En la Villa de Bilbao, a 15 de Mayo de 2001.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Y DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

La siguiente

Vistos los presentes autos de conflicto colectivo, seguidos en esta Sala con el número de registro 4/2001 del libro de demandas, al que se han acumulado los registrados con el número 5/2001, en el que son partes: a) demandantes: la Asociación de Facultativos del Hospital de Cruces, representada por el letrado D. Alfonso Atela Bilbao; la Federación de Facultativos de Hospitales de Euzkadi, representada por el letrado D. Carlos Pellejero García; y el Sindicato Médico de Euzkadi, representado por el letrado D. Carlos Zárate Ortiz de Urbina; b) comunes demandados: Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, representado por las letradas Dª Amaya Ortiz y Dª Ana Zamarripa; la Confederación Sindical ELA/STV, representada por el letrado D. Javier Albóniga Ugarriza; la Federación de Asociaciones Obreras Sindicales/Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB), que no ha comparecido pese a estar citada en forma; Comisiones Obreras de Euzkadi (CCOO), representada por el letrado D. Tomás Arribas; Unión General de Trabajadores (UGT), representada por la letrada Dª Pilar Mansilla Seoane; y el Sindicato de Enfermería de Euzkadi (SATSE), representado por la letrada Dª María Rosario Martín Román.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz de Rábago Villar, quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- El 1 de marzo de 2001 se presentó demanda de conflicto colectivo por la Asociación de Facultativos del Hospital de Cruces y la Federación de Facultativos de Hospitales de Euzdadi, frente a los demandados antes relacionados y el Sindicato Médico de Euzkadi, pretendiendo que se reconociera el derecho que tienen los médicos al servicio de Osakidetza que realizan guardias de presencia física, a librar al día siguiente de realizar una de esas guardias y la obligación de Osakidetza de computar ese día de libranza como jornada trabajada, cualquiera que sea el día de la semana en que tenga lugar, a efectos del cumplimiento de su jornada anual ordinaria, estimando que no se ajustaba a derecho la conducta de dicho Organismo que se negaba a reconocerles ese derecho y no realizaba dicho cómputo en el caso de que el día saliente de guardia fuese un sábado, un domingo o un festivo. Amparaban su pretensión en lo dispu8esto en el art. 66 del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza aprobado por Decreto del Gobierno Vasco 231/2000, de 21 de noviembre, y publicado en BOPV de 7 de diciembre de ese año (en adelante, el Acuerdo), en relación con el criterio aplicado por esta Sala respecto a regla similar contenida en los Acuerdos precedentes y lo dispuesto en los arts. 3 y 5 de la Directiva 93/104/CE del Consejo de la Unión Europea, de 23 de noviembre de 1993.

SEGUNDO.- El 5 de marzo de 2001 se presentó demanda de conflicto colectivo por el Sindicato Médico de Euzkadi, frente a los comunes demandados relacionados en el encabezamiento, con igual pretensión que la anterior (aunque invocando también el art. 6 de la Directiva y el derecho al descanso semanal de 36 horas previsto en el art. 22 del Acuerdo), a la que añadían otras, consistentes en que se declarase que ese cómputo del día saliente de guardia como día trabajado se aplique a lo dispuesto en los arts. 22, 23, 24, 25, 26, 46, 66, 67, 68, 69, 81, 82, 83, 85 y 86 del Acuerdo o, en su defecto, la nulidad de pleno derecho de dichos preceptos.

TERCERO.- Admitidas a trámite ambas demandas, se acordó su acumulación el 13 de marzo de 2001.

CUARTO.- El 3 de abril de 2001, tras no lograrse avenencia entre las partes, se celebró el juicio (al que no asistió LAB), en el que _ a) los demandantes ratificaron sus pretensiones; b) los sindicatos demandados se adhirieron a dichas pretensiones, salvo a la formulada por el Sindicato Médico de Euzkadi sobre nulidad de preceptos del Acuerdo, a la que se opusieron todos ellos, salvo SATSE; c) Osakidetza alegó, con carácter previo, dos razones que obstaban al enjuiciamiento de las pretensiones (a las que se opusieron el resto de litigantes comparecientes), como eran que su enjuiciamiento no correspondía a los Tribunales del orden social, sino a los del orden contencioso-administrativo, y que no se había agotado la vía previa, al no haberse acudido a la Comisión Paritaria del Acuerdo; en su defecto, se opuso a las demandas por estimar que el art. 66 del Acuerdo únicamente reconoce derecho al descanso pero no a su cómputo como tiempo de trabajo, siendo mera tolerancia el hecho de que no se exija recuperar la jornada no trabajada, y afirmando que se cumplía la Directiva 93/104/CE.

En la resolución de la cuestión litigiosa han de tenerse en cuanta los siguientes

PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los médicos que prestan servicios a Osakidetza en su red hospitalaria y realizan guardias de presencia física en los términos que se recogen en el ordinal cuarto.

SEGUNDO.- Los apartados 3 y 4 del art. 66 del Acuerdo regulador de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza publicado en BOPV de 7 de diciembre de 2000 (de similar contenido a los párrafos tercero y cuarto del art. 68 del Acuerdo con vigencia inicial para el quinquenio 1992/1996, aprobado por Decreto 207/1992, de 21 de julio, y párrafos tercero y cuarto del art. 63 del Decreto del Gobierno Vasco 203/1998, de 28 de julio, por el que se determinan las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza para 1998) disponen lo siguiente: 3.- Se reconoce el derecho al descanso tras el servicio de guardia de Presencia Física subsiguiente a una jornada de trabajo por una duración de 10 horas como mínimo y todo ello sin perjuicio de la obsevancia de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual. A estos efectos, el sábado se computará como día laborable; 4.- La guardia no se computará como jornada sino como horario complementario.

