Por otro lado, si existe un ámbito en el que se dé realmente la tan comentada perversión de la jurisdicción penal, es precisamente en la exigencia de responsabilidad médica. Y es que, representando el delito y la falta la transgresión de las mas elementales normas de convivencia, habrá de ser, al menos teóricamente, toda la colectividad la que este interesada en la punición de aquella conducta penal, y también teóricamente en la rehabilitación del infractor, y este que es el objetivo primordial de la jurisdicción penal queda pervertido cuando esta vía, por su mayor rapidez, comodidad o eficacia, es utilizada únicamente para obtener una suma de dinero como indemnización individual.

En penal para que exista responsabilidad es necesario en todos los casos probar que hubo culpabilidad. Y existen únicamente dos formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Actúa dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad mientras que en el delito imprudente la actividad del sujeto no va encaminada a la producción del resultado.

A su vez dentro del dolo se distingue entre el dolo directo y el eventual. En el dolo directo quien actúa prevé como seguro, o al menos eso desea, el resultado que se producirá con su conducta; en el dolo eventual sin embargo el autor se representa como muy probable o casi seguro el resultado y admite o se conforma con que ocurra, por lo que en mente se responsabiliza del mismo, lo que no ocurre en la imprudencia en la que el sujeto o no prevé el resultado que era previsible, o lo prevé como muy improbable y tiene la esperanza de que no acaecerá.

Los supuestos de muerte o lesiones causadas por personal sanitario con dolo son muy excepcionales, por lo que la imprudencia es sin duda la forma de culpabilidad que suscita mayor interés en el ámbito sanitario.

Nuestro nuevo código penal establece que las acciones u omisiones imprudentes únicamente se castigaran cuando expresamente lo disponga la Ley. Al mismo tiempo distingue tres tipos de imprudencia: la grave, la leve y la profesional.

Cualquiera que sea su clase la imprudencia en la que puede incurrir un profesional requiere:
 

- Una acción u omisión voluntaria realizada en el ejercicio profesional.

- Que tal conducta suponga infracción del deber objetivo de cuidado que debe observarse, es decir una conducta descuidada.

- Un mal efectivo y concreto, en nuestro caso para la salud de la persona.

- La relación de causa a efecto entre ambos extremos, entre conducta y daño.

- La ausencia de dolo o malicia, pues si esta concurre estaríamos obviamente ante un delito doloso o intencional.

Una vez establecidos los requisitos comunes de las tres clases de imprudencia, intentaremos de la manera mas sencilla posible establecer las diferencias entre ellas.

La imprudencia, sin embargo, continua siendo una pieza clave del sistema penal, sobre todo por lo que hace referencia al ejercicio de las profesiones sanitarias. Frente a la terminología al uso, imprudencia simple e imprudencia temeraria, se utiliza ahora la disyuntiva entre imprudencia grave e imprudencia leve, regulándose la imprudencia profesional sin mayor distinción, por lo que tanto se podría predicar de la leve como de la grave, implicando una agravación de penas, señaladamente la de inhabilitación, muy acusada, que llevará por vía interpretativa, a los resultados comúnmente aceptados hoy, es decir introducir por este camino la distinción entre la imprudencia profesional y la imprudencia del profesional, pues no cualquier imprudencia cometida por un profesional debe merecer la agravación de la pena, sino la que se produzca con olvido de los mas elementales deberes.

En el delito de lesiones el nuevo código va a corregir su excesiva amplitud, pues para considerarla delito es preciso que requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa y tratamiento médico o quirúrgico, pero sin que se puedan considerar como tal tratamiento la simple vigilancia o seguimiento del curso de la lesión.

Los tipos penales sobre los que se abrirá el proceso penal por responsabilidad del profesional medico serán comúnmente los de homicidio y lesiones por imprudencia, que, de mayor a menor gravedad, son los siguientes:

El plazo de prescripción para perseguir los delitos de imprudencia es de cinco años si el delito tiene señalada una pena de prisión superior a tres años y no excede de cinco años; si la pena fijada es de prisión de tres años o inferior el plazo de prescripción es de tres años.

Las faltas, caso de la imprudencia leve, prescriben a los seis meses.

La prescripción comienza a correr desde el mismo día en que se hubiera cometido el delito o falta y se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable; si el procedimiento termina sin condena o se paraliza por cualquier causa empezara a correr de nuevo el plazo de la prescripción.

En los casos de imprudencia leve perseguibles solo a instancia de parte, bastara con que transcurran seis meses desde que se hayan cometido sin denuncia del ofendido para que prescriban. En cambio en los de imprudencia profesional o grave habrá de esperarse para la prescripción cinco años desde la producción del daño si este es de muerte, o tres si se trata de lesiones, sin que se formule denuncia o querella o sin que la acción judicial se dirija contra el profesional aunque sea en concepto de presunto culpable.

