De ahí que se pueda decir que en toda apreciación de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes, la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad entre ambos, y que lo que se discuta sea el otro elemento que establece el art. 1.902 del Código Civil y que no es otro que la culpa o negligencia que ha de concurrir, según los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la acción u omisión del causante, como reproche del ordenamiento jurídico a su comportamiento, y que puede estar ausente, según los denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar una responsabilidad.

Baste indicar que, desde el punto de vista del proceso, los primeros sistemas, los de responsabilidad subjetiva, implican que el demandante debe probar, además de la acción y del daño, la relación de causalidad, la culpa del responsable, mientras que podrá prescindir de esto último en los sistemas de corte objetivo.

Entre ambos sistemas pueden situarse aquellas doctrinas conocidas como expedientes, normalmente jurisprudenciales, paliativos de la responsabilidad por culpa, esto es: la inversión de la carga de la prueba, que obliga al responsable a probar su propia diligencia y releva por tanto al reclamante de acreditar la culpa; el de la llamada culpa virtual, que permite al Juez deducirla sin más del conjunto de todos los hechos probados; o la doctrina res ipsa loquitur, (la cosa habla por sí misma), que extrae la prueba de la culpabilidad de lo que se denomina la propia naturaleza de las cosas.

Conviene por el momento retener estos datos, sobre los que habremos de volver más adelante, al tratar de los procesos judiciales en los que se exige la responsabilidad de los daños producidos en la salud o en la integridad física de las personas, porque las normas de derecho sustantivo a las que nos hemos venido refiriendo no tienen, a nuestro juicio, la clave de la cuestión, que ha de buscarse precisamente en el camino, quizás sería más exacto decir en los vericuetos judiciales, que ha de seguir quien pretende que se le repare el daño sufrido.

Retengamos también que, al menos en las relaciones entre médico y paciente, el médico sólo responde cuando el ordenamiento jurídico puede reprochar a su actuación un cierto grado de culpa o negligencia. Culpa o negligencia que consiste, como dice el art. 1.104 del Código Civil, en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, añadiendo el art. 1.101 del mismo Código que también queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados quien de cualquier modo contraviene el tenor de la obligación.

Cuál sea el tenor de la obligación viene a su vez determinado por el contenido de la relación existente entre el médico y el paciente, a la que vamos a referirnos ahora, ya que la vulneración por parte del médico de los derechos del paciente, que constituyen sus obligaciones, es causa de responsabilidad.

Precisamente en materia de responsabilidad civil del médico una de las cuestiones más discutidas ha sido la naturaleza contractual o extracontractual de la relación médico paciente. La doctrina de la relación jurídica médico paciente se ha construido tradicionalmente sobre la base del contrato, inicialmente calificado como de arrendamiento de servicios, aunque modernamente se prefiera entender que se trata de una figura contractual especial.

Sin embargo, la relación puede nacer sobre bases ajenas al contrato, bastando que el paciente tenga un título jurídico, cualquiera que este sea, para ser acreedor de la prestación de asistencia sanitaria.

El progreso de las ciencias de la salud y su rapidísimo desenvolvimiento, con la aparición de nuevas técnicas cada vez más complejas y sofisticadas muestran la insuficiencia del tradicional modelo contractual de las relaciones profesional-paciente, y están determinando la aparición de un nuevo modelo de ejercicio de las profesiones sanitarias, ya común en las especialidades médicas, de manera que la prestación de servicios por parte de un profesional a un paciente no se asienta en la figura típica de un contrato, sino que su tipología es múltiple. El paciente no adquiere su derecho al tratamiento de la conclusión de un contrato con el profesional, sino de otro título distinto como la afiliación a la Seguridad Social, o el seguro libre de enfermedad, que determina que sea una organización pública o privada que le asegura o con la que concierta la atención a su salud, y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la jurídicamente obligada a prestar al paciente la asistencia sanitaria que precise.

Por otro lado, la concepción del derecho a la protección de la salud como un principio rector de la política social y económica, pues así lo concibe el artículo 43 de la Constitución, al incluirlo entre los derechos y deberes fundamentales en el capítulo dedicado a tales principios, legitima, como dice el artículo 53.3 de nuestro texto fundamental, la intervención de los poderes públicos, que han dejado de ser neutrales en materia sanitaria para asumir activa y efectivamente, funciones normativas, de organización y gestión y de inspección de los servicios sanitarios, asumiendo además, mediante el establecimiento del servicio público correspondiente, actividades de prevención, asistencia y rehabilitación de la salud.