TERCERO.- Habitualmente, las jornadas ordinarias de los médicos de los hospitales de Osakidetza suelen ser de 8 a 15 horas (de lunes a viernes y hasta 6 sábados al año), las guardias de presencia física de 15 horas a 8 horas del día siguiente, si bien las de domingos y festivos son desde las 8 horas hasta la misma hora del día siguiente.

CUARTO.- Los médicos que hacen guardia de presencia física en hospitales de Osakidetza inmediatamente después de cumplir una jornada de trabajo no realizan la que tenían asignada corresp9ondiente al día saliente de guardia y Osakidetza no les hace recuperarla, computándola como tiempo trabajado, e igual sucede si la guardia de presencia física tiene lugar un domingo o festivo y el día saliente de guardia tienen asignada jornada de trabajo. En cambio, cuando el día saliente de guardia de presencia física no tienen asignada jornada de trabajo, sea o no la guardia continuación de una jornada laboral, Osakidetza no computa como tiempo trabajado hora alguna de las inmediatamente posteriores al momento de salir de guardia.

QUINTO.- Las horas de guardia de presencia física se abonan con un precio propio, que varía según se realicen en días laborables o festivos, y con un precio doble si tienen lugar el 24, 25 y 31 de diciembre o el 1 de enero.

SEXTO.- La asignación de los concretos días de guardia de presencia física se hace por la Dirección de los centros hospitalarios, a propuesta de los responsables de cada servicio.

SEPTIMO.- Los demandantes no han suscrito el actual Acuerdo, pero el Sindicato Médico de Euzkadi sí firmó el de 1992/1996, sin que en la Comisión Mixta Paritaria prevista en el texto de ambos se haya suscitado por cualquiera de los sindicatos que los suscribieron cuestión relativa a la interpretación de los preceptos mencionados en el hecho probado segundo.

OCTAVO.- El 21 y 27 de febrero y 8 de marzo de 2001 se celebraron, sin avenencia, los actos de conciliación instados, respectivamente, por la Asociación de Facultativos del Hospital de Cruces, el Sindicato Médico de Euzkadi y la Federación de Facultativos de Hospitales de Euzkadi.

El hecho probado segundo deriva del texto de los acuerdos mencionados, dada su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco y, por ello, no necesitado de incorporación a los autos para su toma en consideración. En el caso del Acuerdo último, consta también en autos una reproducción no oficial del mismo.

El hecho probado tercero, en lo que atañe a las horas de las guardias médicas de presencia física, es un hecho conforme entre las partes, ya que se refleja de manera expresa en las demandas y no se ha formulado reparo alguno por los demandados. Respecto a la jornada ordinaria, es simple fruto de la jornada normalizada diaria de 7 horas prevista en el art. 22-3 del Acuerdo, tácitamente admitida por las partes al señalar las horas de las guardias médicas. En cuanto al número máximo de sábados a trabajar en el año, deviene de lo que dispone el apartado 4 de este mismo artículo, sin prueba alguna reveladora de una realidad distinta.

El hecho probado cuarto es fruto de la conformidad entre las partes sobre un hecho expresamente señalado en las demandas y tácitamente aceptado por Osakidetza, que no lo cuestiona en cuanto expresión de lo que viene aconteciendo, limitándose a mantener que no es fruto de derecho alguno. Nace, de ello, el ámbito del conflicto que se deja expresado en el hecho probado primero.

El hecho probado quinto deviene del concreto modo en que está regulado en el art. 66-5 y 9 del Acuerdo, así como en el apartado 2 de su Anexo III, tácitamente admitido por las partes en la exposición de sus posiciones en la vista oral.

El hecho probado sexto proviene de la declaración en juicio, como testigo, de la directora de recursos humanos de Osakidetza.

El hecho probado séptimo, en su inciso inicial, tiene su origen en los Boletines Oficiales del País Vasco que publican los textos de los Decretos del Gobierno Vasco aprobando los Acuerdos de 1992/1996 y 2000; respecto a su parte final, nos hemos basado en la certificación emitida el 30 de marzo de 2001 por la Secretaria de la Comisión mixta paritaria del Acuerdo, aportada a los autos por Osakidetza.

El hecho probado octavo refleja el contenido de las actas de las tres reuniones celebradas en el Consejo de Relaciones Laborales que obran en autos.

A) Corresponde a los Tribunales del orden social enjuiciar las pretensiones que se susciten entre el personal al servicio de las instituciones sanitarias de la seguridad social y sus entidades gestoras en virtud de vínculo estatutario o laboral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45-2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 20 de junio, como expresamente lo señala el apartado a)-1 de su disposición derogatoria única y lo recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 1997 (Ar. 2256), como tampoco lo hizo, respecto a ese personal, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la función pública, ya que el apartado 1 de su disposición de rogatoria únicamente lo derogó para el personal incluido en el apartado 1 de la disposición adicional 16, entre los que no se encontraba dicho personal.

Regla general que , sin embargo, no puede leerse en términos tan absolutos que atribuya a los Tribunales laborales el enjuiciamiento de cuántas pretensiones formule dicho personal frente a su entidad gestora, con total independencia del tipo de pretensión ejercitada, ya que esa capacidad de enjuiciamiento quedará vedado si aquélla, por su naturaleza, excede del ámbito de afectación de dicho personal.

