Sentencia de 31 de enero de 2003; nº 63/2003

N° de Recurso: 1897

Ponente: D. Xavier O,Callaghan Muñoz

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao, cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª [...], en nombre y representación de D. [...]; siendo parte recurrida el Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...].

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...] interpuso demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, contra D. [...] y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare. Primero.- Condenar al demandado al pago de cincuenta y cinco millones de pesetas a mi representado, en concepto de daños y perjuicios por la intervención quirúrgica realizada y los resultados obtenidos. Segundo.- A estar y pasar por la declaración precedente. Tercero.- Al pago de todas las costas del presente juicio.

2.- La Procuradora Dª [...], en nombre y representación de D. [...], contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se absuelva a mi representado de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas al demandante por su absoluta temeridad y mala fe.

3.- Recibido el pleito a prueba se practicó que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bilbao, dictó sentencia con fecha 12 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...] debo absolver y absuelvo a D. [...] de la petición formulada en su contra. No es procedente verificar expresa imposición de las costas causadas en este juicio.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. [...] la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. [...] contra la sentencia dictada el día 12 de junio de 1995 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en el juicio declarativo de menor cuantía nº 699 de 1994, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª [...], en nombre y representación de D. [...], interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes Motivos del Recurso: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692 número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al no haber acordado la Sala de instancia la práctica de la prueba pericial que fue solicitada por esta representación y admitida y no practicada por el Juzgado de Primera Instancia. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del artículo 10 de la Ley 14/86 de 25 de abril en cuanto exige el consentimiento escrito del paciente, al amparo del artículo 1692, nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Por infracción de Ley y concretamente de los artículos 26 y 28 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, recogidos en sentencias de esta Sala, apoyado en el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Por infracción de Ley y concretamente del artículo 1902 y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto no aplica la presunción de culpa al profesional de la medicina.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...], presentó escrito de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de enero del 2003, en que tuvo lugar.

PRIMERO.- Se plantea en el presente caso, una vez más, la cuestión de la responsabilidad civil médica, en cuyo proceso, ahora en trámite de casación, el demandante en la instancia y recurrente en casación D. [...] ejercitó acción en reclamación de indemnización por el daño personal sufrido por la actuación médica del demandado D. [...]. Aquél fue intervenido quirúrgicamente por éste de unas hemorroides sangrantes y fisura anal, que le ha dejado como secuela definitiva una incontinencia anal parcial.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao entendió (fundamento tercero) que se había determinado el daño personal "por la evidencia de las secuelas padecidas por el actor" y se había demostrado "el nexo causal entre la incontinencia que padece el paciente y una lesión muscular en el esfínter externo del ano constatada tras la intervención"; desestimó la demanda por considerar que no se había probado la culpabilidad del médico: "no existen datos concluyentes para afirmar que la incontinencia que sufre el Sr. [...] derive de una técnica operatoria inadecuada del Dr. [...], pudiendo tratarse..." Cuya sentencia ha sido confirmada por la dictada en fecha 17 de marzo e 1997 por la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de la misma ciudad, objeto de casación. En ella (fundamento tercero) se destaca la secuela consecuencia de la intervención ("le ha quedado como secuela definitiva una incontinencia anal parcial"), pero se desestima la demanda porque "no se ha determinado que éste llevara a cabo una mala, incorrecta o negligente actuación profesional..."

Frente a esta sentencia se ha alzado el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- La responsabilidad médica del demandado deriva esencialmente de la doctrina del resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor, que ha sido consagrada por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias: de 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 9 de diciembre de 1999 y 30 de enero de 2003, que dice ésta última que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.

Con lo cual, esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996, reiterada por la de 29 de noviembre de 2002: "el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión."

A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997, en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice: "...demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ... se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad ".

TERCERO.- De lo anterior se desprende que deben ser estimados los dos últimos motivos de casación, el tercero y el cuarto, ambos fundados en el nº 4 del artículo 1692, aquél por infracción de los artículos 26 y 28 de la mencionada Ley de defensa de consumidores y usuarios y éste por infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, esencialmente la sentencia citada de 2 de diciembre de 1996, reiterada posteriormente.

Efectivamente, en el caso presente el médico demandado ha realizado una intervención quirúrgica que, habiendo producido un resultado desproporcionado, no ha acreditado la causa de éste, que sea ajeno a su actuación. La Audiencia Provincial infringe, en este sentido, el artículo 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que se ha mencionado, destacándose en ella el empleo de expresiones aleatorias y condicionales ("...cuyo origen podría encontrarse..", "hay ocasiones en que se producen...", "no cabe descartar la producción..." "posiblemente...la evolución del paciente hubiera tenido...") que nada expresan sobre hechos probados que es lo que sí le corresponde hacer. Asimismo, a mayor abundamiento, infringe la normativa mencionada de protección de los consumidores, al pretender una prueba cumplida de la culpabilidad, pese a haberse producido un daño desproporcionado, no atribuido a causa externa.