El sentido general de la evolución se ha centrado, en lo externo, en el paso de la relación bilateral entre el prestador del servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que intervienen además un centro establecimiento sanitario, un intermediario sociedad médica y/o una Administración Pública prestacional.

Por tanto, el fundamento de la intervención del profesional médico no se encuentra ya en un contrato que él mismo ha concluido con el paciente, sino en la acomodación de su actividad a las normas rectoras del ejercicio de la profesión.

Enseguida veremos que los derechos y obligaciones del médico y el paciente se desvinculan en cierto modo de su origen contractual y pasan a ser impuestos por la Ley a toda prestación de servicios profesionales. El marco del Código Civil, que no prevé regulación especial para el contrato de prestación de servicios sanitarios, se ha visto completado por la regulación que ofrece la Ley General de Sanidad, que ahora debe ser considerada como la definidora del marco de derechos y obligaciones de la relación profesional paciente.

Destaca el Tribunal Supremo las siguientes obligaciones del profesional prestador de los servicios:
 

- La obligación de actualización de conocimientos y de medios.

- La obligación de información.

- La obligación de continuidad de los cuidados.

- Y la información terapéutica.

Obligaciones que se exigen con rigor especial en virtud de la dedicación profesional, y que se refuerzan aún más cuando la intervención facultativa carece de finalidad curativa y se dirige primordialmente al mejoramiento del aspecto físico, estético o funcional.
 

El demandante se basará, bien en la responsabilidad contractual (art. 1101 del Código Civil) por incumplimiento negligente del contrato de servicios, bien en la responsabilidad extracontractual (art. 1902 del Código Civil), en el caso de que la relación con el paciente no se base en el contrato, sino que se haya originado en cualquier otro de los tipos que ya mencionamos (ejercicio dependiente e incluso colectivo independiente).

El concepto de culpa es, en el Código Civil, unitario, y se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual o aquiliana. La culpa o negligencia del deudor, dice el artículo 1.104 del Código Civil, consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

Existe sin embargo una gran diferencia en torno a la prueba de la culpa, según la responsabilidad que se exija tenga origen contractual o extracontractual, y más exactamente si la responsabilidad que se exige proviene de un contrato de los que la jurisprudencia estima como más próximos a la obligación de resultados.

En efecto, el deber de información es, como también hemos visto, una obligación natural del contrato de servicios profesionales, por lo que su violación constituye una contravención del contrato, más aún cuanto más próxima se encuentre la actividad a las obligaciones de resultados.

En la demanda, el reclamante debe concretar los hechos en los que funda su reclamación y puede ir acompañada del dictamen de un profesional.

Cada vez con mayor frecuencia, la demanda se referirá, así sucede o va a suceder en el 80% de los casos, a un defecto en la obtención del consentimiento informado pero, casi con toda seguridad, no sólo en él, sino acompañado, además, de una presunta negligencia en la prestación del servicio. Es muy importante, por ello, proporcionar al Abogado la información más completa y veraz de los aspectos relacionales y técnicas de tratamiento, junto con la totalidad de los documentos generados a lo largo de él.

Como hemos dicho, el procedimiento varía según la cuantía que se reclama.

Las reclamaciones hasta 80.000.- ptas. se deciden en juicio verbal, de 80.001 a 800.000 ptas. en juicio de cognición, de 800.001 a 160.000.000.- ptas. en juicio ordinario de menor cuantía, en el que se deciden también las demandas de cuantía inestimable, y las superiores a 160.000.000.- ptas. se tramitan por el procedimiento de mayor cuantía.

Todos estos procedimientos son ordinarios, es decir, en ellos se puede conocer todo tipo de cuestiones y producen cosa juzgada material, o sea, que el problema que en ellos se ventile, no puede volver a plantearse en ningún otro proceso; por su parte el de cognición y el verbal son sumarios por razón de la cuantía, es decir, que los trámites se acortan, e incluso alguno de ellos se elimina, con respecto a los procesos ordinarios.