Esto último es lo que acontece cuando se formulan pretensiones de declaración de nulidad de artículos de acuerdos que afectan no sólo a esa clase de personal, sino igualmente a funcionarios de carrera, como tuvo ocasión de resolverlo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 1995 (Ar. 1523), confirmando la nuestra, de 9 de diciembre de 1993 (S 5393), que declaró la falta de competencia de los Tribunales del orden social para enjuiciar la pretensión de nulidad del párrafo cuarto del art. 61 del Acuerdo de 1992/1996, deducida por ELA/STV, precisamente en razón a que es un acuerdo concertado al amparo de la Ley 9/1987, de 12 de junio, y su ámbito de aplicación incluía funcionarios de carrera.

B) Criterio legal determinante de que, en el caso de autos, el enjuiciamiento de las pretensiones formuladas en las demandas origen del actual litigio correspondan a los Tribunales del orden social, salvo la relativa a la nulidad de preceptos del Acuerdo, deducida por relativa a la nulidad de preceptos del Acuerdo, deducida por el Sindicato Médico de Euzkadi, ya que sigue incluyendo en su ámbito de aplicación, como el de 1992/1996, a funcionarios de carrera (art. 2-1-a), cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales del orden contencioso-administrativo (art. 9-4-LOPJ).

A) El art. 9 del Acuerdo constituyen una Comisión Paritaria cuyas funciones detalla. Incluye, entre éstas, la interpretación de su texto y, en su párrafo b), señala que, en caso de no alcanzarse acuerdo en su seno, en relación a la cuestión sometida a interpretación , y con carácter previo a la adopción de cualquier medida de presión o conflicto colectivo, en le plazo máximo de quince días se designará el correspondiente mediador o conciliador.

Comisión integrada por la representación de las partes firmantes del Acuerdo, que son quienes pueden plantear consultas y reclamaciones en las materias propias de su competencia, así como la únicas capacitadas para pedir su convocatoria, siendo vinculante sus acuerdos entre las partes signatarias de los asuntos sometidos a su decisión.

B) A su luz, se advierte la falta de consistencia del segundo obstáculo esgrimido por Osakidetza para enjuiciar las pretensiones litigiosas, ya que dicho precepto se limita a asignar funciones e interpretación del Acuerdo a dicha Comisión, pero no impone que necesariamente deba acudirse a ella, como trámite previo a la vía judicial, en los casos en que se mantengan divergencias sobre el alcance de los convenido, como lo revela no sólo que no se disponga así de manera expresa sino, de forma aún más contundente, que sus decisiones sólo vinculen a las partes que plantean las cuestiones. Inexistencia de tal deber, que aún es más patente si quien suscita la cuestión no es firmante del Acuerdo, como es el caso de las tres organizaciones demandantes.

No es preciso analizar, por tanto, si una carga como la alegada por Osakidetza constituiría una traba injustificada en la dispensa de la tutela judicial

A) Conviene recordar, antes de cualquier otra consideración, lo que en el litigio se dirime, con el fin de no perder la perspectiva necesaria para su análisis: no es sólo si los médicos hospitalarios que hacen guardia de presencia física conforme a la práctica que se ha dejado expuesta tienen derecho a no trabajar el día saliente de guardia, sino si tienen derecho a que éste les compute como jornada trabajada pese a que no prestaron servicios. Pretensión que no viene acompañada de ninguna relativa al modo de compensar la manera en que Osakidetza se lo viene computando.

Igualmente resulta adecuado señalar, desde ahora, que no se ha producido variación alguna en el modo en que el actual Acuerdo regula la cuestión, respecto a sus precedentes, lo que tiene relevancia en orden a poder apreciar mejor el significado de lo que hemos resuelto en las ocasiones invocadas por las partes.

B) Las sentencias que dictamos el 29 de abril de 1996 (rec.1223/95) y el 28 de enero de 1997 (rec. 2/96), mencionadas por Osakidetza, dirimen pretensiones distintas, formuladas por médicos anestesistas del Hospital Cruces (uno, en el primer caso, dieciséis, en el segundo), como es la de si tenían derecho a un descanso de 36 horas seguidas cuando hacen guardia un sábado o un domingo, resolviendo entonces que carecían del mismo. Cierto es que, en esta materia, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha decantando, posteriormente, por la solución opuesta, como lo revelan sus sentencias de 31 de marzo, 21 y 18 de febrero de 2000, 22 de noviembre, 13 de octubre, 22 de septiembre, 12 de julio y 10 de marzo de 1999 (Ar. 3140, 2055 y 2051/00, 9505, 7874, 7537, 6447 y 2125/99), pero así lo ha hecho en base a un acuerdo suscrito por la Administración Sanitaria del Estado y diversas organizaciones sindicales con incidencia en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud ( BOE 3.Jl-92), que no es de aplicación al personal afectado por este conflicto y, además, tampoco constituye la pretensión que aquí se dirime.

La sentencia de 26 de noviembre de 1996 (rec.3355/95) sí resuelve una cuestión parcialmente análoga, ya que confirmamos el derecho de veinte anestesistas del Hospital nuestra Señora de Aranzazu a que se computara como jornada trabajada el descanso subsiguiente a la guardia de presencia física previsto en el art. 68 del Acuerdo de 1992/1996, si bien absolvíamos a Osakidetza (revocando, en esto, la condena del Juzgado) de la pretensión relativa al derecho a disfrutar de día y medio de descanso semanal ininterrumpido cuando hicieran guardia en domingo, festivo o víspera. Conviene recalcar, no obstante, que nos referíamos al descanso previsto en el art. 68 del Acuerdo y ya desde ahora señalamos que se refería al que dicho precepto reconocía para el caso de guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo, lo que no es el caso, por ejemplo, de la guardia que se hace un domingo o un festivo (e igual sucedería en la del sábado, si ésta se entendiera como guardia de 24 horas, desde las 8 horas de la mañana, en lugar de considerarla como guardia de 17 horas, a partir de las 15 horas, reputando las que van de 8 a 15 horas como jornada laborable).

