Excmos. Sres.:
D. Alfonso Villagómez Rodil
D. Luis Martínez- Calcerrada y Gómez
D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil dos.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 25 de noviembre de 1996, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n°7 de Marbella sobre reclamación de cantidad, interpuestos por D. [..], representado por el Procurador, D. [..], Dª [..], representada por el Procurador D. [..] y por la sociedad [..], representada por la Procuradora Dª [..], siendo parte recurrida D. [.. ] y Dª [..], representados por el Procurador, D. [..].

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia n°7 de Marbella, los esposos, D. [..] y Dª [..] promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. [..], Dª [..] y contra la entidad [..] sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "A) Se condene solidariamente a D. [..], Dª [..] y la entidad [..], a abonar a mis representados en concepto de indemnización a la suma de veinticinco millones de pesetas.- B) Se les condene solidariamente al pago de las costas del presente procedimiento".

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, D. [..], su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se declare no haber lugar ala demanda interpuesta absolviendo a mi representado de sus pedimentos, imponiéndose a la parte actora las costas causadas."

Comparecida la demandada, Dª [..], su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la excepción de prescripción propuesta y sin entrar en el fondo del asunto se desestime la demanda, absolviendo de la misma a mi mandante, o bien subsidiariamente, entrando en el fondo de la cuestión, se desestime también absolviéndose a mi representada, y en ambos casos con expresa imposición de costas a los actores, aún en el supuesto de que la demanda se estimase con respecto a uno o a ambos de los demás codemandados."

Comparecida la demandada, "[..].", su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la excepción perentoria de prescripción propuesta y sin entrar en el fondo del asunto se declare no haber lugar a la demanda interpuesta, absolviendo de la misma a mi representada, o bien subsidiariamente, y entrando a conocer del fondo del asunto, se desestime igualmente la demanda y en ambos casos, con expresa imposición de costas a los actores". Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la procuradora, Sra. [..], en nombre y representación de D. [..] y Dª [..], debo absolver y absuelvo a los demandados, D. [..], Dª [..] y a la entidad [..], de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales, Sr. [..] en nombre y representación de D. [..] y Dª [..] contra la sentencia dictada por el J° de 1a instancia n°7 de Marbella con fecha 12 de junio de 1995 en sus autos civiles n° 481/93 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia estimando parcialmente la demanda interpuesta debemos condenar y condenamos solidariamente a todos los demandados a abonar ala parte actora la cantidad de ocho millones de pesetas (8.000.000 ptas.) con sus intereses legales desde la fecha de esta resolución, sin expreso pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en ambas instancias."

TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales, D. [..], en nombre y representación de D. [..], se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos amparados bajo el art. 1692.4 de la LEC.: Primero.- Por infracción del art. 1902 del C.C. Segundo.- Por infracción del art. 1902 del C.C. Tercero.- Por infracción del art. 1105 del C.C. Cuarto.- Por infracción del art. 1243 del C.C. en relación con el 632 de la LEC.

Por el Procurador de los Tribunales, D. [..] en nombre y representación de Dª [..], se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo: Unico.- Con base en el art. 1692.4° de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan de aplicación para resolver las cuestiones objeto de debate.

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª [..], en nombre y representación de la sociedad [..], se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo: Unico.- Al amparo del art. 1692.4° de la L.E.C., por conculcación de los arts. 1902 y 1903 del C.C. y jurisprudencia que los interpreta y complementa.

CUARTO.- Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición a los mismos.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de julio y hora de las 10.30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

PRELIMINAR.- Se recurre en esta vía casacional la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de noviembre de 1996, que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocó la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°7 de Marbella de 12 de junio de 1995 que desestimó la inicial demanda y absolvió a los demandados, condenando solidariamente a D. [..], Dª[..] y a la entidad, "[..]" a pagar a la demandante la cantidad de ocho millones de pesetas con los intereses legales desde la fecha de la sentencia de la alzada.

