Sentencia de 11 de noviembre de 2002.

Recurso de Suplicación núm. 1124/2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Alonso Saura

En la ciudad de Murcia, a once de noviembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Martínez Muñoz, y los Ilmos. Sres. Magistrados, D. José Luis Alonso Saura y D. Joaquín Ángel de Domingo Martínez, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

En el recurso de suplicación interpuesto por D. [...], contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, de fecha 7 de mayo de 2002, dictada en proceso nº 499/2001, sobre contrato de trabajo, y entablado por D. [...] frente a Instituto Nacional de la Salud.

Actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Alonso Saura, quien expresa el criterio de la Sala.

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"I.- El actor D. [...], con DNI [...], viene prestando servicios para el INSALUD en el EAP de [...] como médico de familia.

II.- El actor ha realizado las siguientes guardias de Atención continuada en el PAC del EAP de [...]: Año 1996: noviembre 45 horas, diciembre, 60 horas. Año 1997: enero 60 horas, febrero 75 horas, marzo 60 horas, abril 75 horas, mayo 60 horas, junio 60 horas, julio 30 horas, agosto 90 horas, septiembre 60 horas, octubre 60 horas, noviembre 45 horas, diciembre 60 horas. Año 1998: enero 60 horas, febrero 60 horas, marzo 60 horas, abril 60 horas, mayo 75 horas, junio 75 horas, julio 60 horas, agosto 60 horas, septiembre 45 horas, octubre 60 horas, noviembre 60 horas, diciembre 30 horas. Año 1999: enero 60 horas, febrero 60 horas, marzo 60 horas, abril 60 horas, mayo 45 horas, junio 60 horas, julio 45 horas, agosto 60 horas, septiembre 30 horas, octubre 75 horas, noviembre 45 horas y diciembre 60 horas. Año 2000: enero 60 horas, febrero 60 horas, marzo 75 horas, abril 60 horas, mayo 60 horas, junio 60 horas, julio 30 horas, agosto 60 horas, septiembre 30 horas, octubre 60 horas, noviembre 45 horas, diciembre 60 horas. Año 2001: enero 45 horas, febrero 60 horas, marzo 60 horas.

III.- El actor realiza una jornada de lunes a viernes de 8 horas a 15 horas, y un sábado cada siete de 8 a 17 horas; las guardias de atención continuada son de 15 horas en los días laborales y de 24 horas los domingos y festivos. Las guardias de atención continuada son abonadas a través del complemento de atención continuada. La jornada ordinaria del demandante es de 1.645 horas al año.

IV.- Pretende la actora se reconozca el derecho a un descanso diario de 11 horas de duración entre jornada y jornada y se le indemnice en 18.928,52.- euros (3.149.440.- pesetas) por los descansos no disfrutados tras la realización de una guardia.

V.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

Y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda formulada por D. [...] contra el Instituto Nacional de la Salud, sobre reclamación de derecho, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra".

La sentencia recurrida desestimó la demanda conforme figura en ella.

El actor, disconforme, articuló recurso de suplicación, en el que, a través de un motivo de recurso, con dos apartados, dedicados al examen del derecho aplicado, postula la revocación de la sentencia recurrida, pidiendo que: "previos los trámites oportunos, dicte sentencia que estimándolo revoque la de instancia y contenga el siguiente pronunciamiento: "estimando totalmente nuestro recurso, se dicte una sentencia estimatoria de este recurso por la que se declare el derecho del actor al descanso diario y se le indemnice en 18.928,52.- euros. O subsidiariamente con este suplico que se le reconozca el derecho al actor al descanso diario y se le indemnice en 13.370,45.- euros (calculados según el valor dado al Complemento de Atención Continuada) por los descansos no disfrutados".

En cuanto al primer apartado, argumenta que: "Esta práctica empresarial de no permitir el descanso diario al trabajador infringe lo preceptuado en el artículo de la Directiva 93/104 CE y así lo alegábamos en nuestra demanda. Sin embargo en la Sentencia dictada en instancia se infringe lo preceptuado en este artículo al decir que el mismo pueda ser excepcionado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 17 del mismo Texto Legal".

Dice el artículo 3 de la Directiva 93/104 CE "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas".

Y el artículo 17 del mismo Texto Legal preceptúa: ·"1.- En cumplimiento de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados Miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los artículos 3, 4, 5, 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores. 2.- Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse excepciones".

