Sentencia de 22 de octubre de 2002; nº 147/2002
Recurso nº 1857/2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. Florentino Eguaras Mendiri

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2002

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado

la siguiente

En el recurso de suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (Vitoria) de fecha ocho de mayo de dos mil dos, dictada en proceso sobre [...], y entablado por [...] frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- La demandante Dª [...] presta sus servicios profesionales para el Servicio Vasco de Salud- Osakidetza en el Hospital de [...] de Vitoria desde el 01-01-1977, habiendo ingresado como Médico Pediatra tras concurso oposición en el mencionado Hospital el 08-10-1981.

SEGUNDO.- La actora se encuentra afectada por lesiones ostearticulares como es artrosis severa de cadera izquierda, lesión residual de rodilla derecha por osteocondritis del cóndilo femoral externo de la que fue intervenida quirúrgicamente y en columna dorsolumbar ligera escoliosis lumbar, osteofitosis incipiente de predominio dorsal y calcificaciones aisladas de la pared de la aorta abdominal.

El estado de salud de la trabajadora le llevó a solicitar a principios del año 1998 la relevación de la realización de guardias de presencia física, exención que le fue concedida y notificada mediante escrito de fecha 5 de marzo de 1998.

TERCERO.- Por la Dirección Médica del Hospital se remite a la trabajadora escrito fechado el 25 de septiembre de 2001 del siguiente tenor literal:

"Mediante el presente escrito paso a informarle en relación a su situación de cese en la realización de guardias que en escrito de 02-03-1998 le fue autorizado por la Dirección de Personal de este Centro, que la situación organizativa que permitió a esta Dirección Médica aceptar su solicitud y el inicio de trámites para la contratación de personal que pudiera asistir a esa contingencia ha variado sustancialmente, de manera que a fecha actual este Centro no cuenta con la posibilidad de cubrir contractualmente las necesidades del Servicio de Pediatría para el cumplimiento de la atención continuada; por lo que en uso de las competencias de esta Dirección Médica en materia de organización de la actividad asistencial (Decreto 255/1997, de 11 de noviembre), le comunico que a partir del 15 de octubre del presente año, se incorporará a la realización de las guardias que le correspondan según determinen las necesidades de su Servicio que nunca serán en superior medida que el resto de los miembros de la plantilla del mismo.

Atentamente."

CUARTO.- Durante la segunda quincena del mes de enero de 2001 la actora accedió, excepcionalmente, a realizar las guardias correspondientes al período de baja de un compañero médico.

Con fecha 23-02-2001 inició un período de incapacidad temporal hasta el 06-04-2001.

QUINTO.- La demandante desde la notificación de la revocación de su exención ha realizado guardias los días 30-12-2001 y 05-02-2002, iniciando un proceso de incapacidad temporal el 02-01-2002 hasta el 04-02-2002 y otra el 06-02-2002, sin que la actora pudiera finalizar el servicio de guardia que tenía asignado el día 5 de febrero de 2002 por sus problemas médicos.

SEXTO.- EL Servicio Vasco de Salud Osakidetza tiene problemas para cubrir debidamente el Servicio de Pediatría dada la falta de facultativos médicos de esta especialidad. Actualmente, en el año 2001, cuenta con dos facultativos con contrato fijo, uno con contrato interino y tres con contratos para guardias; en el año 1998 contaba con los mismos facultativos y uno más que se encontraba en situación de comisión de servicios para la realización de guardias.

SEPTIMO.- En los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002 el facultativo de plantilla Dr. [...] no realizó ninguna guardia.

OCTAVO.- Con fecha 09-10-2001 se interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional cuya resolución no consta".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda deducida por Dª [...] frente al Servicio Vasco de Salud-Osakidetza debo declarar y declaro a [...] exenta de la obligación de realizar guardias dejando sin efecto la resolución de fecha 25 de septiembre de 2001 dictada por la Dirección Médica del Hospital [...], condenando a la parte demandada Servicio Vasco de Salud-Osakidetza a estar y pasar por la anterior declaración".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria estimó la demanda interpuesta por la médico-pediatra que presta servicios para SVS-0 desde 1977, y le ha eximido de la prestación de servicios en jornada de guardias, dejando sin efecto la resolución de 25.09.2001 por la que se revocaba la exención que anteriormente se le había concedido, al concurrir distintas circunstancias en la situación organizativa del servicio que reclamaba su presencia en jornada de guardia. La Magistrada de instancia ha argumentado que la condición física de la demandante afectada de lesiones osteoarticulares le impide la realización de guardias de presencia física, al igual que ya sucedía en 1998 cuando se le concedió la exención, y ahora sigue imposibilitada.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación de suplicación SVS-0 en el que en un solo motivo, por la vía del apartado c) del art. 191 LPL denuncia la infracción del art. 30. 3 del RD de 15-04-1987, y el acuerdo de condiciones de trabajo por el que se rige el personal de dicha entidad.

En el recurso se sustenta que el art. 30.3 que faculta al Director Gerente de la Institución Sanitaria para aceptar la renuncia a la realización de guardias de los facultativos con edad superior a los 45 años no está vigente dentro de la comunidad vasca, que tiene su propia regulación, y en concreto el acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza viene señalando cuales son los supuestos en los que puede concurrir dicha exención de guardias, cuyo art. 67 solamente alude a la razón de edad.