Pero aun en los casos en que el delito o falta haya sido perseguido y sancionado, puede por el devenir del tiempo, extinguirse la obligación de cumplir la pena, que comenzara a correr desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena aunque sea por evasión, si esta hubiese comenzado a cumplirse. El plazo de esta prescripción es de diez años para la pena de prisión superior a tres años, de cinco años para la pena de prisión inferior o igual a tres años o de siete a veinticuatro arrestos de fines de semana, y de un año para las penas leves, como seria el caso de las impuestas por imprudencia leve.

La doble intervención -laparotomía ileoinguinal y extracción del cálculo con cirugía abierta-, con raquianestesia, transcurrió con normalidad y el paciente, tras pasar por reanimación, pasó a planta donde presentó una bajada de tensión arterial de la que fue atendido, primero por el cirujano y el anestesista y, más tarde, por el médico de guardia quedando localizados los primeros. No obstante, la tensión volvió a bajar, descartándose la hemorragia interna. Pero, finalmente, el enfermo presentó disnea y taquicardia, y aunque se le puso oxígeno, mientras el médico de guardia subía a la habitación falleció el enfermo, sin que las maniobras de resucitación tuvieran éxito.

No se realizó la autopsia del fallecido, por lo que no se pueden determinar con precisión las causas de la muerte.

La trascendencia de la Sentencia del Tribunal Supremo que comento radica por tanto y el primer lugar en su novedad ya que es la primera vez que el Alto Tribunal se pronuncia en sede penal acerca del alcance, contenido y ubicación del consentimiento informado en el ámbito penal, de su forma y de su prueba.

Las consideraciones sobre el consentimiento informado son numerosas:
 

El paciente fue intervenido para corregir una subluxación congénita de la rodilla, que se desarrolló con normalidad. A los cuatro días de la intervención empezó a quejarse de cosquilleos y dolores en la rodillas que se manifestaron en los días siguientes presentándose ligera fiebre, sudores, taquicardia, hisperestesia y envaramiento de la espalda con cierta contractura o envaramiento de la mandíbula que le impedía abrir normalmente la boca para comer, ante cuyos síntomas el especialista ordenó que se le administraran calmantes por estimar que no tenían relación con la operación, que se trataba de algún problema de tipo psíquico. La taquicardia llegó, al noveno día siguiente al de la intervención, a 130 pulsaciones por minuto. Al día siguiente el médico retiró el vendaje y los puntos y dio de alta hospitalaria al paciente con una carta dirigida al médico de cabecera en la que manifestaba el curso de la operación había sido normal, que la herida operatoria estaba cicatrizada y que los últimos días había hecho unos cuadros neuróticos, aconsejando que le vigilara o le hiciera ver por el psiquiatra. A los pocos minutos de llegar a su domicilio, y ante el mal estado apreciable, los padres avisaron al médico de guardia que apreciando envaramiento de los músculos de la nuca, agarrotamiento de la mandíbula y espasmo de los músculos masticadores, arruga en la frente, en la comisura de los ojos y labios con aspecto de risa sardónica, fiebre alta e hipersensibilidad, diagnosticó sin duda infección tetánica y ordenó el ingreso en el hospital, en el que fue tratado sin poder evitar su fallecimiento poco después de la media noche.

La Audiencia Provincial absolvió libremente al médico procesado. Interpuesto recurso de casación por la acusación particular el Tribunal Supremo declara haber lugar al mismo, anula Sentencia de la Audiencia y dicta segunda Sentencia condenando al traumatólogo como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia temeraria con impericia profesional con agravante de reincidencia a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a los padres del fallecido con la cantidad de dos millones de pesetas.

El Tribunal condena por imprudencia profesional al cirujano, que se despreocupa del origen de una infección tetánica, centrando su reproche en que "ante los primeros síntomas ciertos y evidentes que denunciaban la presencia del tétanos, el cirujano no lo diagnosticó y atribuyó su sintomatología a otra enfermedad con evidente e inexcusable error de diagnóstico".

El desentendimiento de la evolución del paciente es ciertamente muy claro, como también lo es, aunque la Sentencia no se fija en ello, la defectuosa y también despreocupada forma en que se cumple el deber de información terapéutica aconsejando simple vigilancia e incluso la visita al psiquiatra.

Un traumatólogo atendió de urgencia a una paciente de 17 años que como consecuencia de un grave accidente de circulación había sufrido, entre otras heridas, fractura del tercio distal del fémur derecho con muy posibles lesiones profundas vásculo-nerviosas, que hicieron pensar en la amputación del miembro. Ante la inexistencia de un equipo médico con la suficiente experiencia y preparación para practicar la intervención, se hicieron las primeras curas y se colocó un vendaje, pero posteriormente los facultativos de despreocuparon de comprobar la evolución, por la que varios días después la paciente presentó signos evidentes de necrosis que fue advertido por otro médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica que se hizo cargo de la asistencia de la paciente. Indicada finalmente la necesidad de la amputación, los familiares negaron el consentimiento y optaron por su traslado a otro servicio de Traumatología en el que, al ingreso, la paciente presentaba necrosis isquémica en antepié, parálisis del ciático poplíteo externo derecho, grave pérdida de sustancia, osteomielitis del fémur derecho y gangrena seca discal, que hizo necesaria la amputación de la pierna derecha a la altura de la cadera en dos intervenciones.

