Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millán. Presidente
Ilmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López
Ilma. Sra. Dª. Concepción R. Ureste García

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

En el recurso de suplicación nº 4045/2000 interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, siendo recurrido D. [...] Representado por el Letrado Alberto Salván Sáez, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López.

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 716/99 del Juzgado de lo Social nº 2 los de Madrid, se presentó demanda por [...] contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de alta retroactiva en RETA, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en seis de marzo de dos mil, en la que se declaró lo consignado en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Desde el uno de enero de 1979 el demandante D. [...] figura inscrito en la Mutualidad de Previsión Sanitaria Nacional, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (Documento nº 2 de los aportados por el actor con su demanda).- SEGUNDO.- El actor figura colegiado en el Colegio Oficial de Médicos de Madrid desde el 1 de agosto de 1979, apareciendo como poseedor del título de médico especialista en Estomatología expedido por la Universidad Complutense de Madrid el 17 de marzo de 1982 ( Documento nº 3 de los aportados por el actor en su demanda). TERCERO.- Desde el 9 de octubre de 1991 el actor se encuentra dado de alta , a efectos del Impuesto de Actividades Económicas, indicando como descripción de la actividad la de "Médico". CUARTO.- Dicho Colegio Oficial de Médicos no consta tenga establecida una Mutualidad de previsión social cuya afiliación resulte obligatoria para sus colegiados. QUINTO.- Las especialidades de Estomatología y de Cirugía Maxilofacial están reconocidas como especialidades médicas por el Ministerio de Educación y Cultura. En consecuencia, dichos especialistas han de ser Licenciados en Medicina. SEXTO.- La Diplomatura de Odontología posee una configuración distinta de la Licenciatura en Medicina , siendo así que los Odontólogos no precisan ser licenciados en Medicina. SEPTIMO.- Los diplomados en odontología no son admitidos en el Colegio Oficial de Médicos, siendo pertinente su colegiación en el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos. En este mismo Colegio Profesional pueden inscribirse también los médicos especialistas en Estomatología. OCTAVO.- El 12 de agosto de 1999 el actor presentó ante la Dirección Provincial de la TGSS solicitud de alta en el RETA, como Médico-Estomatología, habiéndose acordado dicha alta por la TGSS con efectos de 12 de agosto de 1994. NOVENO.- Formulada por el actor reclamación previa el 7 de octubre de 1999, ésta fue desestimada por resolución de 15 de octubre de 1999, con registro de salida del día 27 del mismo mes. DECIMO.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 10 de diciembre de 1999, solicitándose en su "suplico" que "…se declare que mi alta en el RETA tenga efectos desde el día 12 de agosto de 1999, y no desde el 12 de agosto de 1994, tal y como se pretende por dicha TGSS, sin que en consecuencia sea ajustada a Derecho la reclamación de las cuotas del RETA…"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, proveyéndose ulteriormente la fecha de deliberación, votación y fallo.

UNICO. 1. La sentencia de instancia estima la demanda y deja así sin efecto la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que había acordado el alta del actor en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA) con efectos del 12 de agosto de 1994, fijando tales efectos en el 1 de agosto de 1999, es decir, en el día primero del mes en el que el propio demandante había formulado la solicitud del alta.

2. Frente a dicha sentencia se alza la TGSS, articulando dos motivos diferenciados de suplicación, amparados ambos en el art. 191 c) de la LPL, que, por tratar aspectos complementarios de una misma cuestión, merecen una respuesta conjunta. En el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 1 de la Orden de 25 de septiembre de 1981, en relación con el art. 2 del Decreto 2530/70, sosteniendo la obligatoriedad de la afiliación al RETA desde 1994 en razón a la condición profesional de Estomatólogo del recurrido. El segundo motivo, articulado con carácter subsidiario "para el caso de desestimarse el motivo primero", denuncia la infracción, por interpretación errónea, según dice, de la Resolución de 23 de febrero de 1996 de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, por la que se dictan instrucciones en orden a la s previsiones contenidas en la Disposición Adicional Decimoquinta y Disposición Transitoria Quinta, tres, de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en relación también con el art. 2 del Decreto 2530/1070, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y art. 10.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo igualmente la obligatoriedad del encuadramiento del actor en el RETA "por tratarse según aduce- de actividad que se inicia con posterioridad al 10.11.95, salvo que hubiese manifestado expresamente su opción por la Mutualidad no obligatoria que cubra las mismas contingencias que el RETA, opción que no consta probado que se efectuara".