Consideramos que se infringe lo preceptuado en los artículos extractados al entenderse que el "derecho al descanso diario" consagrado como un período mínimo de descanso pueda quedar excepcionado tal y como dice el artículo 17 de la Directiva 93/104 CE, infringiéndose igualmente la interpretación que debe dársele a este artículo legal. Y esto es así porque el propio artículo 17 de la Directiva 93/104/CE establece la posibilidad de establecer excepciones a los descansos establecidos en los artículos 3, 4, 5, 6, 8 y 16 pero siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores, períodos equivalentes de descanso compensatorio que deben ser establecidos mediante procedimientos legales, reglamentarios, administrativos o mediante convenios colectivos. No constando en nuestro derecho interno ningún período equivalente de descanso compensatorio para el trabajador que como derecho mínimo tiene derecho a ese descanso diario en ese sentido debe serle reconocido.

Cabe extractar al respecto la doctrina que en interpretación de la Directiva 93/104/CE establece la Sentencia dictada por el Tribunal de Justivcia de las Comunidades Europeas de fecha 3 de octubre de 2000: "[...] 6) A falta de normas nacionales que adapten el Derecho interno a lo dispuesto en el artículo 16, punto 2 de la Directiva 93/104/CE o, en su caso, que adopten expresamente alguna de las excepciones previstas en el artículo 17, apartados 2, 3 y 4 de la referida Directiva, dichas normas pueden interpretarse en el sentido de que tienen efecto directo y, por tanto, confieren a los particulares un derecho a que el período de referencia para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo semanal no exceda de doce meses".

Con referencia al segundo apartado, argumenta en síntesis que: "Como segunda petición de nuestra demanda era el derecho a ser indemnizado por las horas en exceso realizadas al no respetársele el derecho al descanso diario, falta de respeto que se producía y se sigue produciendo cuando al día siguiente de la realización de una Guardia no se le permite descansar. Esta petición tiene su amparo legal en lo preceptuado en el artículo 189 del Tratado de la Comunidad Europea puesto en relación con el artículo 18 de la Directiva 93/104/CE.

Como la falta de descanso se produce cuando se le obliga a trabajar al día siguiente de haber realizado una jornada de 24 horas ininterrumpidamente, ese exceso es de 7 horas, jornada diaria laboral, multiplicado por cada día que el anterior hizo guardia y no se le permitió descansar. En el caso concreto de mi representado expresamente el hecho probado segundo recoge los días que ha realizado guardia de presencia física o lo que es lo mismo 24 horas ininterrumpidas de trabajo diario".

Vistas las alegaciones formuladas y, aunque la problemática planteada no ha recibido una solución judicial unánime, la Sala entiende que la sentencia debe ser confirmada en la línea de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de febrero de 2002, ya que, de un lado, la infracción normativa que se denuncia no se acredita porque como se pone de relieve en la sentencia de instancia la propia directiva comunitaria en su artículo 17.2 establece la posibilidad de establecer excepciones a los períodos de descanso en varios supuestos entre ellos al previsto en el artículo 3 de la misma referido al descanso mínimo diario de 11 horas consecutivas, cuando existan razones organizativas y asistenciales y la jornada anual laboral que se realice no exceda del máximo anual establecido, y como en el presente litigio no consta que la jornada del recurrente exceda de dicho máximo anual y las necesidades asistenciales son prioritarios por su afectación al interés general la limitación del descanso diario resulta ajustada a derecho por lo que la decisión adoptada en la instancia en tal sentido no incurre en la infracción que se denuncia, en la medida que, de otro lado, con fecha 3 de julio de 1992, se publicó en el B.O.E. la Resolución de 10 de junio de 1992 de la Secretaría General para el Sistema Nacional de Salud, por la que ordenaba la publicación del acuerdo del Consejo de Ministros de la misma fecha por el que a su vez se aprobaba el Acuerdo celebrado entre la Administración y las Organizaciones Sindicales más representativas sobre aspectos profesionales, económicos y organizativos en las Instituciones Sanitarias dependientes del Instituto Nacional de la Salud alcanzando el 22 de septiembre de 1992, estableciéndose en dicho Acuerdo que "los trabajadores tendrán derecho a un descanso ininterrumpido semanal de 36 horas en atención tanto a la salud de los profesionales como para evitar riesgos innecesarios" y tal resolución configura un descanso compensatorio, si se quiere, implícito en orden a asegurar el descanso del personal afectado.

Además, el derecho solicitado tampoco se podría conceder en términos absolutos porque el propio fallo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas admite la correspondiente compensación, conforme se razonó con anterioridad.

Finalmente, en cuanto a la cantidad reclamada, la pretensión es inviable, pues, aparte de que el actor ya debió percibir la correspondiente cantidad por complemento de atención continuada, fracasada la primera petición debe fracasar la segunda. Además, la petición subsidiaria del recurso plantea una cuestión nueva, en la que la Sala tampoco hubiera podido entrar en este momento, ya intempestivo.

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. [...] frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, de fecha 7 de mayo de 2002, en virtud de demanda interpuesta por D. [...] contra Instituto Nacional de la Salud, en reclamación de contrato de trabajo y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.