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4.1.-Reclamación en vía administrativa
El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, es decir, que no se menciona la culpa o negligencia como elemento constitutivo de la responsabilidad patrimonial.
La regulación general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que se regula en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y por su Reglamento en materia de Responsabilidad Patrimonial, obliga a las Administraciones a responder directamente ante el paciente por el funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario, sin exigir, pero también sin descartar, ningún tipo de imprudencia, que tanto puede ser la temeraria como la grave o la leve, como incluso la simple culpa civil. Sin embargo, lo normal es que el paciente elija introducir su reclamación por la vía penal antes que seguir el expediente administrativo y el largo recurso contencioso-administrativo posterior para obtener la indemnización, pues la vía penal es más rápida y menos costosa.
En el proceso administrativo el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que, en caso de daño de carácter físico o psíquico a las personas el plazo de prescripción es de un año, que empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas.
Los procesos penal y civil se interponen directamente
ante el Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto, a través
del procedimiento legalmente establecido según la gravedad del delito
de que se trate o la cuantía de la indemnización que se solicite,
mientras que para acudir al proceso contencioso administrativo es preciso
haber agotado con anterioridad el procedimiento de responsabilidad patrimonial
regulado en el RD 429/1993, de 26 de Marzo, en desarrollo de a Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
En la situación actual, las demandas basadas en responsabilidad por daños a la salud pueden ampararse tanto en la legislación civil, como en la penal, como en la social y en la contencioso-administrativa. En las dos primeras, las demandas deben basarse en la existencia de una negligencia en la prestación del médico, pero también se reclama contra el Insalud o la Administración titular del centro bien porque el Código Civil le impone la obligación de responder por los actos de sus dependientes, bien porque el Código Penal les declara responsables civiles subsidiarios si la conducta de los profesionales es constitutiva de delito, no si es constitutiva de falta.
En la jurisdicción social y en la contencioso-administrativa se demanda sólo al Insalud o a la Administración porque la demanda no se basa en la culpa o negligencia del médico, sino en la producción de un daño como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario. El médico no es demandado, aunque en la jurisdicción contencioso-administrativa puede ser coadyuvante, es decir, que él no sería condenado pero tiene interés que en el proceso se declare que el Insalud o la Administración no son responsables del daño padecido por el demandante.
El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contenciosa parece tener como objetivo, lo que ya intentó la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que fue dictada con el designio de unificar la jurisdicción competente en toda la materia de responsabilidad de la Administración para lo que proveía un procedimiento administrativo, aplicable cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de la que derivase el derecho del particular a solicitar una indemnización contra la Administración.
Prevé además la Ley 30/1992 que cuando la Administración ha indemnizado directamente a los lesionados, pueda exigir de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubiera incurrido por dolo, culpa o negligencia grave.
En desarrollo de la Ley se promulga el Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, que dispone literalmente que las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y las entidades, servicios u organismos del Sistema Nacional de Salud responden en vía administrativa y contencioso-administrativa por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria.
Sin embargo, la jurisprudencia civil y la social han venido manteniendo su competencia para juzgar estos litigios, bien porque se demanda al médico y en litigios entre particulares es siempre competente la jurisdicción ordinaria, bien porque se considera que el Insalud no actúa en estos casos como Administración Pública sino como simple prestadora de servicio, bien porque se trata de juzgar sobre una prestación de Seguridad Social.
El artículo 121 del nuevo Código Penal impone por su parte a los Entes Públicos la responsabilidad subsidiaria por los daños causados por sus autoridades, agentes, contratados o funcionarios en el ejercicio de sus cargos y funciones, añadiendo que la pretensión contra la Administración debe dirigirse también y simultáneamente contra el Ente Público presuntamente responsable civil subsidiario.
Se produce además la circunstancia de que la jurisdicción civil, la penal y la social suelen otorgar indemnizaciones mucho más generosas que la contencioso-administrativa y el proceso suele concluirse con mayor celeridad.
La modificación de la Ley jurisdiccional se centra en dos principales novedades: la primera, unificar definitivamente y por una norma con rango suficiente la jurisdicción competente para reconocer estas reclamaciones, que será la contencioso-administrativa aun en el caso de que la Administración sea demandada por un particular juntamente con el médico.
La segunda es que en estos casos el médico ya no asume la posición de coadyuvante sino la de codemandado. Es decir, que podría ser condenado y que la Administración podría utilizar el recurso para repetir contra el médico la cantidad que haya pagado directamente.
4.2.- Reclamación ante la Jurisdicción Social
El problema radicaba en que por un lado el articulo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral daba pie a defender la competencia del orden Social, los artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado permitía sostener la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisdicción civil.
Aunque durante una época cada Sala del tribunal Supremo admitió la competencia de su correspondiente jurisdicción, finalmente, de un lado la Ley 30/92 de Régimen jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo común, y fundamentalmente el Auto de la Sala de Conflictos del tribunal Supremo de 7 de Julio de 1994, ratificado después en la sentencia del tribunal de conflictos de jurisdicción de 22 de Diciembre de 1995, quisieron resolvieron la polémica, al establecer estos últimos que la regulación unificadora en los aspectos procedimental y jurisdiccional arbitrada por la Ley 30/92 en punto a la responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas es aplicable a la que pueda exigirse a las entidades, servicios y organismos de la Seguridad Social por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria.
No obstante al día de hoy la Jurisdicción Social mantiene su competencia.
En la jurisdicción social se demanda sólo al Insalud porque la demanda no se basa en la culpa o negligencia del médico, sino en la producción de un daño como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario.
Al igual que ocurre en el proceso contencioso administrativo, para acudir a la Jurisdicción Social es preciso haber agotado con anterioridad la vía administrativa previa de acuerdo con el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral.
4.3.- Vías de reclamación extrajudicial.
4.3.1.-Reclamación ante las Oficinas Municipales de Información al Consumidor
4.3.2.Reclamación ante la Comisión Deontológica del Colegio Profesional
Cuando del informe que emite la Comisión resulta algún signo de responsabilidad profesional, se aconsejará al profesional ponerse en contacto con su Abogado a fin de entablar negociaciones con la parte reclamante, aunque entendemos que el médico debería ponerse en contacto con su Letrado o con la Compañía de Seguros con la que tenga contratada su póliza tan pronto como reciba la primera comunicación del Colegio.
4.3.3.-Reclamación mediante carta o telegrama del Abogado del paciente
Son muchas y muy diversas las formas en que un paciente puede articular su exigencia de responsabilidad en vía extrajudicial, pero no son menos peligrosas que si de una reclamación judicial se tratara, pues de estos primeros contactos, y del rigor con que se traten dependerá que la reclamación acabe o no ante los Tribunales.