La Audiencia condenó al traumatólogo denunciado a la pena de un año de prisión menor como autor responsable de un delito de imprudencia temeraria con resultado de pérdida de un miembro principal y a indemnizar a la perjudicada con la cantidad de 4.000.000.- pts. Interpuesto recurso de casación por el traumatólogo, el Tribunal Supremo declara no haber lugar al mismo y confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial.

La doctrina de esta Sentencia no se aparta del común sentido de los fallos condenatorios, pues se funda en la existencia de culpa en la actuación de los cirujanos que, tras practicar las primeras curas se despreocuparon posteriormente de comprobar la evolución de la paciente, lo que constituye un evidente proceder culposo o negligente.

Interesa destacar sin embargo que no se cuestiona la actuación del traumatólogo que, tras hacerse cargo del tratamiento de la enferma indicó la necesidad de la amputación y no la llevó a cabo por la oposición de los familiares sino que, siguiendo su voluntad ordenó su traslado a otro centro hospitalario. La negativa al tratamiento impide apreciar cualquier tipo de negligencia en no llevarlo a cabo.

Un niño de 6 años sufrió un accidente de bicicleta con fractura supracondilea del húmero izquierdo, por lo que se le sometió a una intervención con anestesia general consistente el reducción ortopédica e inmovilización con una férula de yeso en brazo y antebrazo izquierdo en hiperflexión. Trasladado al servicio de pediatría se le dio de alta, no obstante observar las enfermeras y médicos pediatras síntomas alarmantes como dolores, edemas, enfriamiento de la mano y falta de movilidad en los dedos, ante lo que el especialista no prescribió tratamiento alguno. Después del alta el traumatólogo consultó con una especialista de neurología que detectó a la exploración ausencia táctil y dolores en la mano intervenida, aconsejando el levantamiento de la escayola y el inmediato traslado a otro centro hospitalario para realizar pruebas complementarias y el correspondiente tratamiento, que incluyó diversas intervenciones para corregir la contractura isquémica Volkman tipo III.

La Audiencia Provincial condenó al traumatólogo procesado como autor de un delito de imprudencia temeraria a la pena de seis meses y un día de prisión menor y a que indemnice a los padres del menor con 4.005.131.- pts. y al menor con la cantidad de 25.000.000.- pts. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo lo desestima.

El Tribunal considera que existió por parte del traumatólogo una infracción del deber objetivo de cuidado, como consecuencia de no ordenar el tratamiento adecuado ante los signos visibles de empeoramiento del paciente no obstante los requerimientos que le fueron hechos al traumatólogo por las enfermeras y los médicos pediatras del mismo hospital.

Tampoco se aparta aquí el Tribunal de su clásica doctrina, que castiga la imprudencia como manifestación del desinterés, el descuido y la falta de atención.

La paciente ingresó en el hospital con un fuerte dolor de aparición súbita que se localizaba en la región subcostal izquierda y espalda, diagnosticándosele osteocondritis. Al día siguiente volvió a ingresar presentando una sintomatología contradictoria, ya que no tenía una insensibilización localizada sino generalizada de las piernas, control de esfínteres y reflejos normales, lo que hacía destacar la posible existencia de una compresión medular. No se encontró patología ortopédica, descartándose patología neurológica, por lo que, con diagnóstico de neurosis histérica se envió a la paciente al especialista de psiquiatría. A los dos días volvió a ingresar con un cuadro claro de hiposensibilidad en ambas piernas, con pérdida de reflejos e inexistencia de control de esfínteres desde cuarenta y ocho horas antes, prescribiéndose un scanner, del que resultó una hernia discal dorsal pero al no poderse dar un diagnóstico claro se llevó el caso a la sesión clínica del día siguiente en el que se acordaron nuevas pruebas, entre ellas una mielografía y una resonancia magnética que tampoco aclararon de forma definitiva el diagnóstico. Ante tal situación se envió a la paciente al servicio de neurología en el que fue operada.

La Audiencia Provincial absolvió al médico imputado del delito de imprudencia temeraria profesional del que venía acusado. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo lo desestima y confirma la absolución.

El Tribunal recuerda que por regla general el error en el diagnóstico no es tipificable salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable, por lo que queda fuera del ámbito penal la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

Con ello el Tribunal absuelve por su convencimiento de encontrarse ante un caso de extraordinaria dificultad en el diagnóstico en el que la sintomatología de la enferma fue variando en los sucesivos ingresos hospitalarios y en el que, en último término, se produjeron determinadas secuelas por un comprensible error del diagnóstico inicial.

Se habían emitido en el procedimiento al menos seis informes médicos en los que no hubo acuerdo sobre la verdadera causa de la situación de la enferma pero sí en cambio se expresó unánimemente la extrema rareza del padecimiento y la suma dificultad del diagnóstico, únicamente detectable mediante una arteriografía medular a cuya prueba en ningún momento fue sometida la paciente, prueba, además, que por su complicación, riesgos y lejana vinculación con la sintomatología presentada en el ingreso puede afirmarse que ningún médico había prescrito en la ocasión de referencia.