A partir de esa sentencia, aislada y en la que se resolvía un litigio que mezclaba pretensiones sobre derecho al descanso semanal con derecho al cómputo como trabajado de tiempo de descanso, no se volvió a suscitar la intervención de la Sala hasta finales del año pasado, en que se ha iniciado un goteo de litigios, resueltos del siguiente modo: a) en sentencia de 12 de septiembre de 2000 (rec.777/00), partiendo de que el Juzgado había reconocido derecho a que el descanso del día saliente de guardia computase como jornada trabajada de siete horas, fuese día laborable o festivo, y que ese pronunciamiento no se recurrió por Osakidetza, hemos confirmado que los tres hematólogos estatutarios del Hospital Nuestra Señora de Aranzazu demandantes no tenían derecho a compensación económica, pero sí les reconocimos derecho a compensación en tiempo de descanso; b) en sentencia de 26 de septiembre de 2000 (rec. 917/00), confirmamos la desestimación de pretensión de compensación, tanto económica como en tiempo de descanso, de un médico estatutario del servicio de ORL de pediatría del Hospital de Cruces, si bien sólo porque el Acuerdo no disponía compensación económica y había transcurrido el tiempo para compensar por vía de descanso el exceso de tiempo trabajado en razón a que se debía computar como jornada trabajada el día saliente de guardia; c) en sentencia de 3 de octubre de 2000 (rec.687/00), en base a este mismo criterio y reproduciendo la fundamentación de la sentencia anterior, confirmamos la desestimación de la pretensión de compensación formulada por diecinueve de los anestesistas a los que se refería la sentencia de 26 de noviembre de 1996 y otro más, no afectado por ésta; d) en sentencia de 7 de noviembre de 2000 (rec. 1616/00), hemos confirmado la desestimación íntegra de la demanda de ocho anestesistas del Hospital de San Eloy, estatutarios, que pretendían el derecho al cómputo de las 10 horas de descanso del día saliente de guardia como tiempo trabajado por no haber realizado ese cómputo, sustentándolo tanto en que no ti4nen derecho al cómputo como tiempo trabajado del descanso correspondiente al día saliente de guardia, como porque no cabría compensación económica o en tiempo de descanso; e) en sentencia de 4 de diciembre de 2000 (rec. 1611/00), hemos estimado el recurso de siete médicos del Hospital Basurto, contratados laborales, y hemos condenado a Osakidetza a abonarles determinadas cantidades como horas extras, partiendo del derecho al cómputo del tiempo de descanso del día saliente de guarida como jornada trabajada y dado que, al ser contratados laborales, sí estaba previsto un modo de compensar económicamente el exceso de jornada: mediante horas extras, conforme al Estatuto de los Trabajadores; f) en sentencia de 30 de enero de 2001 (rec. 2596/00), hemos estimado el recurso de seis cirujanos del Hospital de San Eloy, estatutarios, condenando a Osakidetza a que compute como jornada el descanso del día saliente de guardia, sin hacer pronunciamiento alguno sobre compensación, ya que en el litigio no se formuló pretensión al respecto; g) en otra sentencia de 30 de enero de 2001 (rec. 2712/00), hemos estimado plenamente el recurso de seis médicos del Hospital de Basurto, contratados laborales, declarando su derecho al cómputo como jornada trabajada del descanso del día saliente de guardia, así como a su compensación, bien mediante su abono como horas extras, bien en tiempo de descanso.

Conjunto de pronunciamientos que, en lo que atañe a una pretensión como la que constituye el núcleo del actual litigio, se ha mantenido coherente desde la sentencia de 26 de noviembre de 1996, con la única salvedad de la dictada el 7 de noviembre de 2000, estimando que el derecho al descanso el día saliente a la guardia, previsto en los sucesivos Acuerdos para quien haga guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo, implica el derecho a su cómputo como jornada trabajada, aún en los casos en que es ese día no se tuviera asignada jornada de trabajo alguna.

Decisiones que, no obstante, no vinculan la decisión que debamos adoptar en el actual litigio, en la medida en que no constituyen cosa juzgada (no consta en autos la firmeza e nuestras decisiones y tampoco concurre la identidad requerida en el art. 1252 CC) ni jurisprudencia (no son pronunciamientos del Tribunal Supremo, como lo exige el art. 1-6 CC) y tampoco lo impone el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (que únicamente exige explicar las razones del cambio de criterio y hacerlo con voluntad de mantenerlo en un futuro). Aspecto, éste, que en el caso actual tiene poca relevancia, dado que al haberse formulado la pretensión en trámites de conflicto colectivo, la decisión que se adopte vincula a los litigios individuales pendientes de solución o que en el futuro se susciten (art. 158-3 LPL).

A) El único derecho que el apartado 3 de ese precepto reconoce explícitamente es a disfrutar de un descanso mínimo de diez horas a quienes hayan realizado una guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo.