Como queda consignado, se ha combatido la referida sentencia de segundo grado jurisdiccional a través de tres recursos de casación. En primer lugar, el del ginecólogo, Sr. [..], conformado en cuatro motivos, todos amparados en el n° 4° del art. 1692 LEC. y que denuncian, los dos primeros infracción del art. 1902 del Código Civil, el tercero, del art. 1105 del mismo texto y el cuarto y último, del art. 1243 del referido cuerpo legal.

El recurso de casación de la Matrona o Comadrona, Dª [..], se conforma en un único motivo, impropiamente motejado de primero, que aduce infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y de la doctrina de esta Sala en cuanto a la responsabilidad civil por culpa o negligencia del personal sanitario, con cita específica de las sentencias de 26 de mayo de 1986, 20 de febrero y 13 de octubre de 1992, 15 de noviembre de 1993 y 24 de septiembre de 1994.

Finalmente, el recurso de [..] con un motivo único, amparado en el n° 4° del art. 1692 LEC. que aduce la conculcación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta o complementa.

Todos estos recursos han sido impugnados por la actora y recurrida en esta vía casacional. Pero antes de examinar cada uno de tales recursos resulta procedente señalar los hechos que aparecen probados en el proceso y que han sido declarados así en la instancia y que presentan virtualidad para la decisión de las referidas impugnaciones. Tales hechos pueden sintetizarse así: a) La actora, Dª [..], acudió a la [..] el 18 de febrero de 1989 sobre las diez horas de la mañana, con claros síntomas de principio de parto pues había cumplido el normal tiempo de gestación con diez días de retraso, siendo examinada por el Dr. [..] y quedando ingresada, pues aunque el parto no era inminente, podía producirse en cualquier momento. b) Se asignó el seguimiento y control de la paciente a la matrona, Dª [..], de guardia ese día 18 de febrero de 1989. c) La parturienta informó, tanto a dicha Comadrona, como al Tocólogo, Dr. [..], que era primeriza y que su ginecólogo le había manifestado que presentaba estrechez de cuello uterino y que estaba cumplida. d) El mismo día de ingreso fue monitorizada a las 9,40 y a las 20 horas. e) Al día siguiente, 19 de febrero de 1989, fue explorada a las 10 de la mañana por la Matrona, que estimó que comenzaba el parto y a las 11 por el Dr. [..], que diagnosticó contracciones, el cuello borrado, frecuencia cardíaca fetal normal, el polo cefálico encajado. f) Pero no se le volvió a colocar el monitor, único existente en dicho Centro hospitalario hasta las 16 horas de dicho día, en que quedó libre, tras la finalización del parto anterior de una mujer que dio a luz por segunda vez. g) A las dieciocho horas comprueba la Comadrona, por primera vez, bradicardia y desaceleraciones, que proclamaban sufrimiento fetal agudo, que hasta entonces no se habían patentizado en el registro del T.C.F. del monitor, por lo que decidió concluir rápidamente el parto y ordenó avisar urgentemente al Tocólogo de guardia, Dr. [..]. h) El Dr. [..] se encontraba en su casa, pues según el mismo declaró en su confesión, al absolver la posición 10ª, no estaba contratado para guardia de presencia física y se presentó transcurridos cinco minutos poco más o menos. i) El referido Tocólogo encontró a la parturienta en el último período expulsivo coronando ya, porque cuando llegó la cabeza fetal estaba apoyada en el perineo, en periodo expulsivo avanzado y sólo necesitaba una Episotomía y un Kristeller para la expulsión total del niño, que presentaba circular de cordón y procidencia de mano, padeciendo la criatura una bradicardia severa. j) El parto tuvo lugar a las 20.15 horas y recién nacido, el niño precisó reanimación por parte del Anestesista y del Pediatra, fue enviado al Hospital [..] de Málaga, expresando en la nota remisora, que se trata de "un niño nacido con sufrimiento fetal agudo, Apgar 0-4". k) Por su parte, en el Informe de Neonatología de dicho Hospital y a su ingreso del nacido en el mismo, destaca "sensación de enfermedad grave, hipotonía, hiporreflexia, muy escasa respuesta a estímulos con nivel de conciencia muy disminuida, estertores bilaterales, bradicardia e hipotermia". I) Por pruebas posteriores se acreditó que el niño está afecto de una severa acidosis metabólica, neumotorax derecho y severo edema cerebral y II) El niño falleció el 13 de mayo de 1989.

