Alejandro Magno estableció la pena de crucifixión para el médico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. El Fuero Juzgo entregaba al médico a los familiares del enfermo dolosamente abandonado.

En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo médicos que, aunque con distintas metodologías o creencias, debieron responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu... Y lo que varió a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Ya el derecho romano establecía la culpabilidad del médico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podría considerarse negligencia. En el Fuero Juzgo la condena podía quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones al médico para que hiciesen justicia. Por su parte el Código del Rey Hamurabi diferenciaba ya lo que hoy denominamos responsabilidad civil y penal, de manera que los fallos no dolosos ni graves estaban castigados con sanciones económicas o indemnizaciones a los perjudicados por los médicos, mientras que ante fallos con resultados graves, el médico podía perder una o ambas manos si era cirujano, con la única finalidad de evitar que siguiese operando.

Hoy en día, son sin duda los Estados Unidos de América los que encabezan el número de denuncias por imprudencias médicas. Sin embargo allí la responsabilidad penal es excepcional, frente a la civil que es la habitual. Además las Compañías de Seguro llegan frecuentemente a acuerdos entre las partes que evitan muchos juicios.

La situación en España es muy diferente. Hasta los años 70 la jurisprudencia en relación con la responsabilidad médica es muy escasa. A partir de entonces va en aumento, y es en los últimos años cuando al crecer el número de reclamaciones, la Jurisprudencia en este tema es mucho más profusa, hasta el punto de que solo en los últimos diez años ha habido ocasión incluso para variar la doctrina que establecen estas sentencias, como por ejemplo ha ocurrido en materia de consentimiento informado, en que tras haberse mantenido durante algunos años que le correspondía al paciente demostrar "que no había sido informado", hoy en día existe ya una doctrina jurisprudencial asentada precisamente en el sentido opuesto, es decir que es en todo caso el médico quien debe probar que sí informó. Lo mismo parece haber ocurrido últimamente en el caso de a quien corresponde probar si hubo o no hubo negligencia médica, aunque en este punto parece que de momento seguirá manteniéndose la doctrina que le impone la carga de la prueba al paciente que reclama.

En el actual aumento de la conflictividad han influido, multitud de factores, pero fundamentalmente los inherentes a la complejidad de la propia profesión médica (incremento de métodos diagnósticos invasivos o cruentos, o las terapéuticas de alto riesgo), y factores sociales (mayor información de la población en cuanto a derechos del consumidor o protección jurídica de la persona).

También hay que resaltar, que a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de América, en España la exigencia de responsabilidad al médico por vía penal es lo habitual, sin duda por ser la forma más rápida y mas económica, como estudiaremos más adelante.

Se puede decir que el cambio se ha producido como consecuencia de la progresiva consideración de la salud, no como suerte, sino como derecho, y de la contemplación del médico como técnico y no como mago o hechicero.

Se ha dicho también que el fenómeno de la responsabilidad es, al tiempo, el fenómeno de la exigencia social de la responsabilidad y el dato ha conducido a la idea de una cierta socialización, pero también objetivación del riesgo.

La técnica de la responsabilidad objetiva, a la que nos referiremos después, puede sin duda satisfacer la exigencia social de obtener garantía de resarcimiento de los daños que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con toda evidencia, la mayor garantía de las reclamaciones de los perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa debilitación en la posición del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad civil sería él el obligado a demostrar su actuación correcta.

La siguiente constatación que es necesario tener en cuenta consiste en que, aunque la reclamación por responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a la reputación del profesional como a su patrimonio, bienes éstos al menos igualmente valiosos, la prevención de las consecuencias de una eventual indemnización tiene a menudo sólo en cuenta los aspectos económicos y descuida la garantía del perjuicio.

En efecto, el sistema más común de desplazamiento de responsabilidad consiste en acudir a alguna de las diversas pólizas de seguro que se ofrecen en el mercado e incluso no es infrecuente que un mismo profesional se encuentre cubierto por diversas pólizas de seguro concertadas en concurrencia por la Administración Sanitaria o Institución a la que presta sus servicios, por su Colegio de Médicos y por él mismo, con los consiguientes problemas que la concurrencia representa y sin olvidar el conocido fenómeno de la espiral responsabilidad-seguro-responsabilidad .

Junto al seguro, el Derecho conoce otros medios de aminorar o anular las consecuencias dañosas de la acción de responsabilidad civil. Es posible evitar el proceso pactando el sometimiento a arbitraje tanto de derecho como de equidad... y es posible también resolver pacíficamente las reclamaciones transigiendo cuestiones que aún no han llegado a plantearse judicialmente.

Finalmente, y junto con estas medidas de carácter jurídico es posible potenciar también las medidas de carácter profesional: actualización permanente de conocimientos, protocolización de historias clínicas, cumplimiento riguroso del deber de información verbal y escrita, puesta en común de experiencias, divulgación de datos...

La protección integral frente a las reclamaciones de responsabilidad requiere por tanto combinar al menos la técnica del seguro con las medidas preventivas que hoy pura y simplemente no cubren las pólizas al uso, por lo que se hace necesario, o bien la transformación de las Compañías Aseguradoras en Entidades que comprendan la actividad preventiva, o bien tomar como base o quizás crear la Entidad que pudiera reunir junto a la permanente actualización de riesgos y de conocimientos, la garantía del seguro.

El planteamiento parte desde luego de garantizar el desplazamiento patrimonial de la obligación de resarcimiento, es decir, el seguro; pero sobre todo de promover bien el tratamiento extrajudicial de la indemnización posible, bien la eliminación de la reclamación probable. Todo ello exige, de un lado, atención permanente y, de otro, la programación de actividades de educación y prevención y el establecimiento de vías de negociación.

No obstante esta diversidad de jurisdicciones competentes, en todo litigio sobre responsabilidad profesional se encuentran, al menos, dos elementos comunes: la acreditación del daño y la relación de causalidad con la actuación profesional. Además, tanto en derecho civil como en derecho penal, es necesario que quien reclama el daño acredite la culpa del profesional. Pero la acreditación de la culpa no es necesaria en el proceso contencioso administrativo ni en el proceso social.

Ello deriva de la diferente regulación, que como vamos a ver inmediatamente lleva también a la diferente posición jurídica de las partes en el proceso, de la indemnización del daño sufrido por la víctima.

El artículo 1.100 del Código Civil sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.

En el derecho penal, la necesidad de que el paciente acredite la culpa es naturalmente una consecuencia inmediata de la propia organización del proceso penal, dirigido a castigar delitos o faltas. En efecto, de acuerdo con el artículo 10 del Código Penal, son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley, de donde la condena precisa la acreditación del dolo o de la imprudencia, como corolario, por otro lado, de la presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución).

Sin embargo, cuando la acción se ejercita en vía administrativa y posteriormente en la contencioso administrativa, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, que no se menciona la culpa o negligencia como elemento constitutivo de la responsabilidad patrimonial.

Lo mismo ocurre si el litigio se plantea ante la jurisdicción social, bien por entenderse que la asistencia sanitaria es una prestación del régimen de la Seguridad Social, bien por interpretarse que sigue existiendo responsabilidad propiamente administrativa ya que los artículos 4 y 7 de la Ley General de Sanidad imponen la existencia de servicios públicos sanitarios organizados por el Estado o por las Comunidades Autónomas.

Las diferencias entre la elección, que siempre corresponderá al paciente o perjudicado, son notables, y se refieren tanto a aspectos sustantivos, que acabamos de dejar apuntados, como procedimentales y formales.