Son varios los problemas interpretativos del precepto que hemos de descifrar con el fin de poder dar adecuada respuesta a las pretensiones de las demandas y, muy especialmente, al núcleo central que enfrenta a los demandantes con Osakidetza, como es determinar si el derecho al descanso reconocido en el precepto lleva implícito el derecho al cómputo de una jornada trabajada por día saliente de guardia. En su averiguación hemos de tener en cuenta varios criterios: la literalidad, la ubicación sistemática del precepto, la regulación precedente y la misma conducta seguida en su aplicación.

B) Merece la pena destacar, para situarnos en la materia, que la primera regulación de las guardias en el ámbito del personal facultativo de los servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social se realiza por R. Decreto 3110/1977, de 28 de octubre, que da nueva redacción al art. 31 del estatuto del personal médico de la Seguridad Social, definiendo en su apartado 4 las guardias de presencia física y de localización y las circunstancias que las hacen obligatorias, mientras que en el apartado 3 fijaba el modo de remunerarlas (mediante módulos por turno-horario). Ni en ese precepto ni en la OM de 9 de diciembre de 1977 que desarrolla el citado R. Decreto se fija el horario de las guardias de presencia física ni contiene regulación alguna específica sobre descansos. Esta se contiene en la Circular 7/1984, de 25 de septiembre de la Dirección General del INSALUD, que en su instrucción B) fijaba los principios de ordenación del descanso en relación con las guardias médicas de presencia física, ordenando que al personal facultativo que las realice se le autorice a descansar al día siguiente de las mismas, manteniendo los niveles retributivos y con la única limitación que se derive de la necesaria cobertura asistencial y docente de los servicios. Regulación que, como puede apreciarse, vinculaba el descanso a la guardia de presencia física y al margen de que ésta hubiera sucedido o no a una jornada ordinaria. Destaquemos también que, al señalar que se mantenían los niveles retributivos, implícitamente estaba admitiendo dos cosas: que el sentido del descanso era el de exonerar de cumplir con la jornada laboral que se tuviera asignada en ese día saliente de guardia y que no había que recuperarlo; o, lo que es lo mismo, que se computaba como jornada trabajada aunque, en realidad, no se hubiera prestado servicios en ella. Igualmente hemos de resaltar que, según ha resuelto la Sala de los Social del Tribunal Supremo, ese derecho al descanso, cuando la guardia se realizaba un sábado o víspera de festivo y dado que al día siguiente no se trabajaba, no se trasladaba al primer día laborable (sentencia de 20 de febrero de 1992, Ar. 1044).

C) En esa tesitura, se suscribe el Acuerdo de 1988/1992 con una regulación propia de las guardias y servicios de localización en párrafos tercero y cuarto de sus art. 68, de contenido idéntico al art. 66-3 y 4 del Acuerdo actual. Merece la pena destacar, en cuanto que claramente constituyen novedades respecto a la normativa precedente: a) la exigencia de que la guardia de presencia física sea continuación de una jornada de trabajo; b) la concreción del derecho al descanso a un mínimo de 10 horas, cuando hasta entonces abarcaba a la totalidad del día saliente de guardia; c) el no condicionamiento del derecho al descanso a las necesidades asistenciales o docentes; d) la supresión de la referencia al mantenimiento de los niveles retributivos e inclusión, en cambio, de que todo ello es sin perjuicio de la observancia de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual; e) la expresa mención al sábado como día laborable, a tales efectos. Fácilmente se advierte que son demasiados cambios como para sostener que lo que se ha querido es mantener esencialmente la regulación anterior. Bien al contrario, dado el número de ellos y su concreto alcance, pronto se comprende que se ha querido dar una regulación nueva.

El primero de los cambios que cabe resaltar por su capital trascendencia y porque constituye un auténtico vuelco respecto a la situación precedente, es el que afecta a la misma causa del derecho al descanso durante el día saliente de guardia, que ya no es la realización de la guardia de presencia física, sino la jornada laboral trabajada inmediatamente antes de ésta, de tal forma que lo que ahora se regula es el modo de disfrutarlo, al quedar alterada la posibilidad de hacerlo en su forma natural por la guardia de presencia física, tanto por no poder disfrutarlo de inmediato como por el hecho de que el día saliente de guardia puede tenerse asignada jornada ordinaria de trabajo. Regulación efectuada en los términos que hemos expuesto: descanso mínimo de diez horas inmediatamente después de salir de guardia, lo que no es sino un modo de expresar que durante ese tiempo no se ha de trabajar, aunque correspondiera hacerlo conforme al calendario laboral asignado. Ese tiempo, decimos, y no otro, lo cual significa que si la jornada de trabajo del día saliente de guardia está señalada para después de haber transcurrido ese tiempo de descanso, no se está exonerado de trabajar. Cierto es que, en la práctica, con el modo en que actualmente se cumple la jornada ordinaria y se realizan las guardias, equivale a librar el día saliente de guardia, pero ello no es expresivo de un derecho en los términos en que se ha solicitado y, en consecuencia, su estimación con este concreto amparo, sólo podría ser parcial.

La razón del precepto se advierte fácilmente, y a que lo que en realidad quiere es que el descanso propio de la jornada ordinaria trabajada se posponga al momento inmediatamente posterior a la salida de la guardia. Lectura que corrobora el último inciso del apartado 3 cuando dispone que a estos efectos, el sábado se computará como día laborable, cuyo sentido aparentemente enigmático queda descubierto, dotándolo de total coherencia con el resto del mandato, al advertir que la jornada ordinaria normalmente no se cumple en sábado. Dicha regla específica lo que quiere es que cuando se trabaje un sábado desde las 8 de la mañana hasta las 8 de la mañana del día siguiente, las primeras siete horas se computen como jornada ordinaria, quedando reservada la guardia estrictamente a las 17 horas siguientes. De esa consideración viene que, en las guardias de sábado, también se reconozca derecho al descanso mínimo de diez horas al tiempo de salir de la guardia, ya que es el descanso ganado con la jornada ordinaria realizada desde las 8 hasta las 15 horas.