3.1. El recurso entero no debe prosperar porque, con relación a la primera denuncia, es claro que el demandante, licenciado en Medicina al menos desde 1979 en que se inscribió en el Colegio Oficial de Médicos de Madrid y Especialista en Estomatología por la Universidad Complutense de esta misma capital desde el 17 de marzo de 1982 (hecho probado 2º), no ha pertenecido nunca a ningún Colegio de Odontólogos (profesión ésta para cuyo ejercicio, al menos desde la Ley 10/1986, de 17 de marzo, desarrollada por el RD 970/1986, de 11 de abril, que acomoda nuestra legislación interna a las Directivas Comunitarias 78/687/CEE, 78/687/CEE y 78/688/CEE, de 25 de julio de 1978, 81/1057/CEE, de 14 de diciembre de 1981, y concordantes, se han dictado nuevas normas que la regulan y que han supuesto la creación de una nueva Licenciatura no una simple Diplomatura, como erróneamente figura en los ordinales 6º y 7º de los hechos probados-, distinta a la de Medicina, estructurada en dos ciclos, de dos y tres años de duración, y de nuevas profesiones como las de Protésico dental o Higienista) y , por ello, no le resultaba de aplicación la Orden de 25 de septiembre de 1981, cuyo ámbito subjetivo, como el Magistrado de instancia concluye con acierto, sólo era, precisamente, el colectivo de profesionales inscritos en cualquiera de aquéllas corporaciones adscritas al Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos, según se deduce del título o encabezamiento de la propia Orden de 25 de septiembre de 1981, "por la que se incluye en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos a los Odontólogos y Estomatólogos que trabajan por cuenta propia y figuran adscritos al correspondiente Colegio Profesional".

No perteneciendo el actor, pues, al Colegio de Odontólogos, sin que tampoco conste expresamente en la declaración de hechos probados, ni se inste su rectificación en tal sentido, que ejerciera dicha actividad durante el período debatido, sino la de médico exclusivamente, no resultaba obligatoria su afiliación al RETA con los efectos temporales pretendidos por la TGSS.

3.2 Por lo que respecta a la segunda denuncia, como ya ha tenido ocasión de decidir esta Sala en anteriores ocasiones, en asuntos similares al presente, entre otras, en sus sentencias de 3 y 30 de marzo, 7 de abril, 10,18, y 27 de mayo, 13 de junio y 26 de octubre de 2000, a la que se hace expresa remisión dando por reproducidos sus argumentos, tratándose de un profesional médico que, como el actor, está afiliado al pertinente Colegio de Médicos desde el 1 de agosto de 1979 (hecho 2º del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida) y que figura de alta en el IAE desde el 9 de octubre de 1991 como "médico" (hecho probado 3º), es decir, "con anterioridad al 10 de noviembre de 1995" (nº 2 de la adicional decimoquinta de la Ley 30/95, en la redacción dada por el art.33 de la Ley 50/98),y, como es notorio, cuyo Colegio profesional de Médicos no dispone de Mutualidad de incorporación obligatoria ni se ha integrado en el RETA ( lo que, conforme al último párrafo del art.3 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, constituía un requisito para la integración en el mismo de los profesionales pertenecientes a él, condición normativa mantenida hasta la precipitada Ley 50/1998, de 30 de diciembre, cuyo art.33, que como se vio da nueva redacción a la disposición adicional decimoquinta, introduce en ella un número tercero que lo suprime), se está en el caso del primer párrafo del número 2 de esa misma disposición adicional, conforme al cual "los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendré efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud", que es, precisamente lo que correctamente acuerda la sentencia de instancia, y ello porque, para dicho colectivo, no era era exigible la mencionada alta al no poder instarla por sí solo el colegiado sino su corporación profesional (el Colegio de Médicos), que, como se vio, no lo había hecho.

En su virtud,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha de seis de marzo de dos mil, en virtud de demanda formulada por [...], contra la parte recurrente, en reclamación de alta retroactiva en RETA, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.