I. RECURSO DE D. [..].

PRIMERO.- Señala el correlativo motivo de este recurso que resulta absolutamente indispensable que se haya probado un acto de omisión en el que haya intervenido cualquier género de culpa o negligencia que niega el recurrente, que añade que su guardia no era de presencia física y se le reprocha que se ausentase de la clínica, encontrándose de servicio de guardia y habiendo ingresado en el día anterior una gestante a término. Pone el acento el motivo en la guardia "localizable" y añade que se personó inmediatamente cuando fue avisado.

El motivo perece, porque si bien la situación del recurrente en el Centro médico era de guardia "localizable", ello cede cuando existe ya una paciente que puede precisar su intervención, como aquí ha ocurrido. Como se prueba y acredita en el antecedente fáctico del ordinal anterior de esta resolución en su apartado c) donde consta que la mujer informó, tanto a la Comadrona, como a éste profesional, que era primípara y que su ginecólogo le había comunicado que presentaba estrechez de cuello uterino y que estaba cumplida. A lo cual aún debe añadirse otro dato fáctico, no menos importante y es que ésta paciente, si bien había sido monitorizada el 18 de febrero de 1989, día de su acceso ala Clínica, a las 9.40 horas y alas 20 horas de dicho día, no se le volvió a colocar el monitor hasta las 16 horas del día siguiente, porque era el único existente en el Centro y estaba siendo utilizado por una "secundípara". Por tanto, el Tocólogo de Guardia abandonó el Centro, sin que éste día, que ya se había presentado el parto, se supiera lo que había proclamado la monitorización. Y es dos horas más tarde cuando la Comadrona comprueba alarmada y, por primera vez, bradicardia y desaceleraciones y sufrimiento fetal y aunque ordena avisar urgentemente al demandado que se presentó rápidamente, se encontró con una situación ya irreversible, en el último periodo expulsivo de la parturienta, coronando ya, porque cuando llegó la cabeza fetal estaba apoyada en el perineo, en período expulsivo avanzado y solo precisaba de una Episotomía y una Kristeller para la expulsión total de la criatura que presentaba circular de cordón y procidencia de mano, padeciendo el niño una bradicardia severa que, previa reanimación por Anestesista y Pediatra, fue enviado al Hospital [..] de Málaga, pero que pese a los cuidados allí prestados falleció el 13 de mayo de 1989. Evidentemente, desde que se detecta el agudo sufrimiento, precisa que la salida del feto sea inmediata, pero hasta el parto pasan dos horas y cuarto. Cuando el Tocólogo llega ya no es posible la cesárea y, pese a que conoce que hay pluralidad de riesgos, cuya única defensa es la actuación inmediata y, pese a existir en el Centro dos mujeres de parto, se marcha a su domicilio. Ello proclama que no ha prestado a su paciente los cuidados precisos y en su justo momento. Si hubiera estado allí podría haberse evitado el fatal desenlace. Por ello no puede aceptarse, como pretende el motivo, que se haya vulnerado el art. 1902 del Código Civil, cuando se ha demostrado su correcta aplicación. El motivo silencia datos fácticos y por ello perece inexcusablemente.

SEGUNDO.- Vuelve el recurrente a reiterar producida por la sentencia a quo la vulneración del art. 1902 del Código Civil, negando ahora la relación de causalidad entre la conducta del Tocólogo y el resultado producido. Pero no es el único reproche, que se le hace, su ausencia de la Clínica, sino su salida a la vista de los datos señalados en el anterior fundamento jurídico. La Matrona o comadrona está destinada dentro del Sistema Sanitario para actuar en partos normales y sin graves complicaciones y aquí son de destacar como advertencia a la conducta del agente, de ser la mujer primípara y, sobre todo su estrechez de cuello uterino y marcharse el médico, sin que en la fecha se hubiera monitorizado a la parturienta. Por ello, colaboró y cooperó activamente en el resultado dañoso que su presencia hubiera evitado o minorado sensiblemente con otras técnicas obstétricas. Si el ginecólogo monitoriza a la gestante y detecta el sufrimiento llama al anestesista y realiza una cesárea, que no puede realizar la Matrona. Pero, no sólo debe pensarse en la alternativa de cesárea, sino otras técnicas que su título exige conocer y aplicar, en su caso. Su responsabilidad arranca de descargarla o pretenderlo en dicha Comadrona y deriva de su falta de presencia y controles.