Por tanto, aunque lleguemos a la conclusión que el derecho al descanso previsto en este precepto lleva aparejado el derecho al cómputo de una jornada laboral, no podríamos reconocerlo en los casos en que la guardia de presencia física se realiza sin continuidad con una jornada de trabajo ordinaria (caso habitual de las guardias realizadas en domingo o festivo). Dicho en otros términos, no hay derecho a descanso previsto en este precepto por el mero hecho de hacer guardia de presencia física, ya que ese derecho no se gana por hacer guardia sino por haber hecho jornada ordinaria y lo que en realidad regula el precepto es el modo peculiar de disfrutarlo por la singularidad que supone la guardia subsiguiente,

D) Llegados a este punto, hemos de preguntarnos si ese derecho al descanso lleva aparejado el cómputo de algún tiempo como trabajado.

Debemos señalar, con carácter previo, que acierta Osakidetza cuando dice que hay una cierta antítesis en que el descanso se compute como trabajo, ya que justamente su naturaleza esencial es la de constituir un tiempo en el que se prohibe prestar servicios. Ahora bien, la antítesis no es completa, de tal forma que ningún obstáculo hay para que pueda reputarse ese tiempo de descanso como tiempo trabajado, si bien será preciso que así se haya dispuesto en forma legal o convenida, ya que no deviene de la propia naturaleza del descanso. Hay, a este respecto, un ejemplo cabal que revela bien a las claras la posibilidad de ese cómputo, como es el caso de la pausa o descanso en mitad de una jornada continuada superior a seis horas, prevista en el art. 34-4 ET con un mínimo de quince minutos y cuya consideración como tiempo de trabajo efectivo se deja a lo que se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo. Desde esta perspectiva, pues, las alternativas siguen abiertas.

Decíamos antes que la Circular 7/1984 si reconocía como trabajado el descanso del día saliente de guardia, si bien en unos términos que únicamente alcanzaban a la concreta jornada laboral que se tuviera asignada durante el mismo.

Ahora bien, hay un extremo del art. 66-3 del Acuerdo que revela, en forma inequívoca, que el auténtico sentido del derecho al descanso previsto en dicho precepto lleva incorporado un derecho al cómputo como tiempo trabajado y en términos que no son los de la concreta jornada laboral asignada durante el mismo. Se trata de la expresa mención que hace a las guardias realizadas en sábado, ya que carece de todo sentido si el derecho al descanso se limita a no tener que trabajar, dado que los domingos no constituyen día integrado en la jornada laboral ordinaria del personal sujeto a guardias de presencia física. Por tanto, la mención al sábado solo tiene significado porque ese derecho al descanso lleva incorporado un derecho distinto, que no es otro que el del cómputo como un determinado tiempo de trabajo, no relacionado con el que se tendría que haber prestado en el tiempo de descanso. Su razón de ser es no es otra que la de primar una situación ciertamente incómoda, como es hacer una guardia de presencia física de larga duración sin interrupción con la jornada laboral, teniendo en cuenta, además, que el tiempo de guardia no se computa como jornada trabajada, a efectos de la jornada anual ordinaria; por añadidura, se evita el caos organizativo que supondría tener que recuperar la concreta jornada asignada en el tiempo de descanso y se deja en cotas menos agobiantes el tiempo final de trabajo semanal y anual del concreto facultativo.

Cómputo que no puede ser otro que el de una jornada de trabajo ordinaria. Lo que el precepto quiere, al incluir al sábado, es tratarle como a cualquier otro día de guardia cobrando aquí pleno sentido el modo en que se tiene organizada la jornada ordinaria y las guardias, en que al salir de una de éstas, sea cual sea el día de la semana en que se efectúa, se debería iniciar una jornada laboral de siete horas.

E) Ahora bien, el art. 66-3 del Acuerdo, tras reconocer derecho al descanso citado, añade y todo ello sin perjuicio de la observancia de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual. Una interpretación literal de ese texto pugna frontalmente con la inclusión implícita en el derecho al descanso de un derecho al cómputo de tiempo trabajado, avalando justamente la tesis contraria.

Frente a la aparente solidez del argumento, se alzan tres razones que revelan su falta de consistencia. La primera es la que acabamos de exponer sobre la inclusión de los sábados. La segunda es que casa mal con la regulación procedente, que no obligaba a recuperar el tiempo de la jornada de trabajo asignada al día saliente de guardia. La última consiste en el concreto modo en que, desde que se introduce la nueva regla en el Acuerdo de 1988/1992, se viene computando el tiempo de descanso por quien fue parte firmante del mismo y sería principal beneficiado de esa tesis: como tiempo de trabajo en tanto que coincida con jornada laboral ordinaria. Cobra aquí capital importancia un doble criterio en materia de interpretación de contratos: la conducta inmediata de las partes en canon adecuado para conocer la finalidad de lo que pactaron y esta constituye criterio preferente sobre la literalidad de sus términos (arts. 1281 y 1282 CC).