Efectivamente, existe una regulación específica que es la que determina la existencia de un marco organizativo dentro del personal dependiente de SVS-0. Ahora bien, ello no exime a la comunidad, y en este caso a la Administración Institucional, de una interpretación de la normativa de acuerdo con los parámetros conjuntos que la rigen, en una perfecta integración del personal y de sus derechos. En este sentido, no está demás que los servicios de guardia han tenido una diversa regulación dentro de nuestro ordenamiento, de tal manera que a esa concepción de derecho y obligación se ha superpuesto otra en la que se ha dotado de un carácter mixto a la realización de la atención continuada mediante los servicios de guardia. No podemos omitir en el estudio de cualquier prolongación de jornada por el personal sanitario la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 03-10-2000, ampliamente conocida por las partes, y en la que vino a establecerse que cualquier prolongación de jornada, con presencia física, constituye un supuesto de prestación y actividad de servicios. Estamos ante trabajo, sea realizado por personal estatutario, funcionarial o laboral. El contenido de la relación de los empleados públicos lleva consigo el que toda la actividad que prestan es el núcleo esencial de su vinculación con la administración y con los usuarios, de manera que los parámetros de actividad se encuadran dentro de los mismos de coherencia, racionalización y buena fe. Al hilo de ello, la actividad de la guardia supone un incremento de la jornada normal, tanto en cuanto a la extensión de ella como al requerimiento físico que repercute en el operario.

Pues bien, dentro de esta regulación no olvidemos que el RD 3110/77, de 28 de diciembre regulaba las guardias médicas, y la Orden de 9 de diciembre de 1977, en su artículo 1.1.3 indicaba que la realización de las guardias será obligatoria exceptuándose a los que hayan cumplido los 55 años o así lo justifique su condición física. Ya observamos que no es la edad el único parámetro objetivo que debe servir para contemplar la atención continuada, sino que inciden otros propios de la lógica y de la razón, así como de la adecuación de la persona a la actividad que realiza. El médico, en este caso especialista, acredita su cualificación, su prestación de servicios, y la obtención de su plaza mediante el acceso reglado. Muestra su capacitación profesional, física y personal mediante la realización de su actividad ordinaria. Si a su prestación se añade el tiempo de guardia, este es obligatorio en su realización, pero no olvidemos que constituye un plus de lo que es su capacitación normal. Pues bien, si tenemos en cuenta lo hasta ahora referido, bien podremos soslayar el impedimento que argumenta la Administración Institucional para oponerse a la sentencia recurrida.

Diversos planos confluyen para abordar la cuestión. Por un lado, nos encontramos ante una práctica de la misma dirección sanitaria que anteriormente ha concedido a la actora la exención de guardias por su aptitud física deficiente para la prestación de dicho servicio. Este precedente lo encontramos basado en una regulación que no contempla la previsión del actual artículo 67 que se cuestiona (el art. 63 de las condiciones de trabajo del Decreto 203/1998, de 28 de julio, nada de ello alude). Tenemos, en definitiva, un precedente basado en un criterio que bien puede ser el de aplicación del Reglamento de 9 de diciembre de 1977 aludido. Muestra la resolución del 98 una aplicación a algo tan sencillo como la posibilidad física de realizar las guardias.

Avanzando otro escalón, no se puede sustentar que el acuerdo de regulación de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza/SVS del 2000 suponga una regulación excluyente de cualquier otro presupuesto, y no solo la edad puede ser el elemento definidor de la posible exención de guardias, si como ha acontecido en este caso la incapacidad física es posterior al acceso de la actora a su puesto de trabajo. La concurrencia de circunstancias personales, relacionadas con la capacidad física, llevan consigo la posibilidad de separar del servicio de guardias a quien solamente muestra idoneidad para la actividad dentro de la jornada ordinaria. En este caso se muestra ello de forma manifiesta, y basta examinar las lesiones que padece, y el tratamiento prescrito, donde el repaso, y la higiene física son elementos esenciales. Desde esta perspectiva, todavía, la resolución que se cuestiona evidencia algo que el TS ha proscrito en la mencionada sentencia de 1 de octubre de 1998, como es la arbitrariedad. Si bien corresponde a la Administración la determinación de los casos de exención, cuando, como aquí sucede, la demandante muestra una falta de cualificación manifiesta, reconocida previamente, y que ahora no se cuestiona; y, de otro lado, se mantiene a otro médico sin realizar las guardias, sin que nos conste causa o justificación, o se haya intentado la modificación del hecho probado séptimo, concluiremos con que ese elemento de arbitrariedad ha concurrido. Resulta incuestionable que la demandante padece una artrosis severa de cadera izquierda, lesión residual de rodilla derecha por osteocondritis, ligera escoliosis lumbar y osteofitosis incipiente de predominio dorsal y calcificaciones aisladas de la pared de la aorta abdominal. El tratamiento prescrito ya se describe, y el déficit en el desarrollo de esas jornadas extraordinarias consta acreditada. Por tanto, se reúnen circunstancias que implican que no solo la edad deba ser tenida en cuenta, sino otros elementos que nos lleven a examinar la idoneidad de la actora, y, no olvidemos, que toda la sanidad es una potestad, obligación y derecho, que se actúa en beneficio del usuario para la cobertura del riesgo de la salud, lo que implica que, si bien la actora no puede ser obligada a realizar ese esfuerzo sobrehumano, tampoco los pacientes pueden ser gestionados en sus intereses mediante facultativos que no presenten la capacidad ordinaria para la actividad, y pueda acontecer como ya ha sucedido que tenga que abandonarse por el facultativo su actividad por su estado de salud.

La confluencia de elementos nos lleva a la conclusión obtenida, sin perjuicio de entender que las razones esgrimidas, en su concurrencia real, si así fuese, suponen un cumplimiento aparente de la denegación, pero no real, ni la obligación que corresponde a quien gestiona los servicios sanitarios de atender a las necesidades, dentro de los limites racionales y de las derechos de las personas.

De todo lo anterior se deduce las desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria de 8 de maya de 2002, procedimiento 558/2001, por Dª. [...], Letrada de la Asesoría Jurídica de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo dia de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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