En el juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, presentada la demanda, el Juez la comunica por medio de cédula y copia de la demanda y emplaza al profesional para que, comparezca en el proceso, representado por Procurador y defendido por Abogado, en los juicios de mayor cuantía, o para que conteste a la demanda, en los juicios de menor cuantía y de cognición, o para que acuda al juicio, y allí conteste la demanda, si se trata de juicio verbal.

Con los escritos de demanda y contestación, y los de réplica y súplica en el proceso de mayor cuantía, queda concluida la fase expositiva y fijados los términos del debate, hasta el punto que después de esta fase no se admite la presentación de ningún documento, salvo que sean de fecha posterior, se formule juramento de no haber tenido antes conocimiento de su existencia o no haya sido posible obtenerlos con anterioridad y se hayan designado los archivos en los que se encuentren (art. 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Resulta, por tanto, inexcusable hacer acopio temprano de la documentación que debe aportarse (presupuestos, documento de consentimiento informado, medios diagnósticos, informes de otros profesionales, historia clínica) ante la posibilidad de que el Juez no admita su incorporación al proceso posteriormente.

En el juicio de menor cuantía, a los escritos expositivos sigue una comparecencia en la que el Juez exhorta a las partes para que lleguen a un acuerdo (art. 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, de no lograrlo, a examinar las cuestiones formales, y así se subsanan, si es posible, los defectos de los escritos expositivos, se concreta lo que sea preciso para delimitar los términos del debate y, salvo que las partes estén de acuerdo en los hechos, se abre el proceso a prueba concediendo un plazo para proponer toda la prueba que interese (art. 793 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el juicio de mayor cuantía la apertura del pleito a prueba sigue a la finalización de la fase expositiva.

También en el juicio de cognición a los escritos expositivos sigue una comparecencia, a la que el Decreto de 21 de Noviembre de 1952 denominaba juicio, de similares características, aunque no se prevé la exhortación al acuerdo, y se proponen, ya, las pruebas (art. 53 del Decreto).

En el juicio verbal, el procedimiento es aún más concentrado, pues el día señalado, el demandado debe contestar la demanda y, ambas partes, proponer prueba pasando acto seguido a su práctica salvo que no fuera posible hacerlo en el acto (art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En la fase probatoria del proceso, el artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite hacer uso en juicio de los siguientes medios de prueba:
 

- Confesión en juicio, que consiste en la declaración bajo juramento o promesa de la parte, respondiendo afirmativa o negativamente a las posiciones o preguntas que el Juez declare pertinentes de las contenidas en el pliego presentado por la parte contraria, pudiendo el litigante sin intervención del Abogado, exigir las observaciones que el Juez considere conveniente para esclarecer los hechos. También puede el Juez pedir las explicaciones que estime convenientes. Si el citado a absolver posiciones no comparece a la segunda citación sin justa causa, rehusa declarar o persiste en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haga, puede ser tenido por confeso en la Sentencia definitiva.

- Documentos públicos.

- Documentos privados y correspondencia.

- Cotejo de letras.

- Dictamen de peritos, prueba que puede emplearse cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos artísticos, científicos o técnicos, y que es en realidad la prueba fundamental en estos procesos. La parte que proponga la prueba pericial debe expresar con claridad y precisión el objeto sobre el que haya de recaer la prueba, y manifestar si deben ser uno o tres los peritos que se nombren, extremos sobre los que decidirá el Juez, oída la parte contraria.

Si la prueba se admite el Juez convoca una comparecencia para que las partes se pongan de acuerdo en el nombramiento de peritos, procediendo, de no obtenerlo, a designarlos por insaculación.

Cuando el dictamen pericial exija conocimientos científicos especiales, el Juez puede a instancia de cualquiera de las partes, pedir informes a la Academia, Colegio o Corporación oficial que corresponda.

Designado el perito o peritos las partes pueden recusarlo por parentesco, relación de dependencia, amistad íntima, enemistad manifiesta, interés en el pleito o en otro semejante o por haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante.

Emitido el dictamen pericial, vuelve nuevamente a citarse a comparecencia en la que el perito ratifica su informe y las partes pueden solicitar al perito las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos.

- Reconocimiento judicial, que consiste en el examen por el propio Juez, pudiendo concurrir a la diligencia las partes y los procuradores y abogados, que pueden hacer, si el Juez lo admite, las observaciones o declaraciones que estimen oportunas.

