Sentencia de 18 de febrero de 2003
Rec. de suplicación nº 3538/2002

Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen Quesada Pérez

Barcelona, a 18 de febrero de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, en nombre del Rey ha dictado la siguiente Sentencia nº 1194/2003. En el recurso de suplicación interpuesto por Servei Catala de la Salut frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 Barcelona de fecha 27 de enero de 2002 dictada en el procedimiento núm. 411/2001 y siendo recurrido/a [..].

PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2001 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dicto sentencia con fecha 27 de enero de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. [..], también conocido por [..], frente a Servei Català de la Salut sobre prestaciones quirúrgicas para cambio de sexo, debo declarar y declaro el derecho del actor a ser intervenido quirúrgicamente para la reconstrucción femenina de sus órganos genitales externos y practicarle una vaginoplastia, financiable por la Seguridad Social-Servei Català de la Salut, debiendo éste fijar día y hora para la intervención en el plazo más breve posible y en centro hospitalario del Sistema Sanitario Público en el que se realicen dichas intervenciones, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por tal declaración".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"I.- El actor, D. [..], de [...] años de edad, con DNI [...]., y conocido de forma pública y notoria como [..], se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social y en situación de alta en su Régimen General, prestando en la actualidad sus servicios retribuidos como teleoperadora en servicio de información telefónica en Barcelona. Tiene la titulación de profesora de grado medio de piano y solfeo. Es asimismo secretaria de la Federación de [..] de España y Presidente del Colectivo de [..].

II.- Desde aproximadamente los siete años de edad el actor no se ha identificado morfológicamente con su ser varonil, mostrando apetencia por los juegos tradicionalmente femeninos y rechazo de los que habitualmente han sido considerados masculinos, propiciando ello su rechazo en el propio entorno de relación por cuanto que no era aceptada por las niñas, consecuencia de su cuerpo masculino, ni así tampoco por los niños, dado su psiquismo femenino. Sus hábitos eran propios de tal sexo, miccionando sentado.

III.- Desde la infancia el actor ha vivido y vive en la actualidad con sentimiento de humillación y vergüenza, debido ello a una estructura morfocorporal que no sintoniza con la manera de entenderse a sí mismo. La disconformidad con su cuerpo varonil provoca intenso malestar subjetivo y deterioro socio-adaptativo.

IV.- En el ámbito de las relaciones sexuales el actor siente inclinación hacia los hombres, viéndose incapacitado para el mantenimiento de dichas relaciones, ya a nivel de pareja estable, ya de forma esporádica, al impedírselo sus genitales masculinos, que bloquea su expresión de deseo sexual. Manifiesta un absoluto rechazo a la posibilidad de que su aparato genital pueda ser visto en relaciones de carácter sexual.

V.- El actor presenta actitudes, porte, vestimenta y semblante de tipo femenino con normalidad y sin excentricidad o histrionismo en su aspecto ni conducta. Coadyuva en tal actitud y normalidad de su exteriorización el tipo de piel facial y el tono de su voz.

VI.- A la edad de veinticinco años el actor inició un proceso transexualizador y hormonal femenizador, tras haber sido diagnosticado transexual por servicios médicos-psquiátricos.

VII.- Explorado el actor psicométricamente a finales de 1998, evidenció un coeficiente de inteligencia superior a la media de la normalidad en relación con la población de similares características socio-económicas y de edad cronológica, siendo descartado un estado psicopatológico valorable, y cumpliendo plenamente para los facultativos que le han tratado los criterios diagnósticos y de definición de entidad clínica de transexualidad conforme con los criterios de la OMS en su CIE-10 (Clasificación Internacional de enfermedades) y criterios de Asociación de Psiquiatras Americanos en su D.A.M-VI (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos mentales).

VIII.- Clínicamente se constata en el actor la existencia de un trastorno de identidad sexual, reuniendo los criterios diagnósticos necesarios para tal valoración a través de una identificación acusada y persistente con el otro sexo, con manifestaciones firmes de pertenecer al otro sexo, ser considerado como mujer, deseo de vivir y ser tratado como tal mujer y deseo de experimentar las sensaciones típicas del sexo femenino; se constata un malestar persistente en el propio sexo, con sentimiento de inadecuación, con preocupación por eliminar las características sexuales primarias y secundarias; las alteraciones no coexisten con enfermedad intersexual. Las alteraciones apreciadas provocan malestar clínico significativo y deterioro social, laboral y restantes áreas importantes de la actividad de la persona. Padece síndrome ansioso-depresivo con relación a su disforia de género.

IX.- En prueba testifical la Sra. [..], madre del actor, manifestó que desde niño ha venido manifestándose externamente como chica y así también en su aspecto, habiendo sufrido el rechazo de su entorno lo que le provocó el intento de suicidio.

