El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia dictada el pasado 6 de febrero (TSJM, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, S 41/2017, 6 de febrero, Rec. 448/2014), ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por una mujer y condena solidariamente a la Comunidad de Madrid y a la Compañía de seguros a abonarle 2.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial, para indemnizar el daño moral derivado de la pérdida de los embriones cripreservados que habían sido obtenidos con material reproductor de su esposo fallecido. La reclamante había solicitado la cantidad de 160.000 euros.
La mujer había argumentado que concurría causa de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos, que se extiende al fallo técnico de mantenimiento del laboratorio y a la actuación del equipo médico, dado que no fue informada del plazo de doce meses para la utilización del material reproductor del marido fallecido.
No se informó a la mujer de que existía un tiempo limitado
Debido a un padecimiento oncológico el esposo de la demandante, tenía una muestra de semen criopreservada, constituida el año 2004, antes de someterse a tratamientos de quimioterapia y de radioterapia.
Se intentó en varias ocasiones la inseminación sin éxito; tras el fallecimiento del esposo -que había prestado su consentimiento antes de fallecer- se le volvió a citar para programar criotransferencia de preembriones congelados pero la reclamante expresó su estado depresivo, decidiéndose retrasar el procedimiento hasta mejoría. En ningún momento los médicos indicaron la existencia de un «tiempo limitado» para la operación.
Según la legislación vigente, y con independencia de la viabilidad de los preembriones, no hubiera podido emplear el material reproductivo de su pareja fallecida transcurridos 12 meses desde la muerte. Según señala la sentencia, la mujer fue informada de dicha imposibilidad cuando fue citada para reanudar el tratamiento.
No se realizó mantenimiento preventivo, por lo que no hubo fuerza mayor
Los embriones se guardaban en un contenedor criogénico, aislado mediante una cámara de vacío; no se realizaba ningún tratamiento preventivo por considerarse que el recipiente carecía de mecanismos y partes móviles que debieran ser revisadas. No obstante el 22 abr. 2013 se detectó que el contenedor se había quedado sin nitrógeno, al perder el aislamiento del recipiente.
Según entiende el tribunal no hubo fuerza mayor en la pérdida de viabilidad de los preembriones, al no revisarse el recipiente que los contenía y por tanto no asegurarse de que el contenedor criogénico siguiera manteniendo las condiciones de conservación idóneas.
El fallecimiento del esposo supuso la aplicación del artículo 9 de la Ley 14/2006.
El esposo de la interesada y donante falleció antes de que su material reproductor fuese transferido a aquélla, por lo que se aplica lo contenido en el artículo 9 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana, que regula el supuesto de premoriencia del marido donante, en el sentido de que si prestó consentimiento, éste se constriñe al plazo de los 12 meses siguientes a su fallecimiento.
De esta manera, consideran que no resulta procedente indemnizar el daño moral consistente en la imposibilidad de la recurrente de continuar el ciclo de fecundación para ser madre de un hijo biológico de su esposo fallecido, a causa de haber devenido inviables los preembriones en el mes de marzo de 2013 y no quedar entonces otro material reproductor porque, al haber transcurrido en el plazo de doce meses desde el fallecimiento de su esposo, ya no era legalmente posible continuar el tratamiento.
Sin embargo, sí procede indemnizar el daño moral consistente en la aflicción, zozobra y sufrimiento psíquico infringidos a los sentimientos de la reclamante por la pérdida injustificada de los embriones criopreservados.
Voto particular
La sentencia cuenta con el voto particular de dos Magistradas discrepantes, pues consideran que al haberse descartado su derecho a la utilización de los embriones -pues ya había transcurrido el plazo para la vigencia del consentimiento dado por su esposo- no concurren los requisitos exigibles para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.