salud", prevé en su apartado 3 que "de modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones, en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado anterior".

d) Renuncia del destinatario.

La renuncia a ser informado expresa o tácitamente, mediante hechos concluyentes, ha sido tradicionalmente admitida por la doctrina como un supuesto de excepción o límite efectivo al deber de información.

Recogiendo este criterio, el artículo 10.2 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina consagra tal excepción o límite al decir que "deberá respetarse la voluntad de una persona a no ser informada", debiendo quedar este extremo debidamente documentado.

- Responsabilidad de informar.

La responsabilidad de informar incumbe al médico responsable del paciente, sin perjuicio de la que corresponde al médico que practica la intervención diagnóstica o terapéutica al realizar las especificaciones adecuadas sobre la técnica concreta.

Otros profesionales sanitarios, tales como los profesionales de enfermería, pueden y deben participar en el proceso de información clínica del paciente, aunque dentro del ámbito de su función propia en el proceso de atención.

En relación a los proyectos docentes donde participan alumnos de medicina o enfermería en el proceso de atención sanitaria de un paciente debe especificarse que los hospitales docentes tienen la obligación de informar a los enfermos que acceden a sus servicios de que en un proceso de atención sanitaria pueden participar activamente alumnos de medicina o enfermería en formación. Es conveniente que dicha información se acompañe de la solicitud a los pacientes de que faciliten en lo posible esa participación porque ello redunda en beneficio de toda la sociedad, desde una perspectiva solidaria al derecho de todos los ciudadanos a la salud.

Los Médicos Internos y Residentes participarán en la información, de acuerdo al nivel de formación marcado en el programa correspondiente, y con el grado de tutela que en él figura.

La infracción de cualquiera de éstas obligaciones puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad si se demuestra una relación de causalidad entre ese incumplimiento y el daño sufrido por el paciente.

Y en consecuencia determinará que entre en juego el mecanismo del seguro.

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