Sentencia de 4 de diciembre de 2002; núm. 3587/2002
Recurso de Suplicación núm. 1182/2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Hernández Ruiz

En la ciudad de Granada, a cuatro de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

la siguiente

En el recurso de Suplicación núm. 1182/2002, interpuesto por D. [...] contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 21 de enero de 2002, en Autos núm. 184/2001, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Hernández Ruiz.

PRIMERO.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. [...] en reclamación sobre reclamación de cantidad contra el SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2002, por la que desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"I.- D. [...], mayor de edad, DNI [...], con carácter eventual, que fue designado de acuerdo con la Ley 30/1999, de 5 de octubre, art. 7, para desempeñar plaza de personal estatutario de los servicios de salud, como médico de familia para la realización de la atención continuada por enfermedad para la prestación de estos servicios y por causa de haber disminuido los facultativos disponibles para la realización de la atención continuada en el Distrito Agrupación Guadix-Baza en la Zona Básica de Salud de Baza.

Nombramiento que inicia su vigencia en la incorporación del titular a la actividad y hasta que varíen las circunstancias que lo motivaron con la retribución: la propia del complemento de atención continuada. El régimen jurídico según el propio nombramiento del Estatuto Jurídico del Personal Médico y las demás normas que resulten de aplicación sin que sean aplicables las normas que resulten incompatibles con la prestación de servicios que constituye el objeto del nombramiento.

El contrato es de 14-12-1999, y en diligencia adjunta manifiesta a los efectos de Ley de la incompatibilidad que no desempeñan actividad incompatible ni percibe jubilación, retiro u orfandad por derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social.

En 14-12-1999, se incorpora a su trabajo.

II.- Reclama el actor que en el tiempo transcurrido desde la formalización no se ha abonado al compareciente cantidad alguna en concepto de dedicación exclusiva.

Habiendo trabajado durante 408 días por lo que siendo la cantidad del complemento de dedicación exclusiva 4.100.- ptas., en el año 2000 se le deben según el actor y reclama 1.640.000.- ptas.

III.- Presentó el actor reclamación previa al SAS en 18-01-2000, reclamando lo consignado. Desestimada por resolución de 09-08-2001, del Director General de Personal y Servicios que aludiendo a la Instrucción de 13-12-1999, núm. 65/1999 dictada para el nombramiento eventual de facultativos para la prestación de servicios de atención continuada en el SAS, en hospitales y distritos sanitarios, dictado por el propio Director General desestimó la reclamación estimando que ha sido retribuido conforme al complemento de atención continuada en función de las horas realizadas. Instrucción acordada en la mesa sectorial.

Habiendo presentado la demanda a reparto la actora en 01-03-2001.

IV.- Se acompañan las nóminas del actor desde 01-12-1999 a julio de 2001, todas ellas formuladas por el concepto clave 42. Atención continuada EBAP B-1, todos ellos con mención de las horas trabajadas y de los días trabajados.

Existe un resumen de las nóminas, así como otro en el que se consignan las horas de atención continuada y días cotizados así como la media de horas de cada mes y general".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por don [...], recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

UNICO.- Con amparo procesal único en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., denuncia el recurrente la interpretación errónea del art. 7 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre selección y provisión de los cargos de personal estatutario de los Servicios de Salud y la aplicación indebida de la Resolución 65/1999, de 13 de diciembre, de la Dirección General de Personal y Servicios del SAS en relación con el art. 30 del Estatuto del Personal Facultativo al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, entendiendo que tiene derecho a la cantidad que reclama por el complemento de dedicación exclusiva. La censura jurídica merece favorable acogida. El complemento específico de dedicación exclusiva, establecido en el R.D.Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sólo puede ser percibido por aquellos Facultativos que hayan optado por prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva para el sector sanitario público y en un solo puesto de trabajo, ya que está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos destinos en función a su especial dificultad técnica, dedicación y responsabilidad, debiendo efectuarse la opción a dicho régimen de dedicación exclusiva por el personal, fijo o temporal, de nueva incorporación, en la fecha de toma de posesión (Instrucciones 3ª y 4ª).