El reconocimiento judicial puede acordarse simultáneamente con el dictamen pericial e incluso con la prueba de testigos.

- Prueba de testigos, que consiste en la declaración de una persona que no es parte en el proceso, realizada ante el Juez, de forma que las manifestaciones consignadas en acta carecen tanto del carácter de prueba documental como del de prueba pericial.

No existe en el derecho español ninguna norma que atribuya a cada una de las pruebas un determinado valor, sino que los Jueces y Tribunales se encuentran facultados para seleccionar aquellas pruebas que estimen más convenientes y ajustadas a la realidad de los hechos, apreciando conjuntamente y en conciencia los medios probatorios que se les suministre.

El problema de la carga de la prueba hace relación a un problema distinto. No es una norma valorativa de la prueba, sino, más precisamente, de la falta de prueba, es decir, de atribución de las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba a aquel que tiene la obligación de probar.

El artículo 1214 del Código Civil establece que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone. Y de ahí ha extraído la jurisprudencia la conclusión de que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos queda también sometido a acreditar aquellos hechos que constituyen la base de su oposición, pero también que la prueba debe exigirse a aquel que la puede tener normalmente a su disposición.

Como hemos adelantado, en el período probatorio el demandante tratará de acreditar, además de la ausencia de consentimiento informado, algún tipo de negligencia, y la relación de causalidad entre el daño que pretende que se le indemnice y la conducta del profesional. La relación de causalidad puede dirigirse tanto a la negligencia como a la ausencia de consentimiento, por lo que no basta la simple constatación de que no se informó de un determinado riesgo, sino que esta falta de información ha sido de alguna manera la causante del daño, lo que lleva de nuevo a la determinación de la extensión de la información y del estándar con el que la suficiencia de la información debe medirse, cuestiones en las que obtiene una gran importancia el arbitrio judicial, pero para lo que resulta fundamental atender también al criterio de los peritos.

Finalizado el período probatorio, en los juicios declarativos de mayor y de menor cuantía se abre el período de conclusiones en el que las partes, tras la Providencia del Juez mandando que se unan a los Autos las pruebas practicadas, examinan las actuaciones y hacen resumen de las pruebas, expresando lo que, a su juicio, se desprende de lo actuado. Si las partes lo solicitan, el trámite de conclusiones puede sustituirse por una vista.

En los juicios de cognición y verbal, no se prevé el trámite de conclusiones, aunque, como quiera que normalmente las pruebas no pueden ejecutarse dentro del período establecido, el Juez debe conceder un breve plazo, que en la práctica puede cumplir la misma misión, para comentar las pruebas que hayan llegado al Juzgado después de la conclusión del período probatorio.

A continuación, el Juez dicta Sentencia estimando o desestimando la demanda total o parcialmente, fijando la indemnización que corresponda o las bases para fijarla y resolviendo sobre las costas.

La Sentencia es apelable ante la Audiencia Provincial y la de ésta resolviendo la apelación, recurrible en casación ante el Tribunal Supremo si procede de un juicio de mayor cuantía o de menor cuantía, pero superior a 6.000.000.- ptas. o inestimada, salvo, en este caso, si las Sentencias del Juzgado y de la Audiencia son conformes de toda conformidad.

En este tema es importante tener en cuenta los siguientes principios que rigen en la materia:
 

a) Si hay daños continuados, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del resultado definitivo, cuando no es posible fraccionar en etapas diferenciadas o hechos diferentes.

b) Tratándose de lesiones para establecer el día en que debe comenzar a computarse el plazo de un año a los efectos del nº 2 del articulo 1968 y 1169 del Código Civil, hay que atenerse al momento en que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido según el alta medica.

c) El computo "desde que lo supo el agraviado" debe entenderse: desde que la víctima conoció la existencia del daño y estuvo en condiciones de ejercitar la acción. Si existe causa criminal el plazo se computa desde la resolución judicial que ponga fin a dicho proceso o sobreseimiento.

d) Si los daños se manifestaron en un momento dado pero luego se siguen produciendo de forma continuada, la jurisprudencia piensa que en tal caso el plazo de prescripción debe empezar en el momento que comenzó la producción de daños.

e) En cuanto a los medios de interrupción de la prescripción el articulo 1973 del código civil recoge el ejercicio de la acción ante los tribunales, la reclamación extrajudicial y cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

De cualquier manera, y siguiendo la doctrina de que no debe perjudicar a la víctima una aplicación excesivamente rigurosa del derecho, la jurisprudencia tiende a ampliar el ámbito de actuación y a potenciar los medios legales de interrumpir esta prescripción.