TERCERO.- El correlativo alega infracción del art. 1105 del Código civil y añade que el acontecimiento fue imprevisible. Pero ello no es así. El día del parto no había sido monitorizada la gestante y, pese a ello, el Dr. demandado abandonó la Clínica. Una cosa es que su guardia sea "localizable" y otra muy distinta que abandone el Centro en que en tal fecha se produzca un parto de primípara y de notoria estrechez de cuello uterino y que no se le había monitorizado dicho día y que pudiera ser previsible la posibilidad de presentarse complicaciones. Además, el sufrimiento fetal era claramente previsible y más en una primípara y de tales características fisiológicas y tratándose de un especialista no pueden ocultársele, ni desconocer tales riesgos. El motivo perece por ello.

CUARTO.- El correlativo y último motivo de este recurso aduce infracción del art. 1243 del CC en relación con el art. 632 de la LEC. El propio motivo en su exposición y desarrollo proclama su irregularidad. Después de manifestar que la prueba pericia¡ no es vinculante para el juzgador, pretende apoyarse en ella y conformar con ello el motivo. Son cuatro los informes periciales obrantes en los autos y pretende hacer la recurrente una valoración de los mismos y ante tal irregularidad casacional, esta Sala de casación no puede seguirle.

En primer lugar, ni el art. 1243 del CC, ni el art. 632 de la LEC. revisten el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos del recurso de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez sentencias, por todas, hay muchísimas más, de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 10 de marzo, 25 de octubre y 9 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 6, 125 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989- y no vincula el informe del perito -sentencias de 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1996, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997-. El motivo debe ser desestimado inexcusablemente por ello.

II. RECURSO DE CASACION DE [..]

QUINTO.- El motivo único de este recurso, impropiamente motejado de primero, se ampara en el art. 1692.4° de la L.E.C. y se fundamenta en la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código civil en relación con la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 26 de mayo de 1986, 20 de febrero y 13 de octubre de 1992, 15 de noviembre de 1993 y 24 de septiembre de 1994-. Añade que la obligación del personal sanitario es una obligación de medios y la sentencia recurrida declara que ingresada la parturienta en la clínica, se informó, tanto al tocólogo como a la comadrona, de la estrechez de cuello uterino, y alas dieciocho horas se comprueba el sufrimiento fetal y procedió la recurrente a dar inmediato aviso al médico. Entiende el motivo que no se le imputa negligencia alguna, ni existe tampoco relación de causalidad entre la conducta de la matrona y el resultado producido. Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga no realiza reproche alguno a esta recurrente. La sentencia, ahora recurrida, la de la Audiencia Provincial de Málaga, condena a la matrona, ahora impugnante en casación porque cuando ésta detectó los problemas, la cabeza del niño se encontraba apoyada sin que pasara del primer plano, o sea, que la presentación era alta y cuando se tomó la decisión por ella misma, de avisar al tocólogo, que se presentó con celeridad, el proceso fatal era irreversible. En definitiva, que avisó al médico cuando ya era tarde.

La praxis asistencial de forma constante nos muestra una especie de connivencia entre ginecólogos y matronas, que sirve, no pocas veces, para que aquellos incumplan sus obligaciones y deberes de cuidado de determinados partos en los centros asistenciales en que prestan sus servicios, y a las matronas a que intervengan, en ausencias de ginecólogos y con resultados perjudiciales para las gestantes y sus criaturas. Pueden citarse al respecto y como meros ejemplos las sentencias de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 5 de abril de 1995 y 27 de marzo de 2002 y de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002, ello sin contar de otras numerosas de diversos Tribunales y Juzgados de todo orden, cuya cita aquí resultaría ociosa e innecesaria, sobre la intervención de matronas en ausencia de médicos ginecólogos con resultados perjudiciales para la criatura o la gestante.