X.- Practicada en el acto del juicio la prueba pericial-psiquiátrica, el Dr. [..]. puso de relieve las diferencias entre el cerebro masculino y el femenino, éste extrogenizado, señalando que el cerebro del actor es típicamente femenino. A preguntas de la parte demandada, el Dr. [..]. manifestó que la operación de cambio de sexo era a su leal y técnico saber el tratamiento adecuado para la sanación del actor, señalando que el tratamiento quirúrgico es seguro aun cuando se pierda alguno de sensibilidad a nivel de órganos sexuales, orientándose dicha intervención al reencuentro entre la psique y el cuerpo. En el acto del juicio y práctica de la prueba pericial el Dr. [..] se refirió en todo momento al actor como si de una mujer se tratara, con absoluta normalidad y soltura.

XI.- En fecha de 25/01/1999 el actor fue visitado por el Servicio de Psiquiatría y Psicología del Hospital [..], apreciándose deseo de sometimiento a tratamiento hormonal para cambio de sexo, sin presentar dificultades intelectuales ni psicopatológicas de ningún tipo, siendo diagnosticado de transexualismo. En fecha de 18/10/1999 el Instituto [..] de Psiquiatría y Psicología, Hospital [..], concluye que, sometido al actor a exploración psicopatológica y pruebas psicométricas, no se detecta patología psiquiátrica valorable que pueda influir en la decisión del actor de cambio de sexo. En fecha 26/10/2001 el mentado Instituto informa que el actor había realizado tratamiento hormonal, siendo aconsejable regularizar su situación administrativa para favorece una correcta adaptación psico-social a los roles propios del sexo femenino; con posterioridad, el día 25 de diciembre el mismo Instituto informa de un trastorno de la identidad sexual en adultos, concluyendo en la inexistencia de impedimentos para la realización de una cirugía de confirmación sexual para favorecer la correcta adaptación psicosocial de los roles propios del sexo femenino.

XII.- El actor interesó el cambio de nombre y sexo, proponiendo el de [..] en sustitución de [..], siendo desestimada la demanda por Sentencia 130/2001, de 03/09/2001, del Juzgado de Primera Instancia Uno de San Feliu de Llobregat, en autos del procedimiento ordinario 54/2001, razonando la mentada resolución que la situación de transexual no ha sido contemplada en el ámbito civil, si bien se remite a diversas Sentencias del Tribunal Supremo, que admiten el cambio de sexo, exigiendo para ello el libre desarrollo de la personalidad. Dicha Sentencia pone de relieve que ante tal Juzgador había quedado acreditado que tanto la psiquis de la parte actora como su comportamiento social presentaban claros caracteres de índole femenina, si bien no era posible acceder a la pretensión de cambio solicitada por cuanto que para ello era necesario que el interesado se hubiera sometido previamente a la correspondiente intervención quirúrgica.

XIII.- El actor interesó del Servicio demandado la realización de la intervención quirúrgica para cambio de sexo, siendo desestimada la petición en fecha de 05/11/1999; reiterada ésta, fue de nuevo denegada en fecha de 20/03/2001. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada en fecha de 24/04/2001.

XIV.- En la tramitación del expediente administrativo el actor no ha sido reconocido médicamente, habiendo resuelto el Servicio demandado en función de los informes médicos e historial clínico obrante en el mismo".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

UNICO.- Contra la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial, que peticionaba la condena del Servei Catalá de Salut a efectuar a sus expensas la intervención quirúrgica de cambio de sexo del actor con cargo a la sanidad pública, se alza en suplicación el organismo demandado articulando su recurso en el único motivo que contiene por la vía del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha sido impugnado por la parte actora.

Previamente ha de contestarse a la actora, que ha presentado escrito el 4 de septiembre de 2002 poniendo en conocimiento de la Sala las últimas novedades en relación con la cuestión de fondo y para que se solicite del Instituto de Salud [..] en Madrid la remisión del informe realizado por la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias de dicho Instituto, en el que se considera que existen fundamentos para la potencial incorporación al Sistema Nacional de Salud de los tratamientos de reasignación de género, en el sentido de que la Sala y la ponente quedan enteradas de tales novedades y que no se accede a la prueba solicitada, aparte de que el escrito no lleva firma de Letrado, por resultar intrascendente ante la fundamentada sentencia de instancia.

Denuncia el recurrente la infracción del artículo 4 en relación con el Anexo III del Real Decreto 63/95, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema nacional de salud y los artículos 3 y 4 del Código Civil.

Se apoya el recurrente en que el Real Decreto citado establece como prestación no financiable con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales destinados a la asistencia sanitaria la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos, estados todos ellos referidos a alteraciones físicas como hermafroditismo o androgenismo, estado que no presenta la parte actora, y no existiendo laguna jurídica alguna no resulta adecuado utilizar argumentos de analogía para reconocer un derecho excluido reglamentariamente.

Reconoce el recurrente que la Ley General de Sanidad no excluye expresamente la cirugía de cambio de sexo como una prestación no cubierta por la Seguridad Social, como tampoco excluye los tratamientos en balnearios ni la cirugía estética, sino que prevé la promulgación de normas de aplicación de sus principios para acotar exactamente las prestaciones que cubre el sistema nacional de salud y las que no cubre. Y una de ellas es, precisamente, el Real Decreto denunciado como infringido.