La frase en cuestión no tiene, así, el sentido de imponer la recuperación de la jornada no trabajada el día saliente de guardia por coincidir con el descanso ganado por la jornada inmediatamente anterior a la guardia, sino otro distinto, cuyo exacto sentido se adivina al ver el contenido del apartado 4 del precepto: el tiempo de la guardia de presencia física no se toma en cuanta para el cumplimiento de la jornada anual pactada. Lectura que se corrobora cuando se advierte que en el art. 68, destinado a regular los módulos de atención continuada de cuatro horas para los facultativos exentos de guardias de presencia física (en novedad que introduce el Acuerdo de 2000), también se dispone que su realización no se computará dentro de la jornada anual establecida en el art. 22, aunque sí tenga carácter de jornada ordinaria a efectos de la jornada máxima prevista en la legislación general.

Deviene, de cuanto se ha expuesto, que el art. 66 del Acuerdo sólo ampare parcialmente el doble derecho cuyo reconocimiento pretenden los demandantes, ya que el personal afectado por el conflicto únicamente tiene derecho al descanso mínimo de diez horas el día saliente de guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo, computando como tal la guardia que se realice en sábado, y a que se compute como una jornada ordinaria de trabajo, con independencia de que ese día la tuviera asignada, pero no tiene derecho a ese cómputo cuando la guardia no sigue a una jornada ordinaria (como suele suceder en las guardias iniciadas los domingos o festivos).

F) Una última consideración conviene hacer con el fin de no dejar sin respuesta un argumento esgrimido por Osakidetza en defensa de su posición, como es la de que, aceptando que se compute como jornada trabajada un tiempo que no se tenía asignada jornada laboral, se está fomentando la realización de guardias de presencia física.

Argumento carente de cualquier solidez jurídica, dado que la realización de las guardias no depende de la voluntad unilateral de los facultativos que la realizan, de tal forma que carecen de derecho a exigirlas, siendo la dirección de cada hospital la que puede ofertarlas por encima del número máximo de realización obligatoria (art. 66-2 del Acuerdo).

A) Debemos señalar, con carácter previo, que limitadas las pretensiones de los demandantes al día saliente de guardia, nuestro análisis se circunscribe a ese día y, por tanto, no prejuzga los descansos a que el personal afectado por el conflicto pueda tener derecho el mismo día de guardia conforme a la Directiva o si el modo en que Osakidetza tiene organizado el sistema de guardias cumple, respecto a ellos, lo dispuesto en ésta en materia de descanso semanal o jornada semanal máxima.

B) La Directiva citada establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, con reglas relativas a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, vacaciones anuales, pausas en el trabajo duración máxima del trabajo semanal, trabajo nocturno, trabajo por turnos y ritmo de trabajo, sin que contenga disposición alguna imponiendo que se compute como tiempo de trabajo los períodos mínimos que establece de descanso diario (art. 3) o semanal (art. 5), y ni tan siquiera ordena que tengan esa consideración las pausas en el trabajo de la jornada continuada (art. 4). Aún más, en su art. 2 define el período de descanso como todo período que no sea tiempo de trabajo, lo cual sienta un principio inicial excluyente de su cómputo como tal, salvo que hubiere una regla que expresamente dispusiera lo contrario (lo que no es el caso).

En consecuencia, yerran los demandantes cuando ven en esta Directiva el sustento jurídico del derecho al cómputo como una jornada trabajada del descanso correspondiente al día saliente de guardia, que afirman que tienen los médicos afectados por el actual conflicto.

Conclusión a la que no obsta que los servicios que éstos prestan a Osakidetza puedan vulnerar los descansos mínimos ordenados por dicha Directiva o, en concreto y como con ahínco aducen, la duración máxima de la jornada semanal que establece su art. 6. Para ello, no es preciso analizar si estamos ante normas aplicables a dicho colectivo, de eficacia directa y si Osakidetza las vulnera, porque aunque a todo diéramos una respuesta afirmativa, los citados médicos no tendrían derecho a que se computara como jornada trabajada el descanso del día saliente de guardia. Dicho esto de otra forma, si se rebasaran los límites impuestos en la mencionada Directiva sobre duración máxima de la jornada semanal o no se respetaran esos descansos mínimos, lo que podrán exigir será prestar, los servicios en forma respetuosa con esos mandatos, pero no imponer en modo de adaptación como el que de forma tan interesada y falta de fundamento jurídico sostienen (reduciendo el número de horas efectivas de trabajo de su jornada ordinaria sin merma alguna de retribución y manteniendo las guardias en su forma actual y con la retribución específica que perciben por ellas). Bien al contrario, lo que procedería, en su caso, sería mantener la prestación efectiva de servicios durante el tiempo de jornada ordinaria y cambiar el sistema actual de guardias, organizándolas de una forma compatible con esos derechos.

C) Resta por examinar si la mencionada Directiva reconoce al colectivo afectado por este conflicto derecho al descanso el día saliente de guardia de presencia física, cuando ésta no sucede a una jornada ordinaria de trabajo.

Pues bien, anticipando ya que su resultado, diremos que dicha norma les reconoce derecho a no trabajar ese día durante un período de once horas consecutivas (art. 3).

En efecto, esa Directiva incluye en su ámbito de aplicación a un personal como los médicos que prestan servicios en hospitales de la red sanitaria pública de la seguridad social española, a tenor de lo dispuesto en su art. 1-3, en forma análoga a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de octubre de 2000 a propósito de los médicos de equipos de atención primaria de la misma red, dado que no es actividad equiparable a las específicamente excluidas en el art. 2-2 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 (Directiva base) y tampoco encaja en ninguno de los supuestos expresamente excluidos en el art. 1-3 de la Directiva 93/104/CE (entre los que no figuran más colectivos sanitarios que los médicos en formación).