La normativa de este grupo de auxiliares técnico sanitarios a este respecto es extensa y trae su origen de atrás, desde el Decreto de 26 de julio de 1956, pasando por el de 18 de enero de 1957, referidos al título de A.T.S. y al especializado de Matrona, para llegar al Decreto de 17 de noviembre de 1960, cuyo art. 4° señala que "las Matronas están autorizadas para asistir a los partos y puerperios normales, pero no a los distócicos", añadiendo que "tan pronto como el parto o puerperio dejen de mostrarse normales, quedan obligadas a avisar sin pérdida de tiempo, bajo su responsabilidad a un médico. La asistencia a que les autoriza su título se debe entender en el sentido de que están facultadas para aplicar cuantos tratamientos sean ordenados por el Médico en la vigilancia del embarazo y con motivo del parto y puerperio, incluyendo la administración parenteral". De rango normativo inferior, la Orden de 26 de abril de 1973 por la que se aprueba el Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario no facultativo de la Seguridad Social, tras las modificaciones sufridas por las Ordenes de 18 de diciembre de 1976, 13 de marzo de 1977, 20 de diciembre de 1979, 14 de marzo de 1980, 30 de junio de 1982, 16 de marzo, 7 de junio y 27 de diciembre de 1983, 14 de junio de 1984, 9 de octubre de 1985, 26 de diciembre de 1986 y Real Decreto 118/1991, de 25 de enero y Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, repite en sus artículos 66, referido a instituciones abiertas, art. 67 en institución cerrada, 68, fuera de la Seguridad Social o dentro de ella, que serán sus funciones "asistir a los partos y puerperios normales de conformidad con las instrucciones que hayan recibido de los especialistas, así como efectuar las prácticas de educación maternal que se establezcan con carácter ambulatorio y excepcionalmente a domicilio, así como la profilaxis del parto". Finalmente, la Orden de 1 de junio de 1992, en desarrollo de la Directiva Comunitaria 155/80 CEE, de 21 de enero, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, relativas al acceso a las actividades de Matrona y al ejercicio de las mismas, que recoge las materias formativas.

Como ha señalado la sentencia a que el sufrimiento fetal pudo haberse detectado con mayor prontitud y la intervención tocoginecológica haberse producido en un momento anterior y más beneficioso para el recién nacido. Cuando reputó la comadrona que era preciso avisar al médico era demasiado tarde y no debe olvidarse que detectado el supuesto, cualquiera que sea su causa, se debe proceder inmediatamente a salvaguardar la vida del feto. La comadrona aceleró el parto incluso ordenó la instauración "de un goteo occitónico", lo que no consta fuera acordado por el médico en un parto, que ya no era normal, ni tampoco juzgando que lo fuera.

No resulta correcto que asista a un parto que no sea capaz de terminar y que concluyó el médico con una episotomía y maniobras de expulsión de Kristeller para su expulsión total, que no deben reputarse como muy extraordinarias para la expulsión y salida del niño. Debe ser el médico el que adopte las medidas ante un sufrimiento fetal. No cabe duda que una atención más directa a la evolución del parto, a lo largo de las horas previas en que hizo aparición el sufrimiento fetal, podía haber evitado el fatal resultado al menos detectarlo con más prontitud.

Por lo demás, la responsabilidad de esta A.T.S., Matrona o Comadrona, ha quedado acreditada porque el daño está probado, la muerte del nacido y las causas de la muerte. Se trata del fallecimiento del primogénito y recién nacido, sin que exista una razón que explique tal muerte, sino por la conjunción de un complejo de factores o elementos concurrentes que vienen a complicar un parto que aunque normal en principio se apuntaba como problemático y que lo complicaron hasta el punto de herir de muerte al feto durante esa última etapa que le llevaba a la vida, pero que nació tan lesionado y afectado por los traumatismos de su alumbramiento, que falleció poco tiempo después de abandonar el claustro materno.