Como acertadamente razona la sentencia impugnada, el Real Decreto en cuestión no tiene carácter restrictivo sino progresivo y amplio, no sólo porque así lo impone los principios informadores de nuestra Constitución, sino también porque su preámbulo destaca la doble dimensión colectiva e individual del derecho a la protección de la salud y el núcleo irrenunciable de la dimensión personal, en definitiva la relación de toda persona con su propio bienestar físico y mental que debe ser respetado y promovido por los poderes públicos más allá del establecimiento de una norma o pauta de salubridad en el entorno en que la vida se desarrolla. El artículo 1 impone al sistema nacional de salud el facilitar atención y asistencia sanitaria a toda la población conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sanidad, excluyendo las prestaciones sanitarias, las atenciones, actividades o servicios únicamente cuando no existe una evidencia científica suficiente sobre su seguridad y eficacia clínica o que haya quedado manifiestamente superada por otra disponible, cuando no esté suficientemente probada su contribución eficaz a la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades, conservación o mejora de la esperanza de vida, autovalimiento y eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento, así como que se trate de meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte, mejora estética o cosmética.

Así queda patente que la Ley General de Sanidad no contiene exclusión alguna respecto de la cirugía de cambio de sexo, cuya exclusión se contempla únicamente en el Reglamento de desarrollo que sólo acepta tal cirugía en los casos evidentes de alteración física.

Acertadamente expone el Magistrado de instancia que la previsión reglamentaria ha de interpretarse de forma dinámica y abierta a la evolución médica, tanto desde el diagnóstico como del tratamiento de todo aquello que queda incluido en el ámbito de la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades.

Por otra parte, la recomendación 117/1989 del Consejo de Europa define la transexualidad como síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una física y otra psíquica, estando la persona transexual profundamente convencida de que pertenece al sexo opuesto, lo que incita a pedir la correspondiente corrección de su cuerpo.

En el presente caso queda palmariamente demostrado por la pericial médica practicada que la parte actora desde los siete años de edad no se ha identificado morfológicamente con su ser varonil, mostrando apetencia por los juegos tradicionalmente femeninos, y rechazo de los que habitualmente han sido considerados masculinos, propiciando con ello su rechazo en el entorno de relación al no ser aceptada por las niñas, consecuencia de su cuerpo masculino, ni por los niños por su psiquismo femenino, sus hábitos eran propios de tal sexo miccionando sentado, desde la infancia vive con sentimiento de humillación y vergüenza por la colisión entre su estructura morfocorporal y la manera de entenderse a sí mismo, provocando dicha disconformidad con su cuerpo un intenso malestar subjetivo y deterioro socio-adaptativo. En el ámbito de las relaciones sexuales siente inclinación hacia los hombres, viéndose incapacitado para el mantenimiento de relaciones, tanto en pareja estable como esporádicas, por impedírselo sus genitales masculinos que bloquean su expresión de deseo y provocan rechazo absoluto a la posibilidad de su exhibición en relaciones sexuales. Presenta actitudes, porte, vestimenta y semblante femenino con normalidad y sin excentricidad o histrionismo en su aspecto o conducta. Todo ello ha degenerado en un trastorno de identidad sexual que provoca malestar clínico significativo y deterioro social, laboral y de relación, padeciendo un síndrome ansioso-depresivo en relación a su disforia de género y habiéndose descartado estado psicopatológico valorable.

En definitiva, la sanidad pública no sólo está obligada a prevenir y curar las enfermedades físicas, sino también las psíquicas, pues no sólo los defectos físicos son originadores de enfermedad y están necesitados de asistencia sanitaria, sino también los psíquicas que, además en muchas ocasiones están interrelacionados. Resulta por ello una ficción el separar los defectos físicos de los psíquicos para excluir así prestaciones sanitarias necesarias para que la persona pueda alcanzar la curación psíquica y equilibrar de forma estable, vital y productiva su vida.

Constatado que la prestación sanitaria que demanda la parte actora no se encuentra incluida en ninguna de las exclusiones contempladas en la Ley, resulta patente que la misma tiene derecho a la asistencia que demanda como único medio de alcanzar su salud mental y poder desarrollar una vida plena en su entorno familiar, profesional y social.

Por todo lo expuesto se impone la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, con las consecuencias legales fijadas en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servei Català de la Salut contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en fecha 27 de enero de 2002, recaída en los Autos 411/2001 seguidos a virtud de demanda de D. [..], conocido como [..], frente al indicado recurrente sobre declaración y reconocimiento a ser intervenido quirúrgicamente para la reconstrucción femenina de sus órganos genitales externos con cargo al Servei Catalá de la Salut que deberá fijar día y hora para la intervención en el plazo más breve posible y en centro hospitalario del sistema sanitario público, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se condena al organismo recurrente al abono de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija, prudencialmente, en la suma de Trescientos Euros .

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.