Dispone esta norma, en su art. 3, que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas.

Bien es verdad que esa regla puede excepcionarse por los Estados miembros de la Unión en determinados supuestos y con arreglo a ciertas condiciones, pero no se ha hecho así en el caso del colectivo afectado por este litigio y en lo que atañe al día saliente de guardia de presencia física realizada sin continuidad a una jornada ordinaria de trabajo, respecto al cual no hay norma legal o reglamentaria, como tampoco convenio colectivo o acuerdo entre los interlocutores sociales que lo excluyan de esa regla general, teniendo efecto directo el citado mandato, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia anteriormente citada, una vez cumplida la fecha señalada para que los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva (el 23 de noviembre de 1996, a tenor de su disposición final 1-a).

D) En lo que se refiere al día saliente de guardia de presencia física subsiguiente a una jornada ordinaria de trabajo, podría parecer que el art. 66 del Acuerdo excepciona esa regla general sobre descanso diario ininterrumpido de once horas, en la medida en que estamos ante un procedimiento de los previstos en el art. 17-2 de la Directiva 93/104/CE y un colectivo incluido en una actividad expresamente recogida como una de las excepcionables en razón a la necesidad de garantizar la continuidad del servicio, como es la asistencia médica prestada por hospitales (apartado 2-1-c-i de dicho precepto). Ahora bien, la salvedad se condiciona a la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio o, si no fuera posible darlos por razones objetivas, a dar una protección equivalente, sin que el Acuerdo conceda compensación alguna por el hecho de que el período de descanso lo circunscriba a un mínimo de diez horas, en lugar de las once horas establecidas por la Directiva. No se advierte, además, razón alguna que justifique la posibilidad de dar diez horas y no dar once, lo que permite concluir en la directa aplicación de la norma comunitaria.

Dentro del ámbito de afectación del conflicto se incluye a médicos que prestan servicios a Osakidetza en virtud de contrato de trabajo, lo que tiene una singularidad específica desde la perspectiva de nuestro derecho interno, dado que le es de aplicación, a diferencia de lo que sucede con el personal con vínculo estatutario, el régimen de descansos establecido en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y en el R. Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

Pues bien, respecto a ellos rigen un descanso mínimo de doce horas entre el final de una jornada de trabajo y el inicio de otra (art. 34-3 ET), ya que el trabajo en hospitales no constituye actividad sujeta a regulación especial en el R. Decreto mencionado.

Norma de obligado respecto para ese colectivo que no puede ser alterada por el Acuerdo.

En consecuencia, en el caso de estos médicos, el descanso mínimo que han de cumplir el día saliente de guardia se contrae a doce horas ininterrumpidas desde el momento misma de finalizarla.

Subordinada dicha pretensión al éxito de la formulada en reconocimiento del derecho al cómputo como jornada laboral del día saliente de guardia, no cabe sino estimarla con el mismo carácter parcial y ello en tanto que la consideración de ese tiempo como jornada trabajada lo es en su plenitud, sin limitación alguna de efectos. Bien entendido, no obstante, que los términos mismos de la pretensión formulada a este respecto no concreta la repercusión que pueda tener esa consideración como jornada trabajada en la específica regulación contenida en los múltiples preceptos invocados. De ahí que la incidencia de este pronunciamiento no rebase la propia de esa consideración plena como jornada trabajada.

En los pleitos de conflicto colectivo cada parte corre con las costas que ha ocasionado, salvo temeridad (art. 233-2 LPL). Circunstancia, ésta última, no concurrente en el caso de autos, lo que trae consigo que debamos aplicar la regla general expuesta.

1º) Se deja sin juzgar la pretensión de nulidad de los arts. 22, 23, 24, 25, 26, 46, 66, 67, 68, 69, 81, 82, 83, 85 y 86 del Acuerdo, por no corresponder su enjuiciamiento a los Tribunales del orden social, tal y como lo ha alegado Osakidetza, advirtiendo al Sindicato Médico de Euzcadi, que puede interponerla ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo, desestimando el resto de las cuestiones opuestas por Osakidetza para impedir el enjuiciamiento de las demandas de conflicto colectivo registradas con los números de autos 4/01 y 5/01, acumuladas, interpuestas por la Asociación de Facultativos del Hospital de Cruces, la Federación de Facultativos de Hospitales de Euskadi y Sindicato Médico de Euzkadi, frente a dicho organismo, ELA, CCOO, LAB y SATSE.

2º) Se estima parcialmente las demandas interpuestas, declarando que el personal afectado por el conflicto únicamente tiene derecho: a) a descansar durante un mínimo de doce horas ininterrumpidas desde la salida de la guardia de presencia física si prestan servicios en virtud de contrato de trabajo, siendo sólo de once horas si la realizan en virtud de vínculos estatutario, absolviendo a los demandados del superior descanso pretendido; b) a que el día saliente de guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo, computando como tal la guardia que se realice el sábado, a todos los efectos, con independencia de la jornada laboral que se tuviera asignada durante ese tiempo de descanso, absolviendo a los demandados de esa pretensión, en cuanto referida al día saliente de guardia de presencia física realizada sin continuidad con una jornada ordinaria de trabajo.

3º) Se impone a cada parte las costas que ha causado el proceso.

Contra esta resolución podrán las partes interesadas interponer recurso de casación en el plazo de 10 días siguientes al de la notificación de la Sentencia bien mediante mera manifestación al hacerles la notificación o por comparecencia o escrito ante la Sala que dicta esta Resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.