Se exoneró de responsabilidad, tanto al facultativo como a la compañía de seguros, afirmando que no cabe admitir la responsabilidad objetiva (sin culpa) en el ámbito de las relaciones sanitarias.

El fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia, utilizado desde entonces por la práctica totalidad de los Tribunales españoles para definir el contrato medico dice textualmente:

"En corroboración de la solución acogida en el presente fundamento de Derecho, es de considerar que si ciertamente el derecho positivo español no contiene preceptos definidores del estatuto jurídico del médico, sin embargo la doctrina científica y la jurisprudencia, partiendo del ordenamiento jurídico general civil, ha llegado a establecer el principio de que el médico, en el ejercicio de su profesión, se halla sometido a la normativa reguladora del contrato de arrendamiento de servicios, y aunque esta posición simplista, reductora de la intervención facultativa al aspecto contractual, omite la esencial circunstancia de que el médico no ejerce su profesión solamente en vista de un enfermo concreto y a petición de él, o de quien lo represente o tenga su guarda, sino también en casos de urgencia, como siniestro, cumpliendo un imperativo deontológico, por lo que la múltiple relación fáctica que ello pueda originar puede también ser rica en matices, con complejidad incluso de relaciones, lo que determina la singular de que aquella calificación de arrendamiento de servicios que se produce entre el médico y el enfermo, con su molde amplísimo comprensivo de acogida de los servicios superiores y muy calificados de quienes, como los médicos ejercen las llamadas profesiones y artes liberales, según reconocen las SS 18 Ene. 1941, 22 Dic. 1955, 7 Jun. 1958 y 2 Jun. 1960, releva claras diferencias entre el clásico contrato de arrendamiento de servicios y la relación jurídica médico-enfermo, cuyo objeto en modo alguno ha de ser el compromiso del médico de curar en todo caso al enfermo, porque no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el definitivo resultado de la actividad médica siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal actividad profesional del médico, y en realidad significativo de un contrato de obligación de medios adecuados y no de resultado"

Esta sentencia, no obstante, y como ya se vio en la Unidad Didáctica nº 2, incluye a continuación dentro de la obligación de medios toda una serie de deberes del medico entre los que figura de forma destacada la información adecuada prevista en la Ley General de Sanidad, ante cuya ausencia acabó condenando al cirujano.

Precisamente con base en que la obligación del personal sanitario es una obligación de medios y no de resultado, en la aplicación de los medios procedentes al caso concreto aquí enjuiciado, es donde radicaba la negligencia del personal sanitario que prestó asistencia a la joven A.M.G.G. el día de autos y, por ello, se declaró la responsabilidad del INSALUD por los actos de su personal sanitario con base en el artículo 1.903 del Código Civil, pues si la referida joven fue ingresada en la clínica como consecuencia de un intento de suicidio (lo que ya había pretendido en dos ocasiones anteriores y muy próximas en el tiempo a la aquí enjuiciada), la más elemental prudencia, no ya sólo sanitaria, sino incluso estrictamente humana, aconsejaba ingresar a dicha enferma en una habitación o departamento específico en que no existieran medios que le facilitaran la repetición, fácilmente previsible, de sus propósitos suicidas, lo que, en el caso que nos ocupa, no se verificó por el personal sanitario correspondiente, pues fue ingresada en una habitación no idónea para enfermos psíquicos, ya que el cuarto de baño de la referida habitación disponía de una ventana abierta (o fácilmente abrible) y sin reja de hierro, por donde se arrojó la infortunada joven, como era fácilmente previsible — repetimos, dada la pertinacia de la misma en sus propósitos suicidas, que constaban el historial clínico que de ella se tenía en dicho centro sanitario—, lo que evidencia la negligencia con que actuó el personal facultativo que la asistió y la responsabilidad, por tanto, del Instituto Nacional de la Salud, a cuyas órdenes trabajaba dicho personal sanitario.