Pero la primera cuestión que aquí se plantea es la de si es preciso que dicha opción esté expresamente referida a la exclusividad en el desempeño del trabajo o -como así sostiene la recurrente- basta para ello con que en los respectivos nombramientos se haga constar por diligencia que no viene desempeñando ningún punto o actividad en el sector público delimitado por el art. 1 de la Ley 53/1984, así como que no realiza actividad privada incompatible y que no percibe pensión de jubilación retiro u orfandad por derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social pública y obligatoria. El TS en su sentencia de 14-10-1996, ya ha resuelto la controversia en el sentido de entender que la suscripción por parte de los interesados, en el momento de sus nombramientos, de diligencias sobre el no ejercicio de actividades incompatibles con su nombramiento para un puesto concreto y determinado en la Seguridad Social, debe interpretarse como una opción por la exclusividad mientras desempeñe dicho puesto de trabajo, ya que tales diligencias no sólo entrañan una declaración de incompatibilidad sino que forman parte del contrato y vinculan a las partes por imperativo del art. 1255 en relación con el 1089 del Código Civil. En el presente caso, por tanto, no era preciso otra manifestación expresa de opción para causar derecho al complemento reclamado, ya que consta en el relato de Hechos probados (Hecho 3º) que el actor presentó ante la Entidad demandada el 18-01-2000 solicitud sobre el referido complemento-petición que le fue denegada figurando asimismo en las actuaciones que en el nombramiento se hace constar por Diligencia que no está incursa en incompatibilidad ni desempeña otros puestos de trabajo, Diligencias que no han sido puestas en duda por la demandada y que, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, equivalen a una auténtica opción de exclusividad. Por otro lado, y en relación a la alegación del organismo demandado de que carece de disponibilidad presupuestaria para el abono del referido complemento, el TS tiene declarado (STS de 27-07-1995 dictada en Unificación de Doctrina, seguidas por otras de esta misma Sala como la de 21-01-2000) que no se puede condicionar por parte de la Administración sanitaria el abono del complemento específico para aquellos Facultativos que -como el recurrente- hubieran optado por prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva para el Sector sanitario público y en un solo puesto de trabajo, a la existencia de disponibilidades presupuestarias, excede de la autorización concedida a la Administración, por lo que ha de entenderse que dicho condicionamiento es inoperante a los efectos contemplados en la presente litis, teniendo derecho el actor al abono de dicho complemento al reunir para ello todos los requisitos legalmente exigidos, incluido el de la opción, no siendo aplicable al caso que nos ocupa el art. 7, apartado 5.b) de la Ley 30/1999 para devengar el actor en su calidad de eventual el complemento de dedicación exclusiva, pues dicho precepto sólo establece la posibilidad de contratar a Facultativos con carácter eventual, cuando sea necesario para la cobertura de la atención continuada, pero no se refiere para nada a las retribuciones de estos facultativos, cuya mención, según el art. 5 del Estatuto de Personal Facultativo al Servicio de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social especifica que "se considerará personal eventual el destinado para atender a situaciones extraordinarias, esporádicas o urgentes", no reseñando especialidad alguna en cuanto a materia retributiva, lo que nos lleva a acudir al R.D.Ley 3/1987, de 11 de septiembre, al que hemos hecho referencia en el frontispicio del recurso, disposición que hace una diferenciación entre retribuciones básicas (art. 2. Dos) y retribuciones complementarias (art. 2. Tres) y entre estos últimos se encuentra el complemento de dedicación exclusiva, al cual tiene pleno derecho el actor, pues la Resolución 65/1999, de 13 de diciembre, de la Dirección General de Personal y Servicios del SAS, no puede servir de cortapisa o valladar para impedir el cobro del referido complemento, pues, es obvio que en razón al principio de jerarquía normativa no puede ir en contra de lo que dispone un Real Decreto-Ley; de ahí que al no discutir el SAS la cantidad reclamada, ésta debe ser la reseñada por el actor de 1.640.000.- ptas., a cuyo abono debe ser condenado el SAS, debiendo revocarse la sentencia de instancia que no lo entendió de este modo y admitirse el recurso contra ella deducido.

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. [...] contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 21 de enero de 2002, en Autos seguidos a su instancia, sobre reclamación de cantidad por complemento de dedicación exclusiva, contra el SAS, debemos revocar y revocamos la referida sentencia, condenando al demandado a que satisfaga al actor por el concepto reclamado la cantidad de 1.640.000.- ptas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de diez días Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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