La relación de causalidad se debe a un complejo de factores en que colaboraron necesariamente en el fatal desenlace las conductas de los demandados ahora recurrentes. No puede negarse la relación causal en la actuación de esta demandada porque preparó, condicionó y completó la acción de la causa originadora del evento dañoso que, por un complejo causal se produjo, como señalan las sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 1979, 28 de abril y 4 de junio de 1980. Por otra parte, la falta de eficacia operativa para atajar contingencias es negligencia, incapacidad para evitar o disminuir el resultado lesivo en la paciente, como destacó la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1996. La causa eficiente para producir el resultado es aquella que aún concurriendo con otros prepara, condiciona o completa la acción de la causa ultima sentencias de 19 de febrero de 1985, 23 de enero de 1986, 8 de julio de 1991 y 11 de febrero de 1992-.

La doctrina jurisprudencia¡ de este Tribunal ha repetido con insistencia, que si bien el art. 1902 del Código civil descansa en un básico principio culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo los cuidados y prevenciones reglamentarios, sino además todos aquellos que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta en el agente, así como la aplicación de prudentes pautas de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir -sentencias de 2 de abril de 1986, 19 de julio de 1987, 16 de febrero y 16 de julio de 1988 y 20 de enero de 1992-.

La sentencia de 2 de diciembre de 1996 hace una importante declaración sobre la carga de la prueba, por la posición ventajosa en que se encuentran los facultativos frente a las víctimas o perjudicados y donde, por otra parte, el resultado acaecido aparece como desproporcionado al menos en un Centro Sanitario, cual recogen las sentencias de 29 de junio y 9 de diciembre de 1999. Esta desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida no supone una contradicción, ni siquiera aparente con la doctrina mantenida en la reciente sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2002, porque se trata de un supuesto totalmente diferente. Se trataba de un parto eutócico en su inicio y que luego se complicó por un encajamiento de los hombros del feto, pero que la Matrona resolvió con la maniobra de Mac Roberts. Su actuación se ajustó a la "Lex artis ad hoc", porque esta distonia apareció de forma imprevista.

Se encontraba en actuación legítima y según los propios informes periciales actuó con toda corrección. Incluso desde perspectivas particulares ambos casos resultan diferentes. Allí se trataba de un tercer embarazo, aquí de una primípara, allí el niño nació vivo si bien con una parálisis bronquial y dificultades para la flexoextensión de codo, aquí en el caso del recurso el niño muere. Allí actuó con corrección en un parto atribuido a su título y funciones. Aquí el parto resultaba problemático y detectó tardíamente los peligros y no pudo, ni supo resolver el parto que tuvo que ser concluido por el Tocólogo. El motivo perece por ello.

III. RECURSO DE [..].

SEXTO.- Aduce el único motivo de este recurso, que dicha sociedad tenía un concierto con la Seguridad Social y que en la fecha de ocurrencia de los hechos estaba bajo concierto y, por consiguiente, sujeta a una comprobación general y vigilancia de un organismo público y no se ha comprobado que tales medios fueran inadecuados o insuficientes. entiende que se han conculcado por ello los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Con independencia de que no consta en qué consistiría tal concierto con la Seguridad Social y su concreción en autos, ello aparece totalmente irrelevante para el motivo, porque la sentencia a quo condena a la Clínica por tener un solo monitor y una deficiente organización a nivel de medios técnicos y humanos. Reprocha culpabilísticamente a la Clínica demandada por ausencia de un Médico de guardia durante la evolución de un parto, cuando debía encontrarse en el Centro al menos un facultativo para hacer frente a un caso de urgencia como el de autos y añade el dato del único monitor, que se pretende desvirtuar por la recurrente, aludiendo a que era totalmente suficiente cuando ello es desmentido por el hecho probado -apartado f) del preliminar de los fundamentos jurídicos de esta sentencia- y que se han tomado de los declarados probados en la instancia.

La presencia del médico ante un parto de primípara y con estrechez de cuello, lo cual fue anunciado a tocólogo y comadrona, hubiera evitado el resultado dañoso con una pronta intervención adecuada, que ya tardíamente no fue posible. El recurso perece por ello. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por [..], Dª [..] y por la sociedad [..] representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales, D. [..], D. [..] y Dª [..], frente a la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 25 de noviembre de 1996, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Marbella n° 481/93, condenando a las partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL ; LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ; JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