La doctrina constante de esta Sala proclama que en el enjuiciamiento civil de las conductas de los profesionales médicos se descarta toda serie de responsabilidad más o menos objetiva, pues la responsabilidad se establece en base a la concurrencia de necesaria relación de causalidad culposa (sentencias del 6 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992, 2 de febrero y 23 de marzo de 1993 y 29 de marzo de 1994, entre otras). Los facultativos -lo que también es doctrina jurisprudencial- no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de lo que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

Mantiene esta resolución se ha producido infracción de los artículos 1902 y 1137 del Código Civil.

La sentencia no delimita ni precisa la responsabilidad de los doctores condenados, P.M.H.P. y M.R.B., en razón a que las secuelas que afectan a la demandante no se han precisado derivaran de concretos actos individualizados médicos y de los que dichos facultativos resultan responsables, sino más bien de la concatenación, concurrencia, y sucesión negativa de los mismos, en acreditada relación de conexión causal. Al no precisarse que los actos probados revistan condiciones de aislados, la responsabilidad solidaria es la procedente, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que viene a establecer la solidaridad de los obligados por culpa extracontractual, es decir de darse pluralidad de sujetos responsables cuando no existan elementos conducentes a precisar la concreta responsabilidad de cada uno de ellos.

En este procedimiento la demandante imputaba una responsabilidad extracontractual a los médicos intervinientes debido a la no adopción de las cautelas quirúrgicas requeridas que produjeron en relación de causa-efecto los daños y secuelas que se alegaban, solicitándose una indemnización de treinta millones de pesetas.

La sentencia razona de la siguiente manera: "La aplicación del artículo 1.902 Código Civil, que estudia la responsabilidad extracontractual, a los casos de responsabilidad médico-profesional requiere la vulneración de la lex artis ad hoc; es decir, que su quehacer profesional en el caso concreto no se ajuste a los parámetros exigibles en el concreto acto médico ejecutado, teniendo presente las especiales características de su autor, complejidad y trascendencia, así como la influencia de otros factores endógenos.

Se trata de una regla de medición específica que deberá tener presente los conocimientos técnicos y científicos actuales, siendo de descartar cualquier tipo de responsabilidad más o menos objetiva -sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo 1991, 8 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1993, 7 de diciembre de 1994, entre otras-. Al respecto, procede señalar que la obligación del profesional de la medicina es el compromiso asumido de utilizar los medios adecuados y pertinentes, sin que ésta sea, por lo general, de resultado, ya que si bien la actividad médica genera riesgo no es de olvidar que se desarrolla para lograr la mejoría el paciente, de ahí que salvo casos de extraordinario riesgo o manejo de técnicas heterodoxas, no queda el médico obligado a conseguir un resultado".

Aunque acaba condenando por considerar probado que el daño inferido se produjo por falta de diligencia profesional y por no ser acorde su actuación a lex artis, el Tribunal explica en el Fundamento Jurídico cuarto con mucha claridad que la apreciación de la culpa descansa sobre la denominada lex artis ad hoc, es decir en consideración al caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica o las circunstancias en que las mismas se desarrollen o tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, para calificar el acto de conforme o no con la técnica normal requerida, pero de cuya apreciación queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba.

En su fundamento jurídico segundo dice esta resolución que "la actual tendencia judicial a la objetivación de la responsabilidad extracontractual debe relacionarse directamente en el presente caso con la responsabilidad establecida en el art. 28 de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ha sido aplicada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en variadas ocasiones entre las que cabe destacar las sentencias de 23 de mayo de 1991 y 23 de junio de 1993, donde se expresa que el citado precepto recoge una responsabilidad objetiva, cuando el daño se origina en el correcto uso y consumo de los bienes y servicios a los que se refiere el párrafo 3º entre los que específicamente se menciona a los "servicios sanitarios".

Giro doctrinal: hay que indemnizar todo daño y probar que el acto fue correcto

"Haciendo abstracción de la responsabilidad derivada de delito, es preciso partir de la naturaleza de su obligación, tanto si procede de contrato (contrato que, en principio, es de prestación de servicios, ya que sólo excepcionalmente es de obra, como puede ser en cirugía estética, odontología o vasectomía) como si deriva de una relación extracontractual, es una obligación de actividad (o de medios), no de resultado, en lo que es reiterada la jurisprudencia: entre otras muchas, sentencias de 8 de mayo de 1991, 20 de febrero de 1992, 13 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1993, 7 de julio de 1993, 15 de noviembre de 1993, 12 de julio de 1994, 16 de febrero de 1995, 23 de septiembre de 1995 y 15 de octubre de 1996.

La idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado (en este caso, la salud del paciente), sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado.

A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento".

La Audiencia Provincial de Asturias ha sentenciado que en la cirugía estética es obligatorio que el paciente reciba información rigurosa, detallada, precisa y puntual de los riesgos que comporta, de los daños y secuelas que puede originar y del tanto por ciento de efectividad en la producción del resultado, así como "de cuantos factores ulteriores lo impidan o dificulten su causación". La doctrina al respecto varía en función de si las intervenciones médicas son curativas o no. Así, en el caso de intervenciones curativas, el Tribunal Superior de Galicia afirmó que no es necesario informar de riesgos mínimos o remotos. La sentencia confirma una condena de 2.903.854 pesetas a un centro dermatológico por perjuicios estéticos y daños morales.

El problema debatido se sujeta en su enjuiciamiento a las reglas interpretativas señaladas fundamentalmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994. El actor concertó con la demandada un servicio que, dentro de la responsabilidad sanitaria, encaja en la denominada "medicina voluntaria", la cual no busca atajar o evitar un quebranto directo de la salud, sino obtener un resultado en unos casos puramente estéticos, en otros no. Ejemplos de ello son: la cirugía estética, transexual, operaciones esterilizadoras (vasectomía, ligadura de trompas, etc). En estos supuestos, el contrato concertado entre las partes se asemeja al arrendamiento de obra, pese a que la resolución señalada anteriormente, apartándose de una importante opinión doctrinal, considere que no pierde su naturaleza de arrendamiento de servicios. No obstante, en ellos el deber de información a que se obliga el centro que imparte dichos tratamientos es superior al exigible en la medicina curativa, pues si la obtención de un resultado es factor predominante del acuerdo de voluntades, el sujeto deberá ser exhaustivamente informado, no sólo de los riesgos que aquel comporta sino del porcentaje o posibilidad de que el resultado buscado no se produzca, y de cuantos factores puedan impedirlo u obstaculizarlo, al ser determinante del consentimiento que prestó en este caso el demandante, para someterse a las técnicas realizadas en el centro dermatológico.

La demandante basaba la responsabilidad del demandado en la incorrecta intervención de la ligadura de trompas, que produce un embarazo no deseado; y que una vez producido tal embarazo, no es detectado por el demandado, tras varias visitas de la paciente, sino hasta siete meses después de la gestación, habiendo prescrito entre tanto un tratamiento médico.

"En cuanto al comienzo del plazo prescriptivo de los primeros daños, debe de establecerse en la fecha del nacimiento, ya que es el efecto directo e inmediato de la inadecuada intervención quirúrgica. Más allá no es lógico prolongar la responsabilidad del facultativo; sería absurdo imponerle una responsabilidad vitalicia por todo daño o sufrimiento que experimentase siempre el hijo venido al mundo sin desearlo sus padres. Por ello, se debe de acoger la excepción de prescripción en cuanto a la reclamación de los susodichos daños, y no se acepta el razonamiento de la Audiencia, que pese a no imputar al médico la enfermedad y muerte posterior de la niña, lo conceptúa responsable de todas las consecuencias posteriores al nacimiento, "a cuya supresión estaba ordenada la intervención quirúrgica (fundamento jurídico 6º)".

"Otra cosa distinta son los daños hipotéticamente originados por los errores de diagnóstico. Como no imputa a la impericia del demandado la enfermedad y posterior muerte de la niña (fundamento de derecho 6º), lo único que subsiste es su responsabilidad por la defectuosa ligadura de trompas, cuyo final fue el nacimiento no deseado con el síndrome Prader-Willi, que tiene su germen en el momento mismo de la concepción, ignorándose la causa de la muerte de la niña.

El plazo de prescripción no se interrumpió por la denuncia penal ante la comisaría de Puertollano, porque la misma se refería a la muerte de la hija nacida, que se imputaba a negligencia médica, no obviamente a la operación de ligadura de trompas con técnica defectuosa en sí misma considerada, lo mismo que las diligencias penales que se siguieron, por lo que no se dan las circunstancias prevenidas en el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para hacer posible la interrupción del plazo prescriptivo".