Estimándose los motivos tercero y cuarto, no tiene sentido el entrar a analizar el motivo segundo, que efectivamente plantea una cuestión nueva, sobre el consentimiento informado.

Tampoco lo tiene el estado del motivo primero, fundado en el nº 3 del mismo artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que alega, casi al final del desarrollo del motivo, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, todo por la indefensión que supone la falta de práctica de una prueba pericial. No se estima necesaria la práctica de esta prueba, ni por la Audiencia Provincial ni por esta Sala, por lo que no hay indefensión ni infracción alguna.

CUARTO.- En consecuencia, la Sala asume la instancia, como dice el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Lo cual se desprende de lo expuesto, es decir, procede la estimación de la demanda. El quantum de la indemnización por el daño personal sufrido, debe determinarse con un criterio discrecional y no se estima correcta la cifra reclamada sino que se fija, siguiendo criterios de esta misma Sala (así, la mencionada sentencia de 29 de noviembre de 2002) la cantidad de 120.000 euros.

Según el criterio del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre costas y vencimiento objetivo, no procede la condena en costas en primera instancia, ni en las del recurso de apelación, ni tampoco en el de casación.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por la Procuradora Dª [...], en nombre y representación de D. [...] contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en fecha 17 de marzo de 1997, que casamos y anulamos y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por dicho recurrente y condenamos a D. [...] a que le abone la cantidad de 120.000 euros, con los intereses legales elevados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

No se hace imposición en costas en primera ni en segunda instancia, ni en las de este recurso de casación en que cada parte satisfará las suyas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-JOSE ALMAGRO NOSETE.-XAVIER O´ CALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO MARIN CASTAN.- RUBRICADOS.-

Se comparten los antecedentes de hecho pero no los fundamentos de derecho, salvo el primer párrafo del primero, ni el fallo, que a juicio del magistrado que suscribe debieron ser los siguientes:

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 por no haberse practicado la prueba pericial que el hoy recurrente interesó ya en primera instancia, debe examinarse antes que los demás porque, de ser estimado, procedería reponer las actuaciones al momento en que dicha prueba debió practicarse (art. 1715.1-3 LEC de 1881). Según el recurrente, se ha infringido el artículo 24 de la Constitución, causándole indefensión, porque él solicitó en el acto de la vista del recurso de apelación la práctica de la prueba pericial mediante diligencia para mejor proveer y, sin embargo, el tribunal de segunda instancia no la acordó. Semejante planteamiento es inacogible en sus propios términos porque ni el acto de la vista del recurso de apelación es momento procesal oportuno para proponer prueba en la segunda instancia del juicio de menor cuantía (art. 707 LEC de 1881) ni, como en infinidad de ocasiones ha declarado esta Sala, cabe impugnar en casación la falta de ejercicio por el tribunal de una facultad que la Ley le atribuye en exclusiva (art. 340 de la misma Ley). Y como la realidad es que la prueba pericial propuesta por el demandante-recurrente no pudo practicarse por causa sólo a él imputable, ya que como peritos propuso a cirujanos vasculares ajenos al objeto de la pericia, claro está que la indefensión que dice haber sufrido no puede reprocharse a los órganos judiciales. SEGUNDO.- El motivo segundo, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC por infracción del art. 10 de la Ley 14/86, de 25 de abril, en cuanto exige el consentimiento escrito del paciente, también ha de ser desestimado por plantear una cuestión nueva que como tal es inadmisible en casación, ya que en el propio alegato del motivo se reconoce que la falta de información y de correlativo consentimiento no fue alegada en la demanda, lo que determina la imposibilidad de fundar la estimación de ésta en tales omisiones, como ha declarado esta Sala en su sentencia de 7 de junio de 2002 (recurso nº 3808/96). Esta solución desestimatoria del motivo no se altera porque el demandante hoy recurrente aludiera a la falta de consentimiento informado en la comparecencia del juicio de menor cuantía, porque el art. 693.2 LEC de 1881 permitía concreciones, puntualizaciones, aclaraciones y rectificaciones pero no alterar sustancialmente lo alegado en la demanda hasta llegar al prohibido cambio de demanda siempre rechazado por la jurisprudencia (SSTS 31-01-02 y 13-11-02 entre las más recientes), mutación sustancial manifiesta en la adición, como causa de pedir, de hechos completamente omitidos en la demanda, realmente fundada en la aplicación por el demandado de una técnica quirúrgica completamente desfasada. TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto, últimos del recurso, pueden y deben estudiarse conjuntamente porque al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 ambos proponen la estimación de la demanda por imputación de responsabilidad al cirujano demandado, ya con fundamento en los artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la jurisprudencia que los aplica a los servicios sanitarios, ya con base en el artículo 1902 del Código Civil y la jurisprudencia que desplazaría sobre el facultativo la carga de probar su falta de culpa. La respuesta a estos motivos pasa, lógicamente, por reseñar los siguientes hechos que la sentencia impugnada, bien directamente, bien por remisión a la de primera instancia, declara probados: A) La técnica quirúrgica aplicada por el cirujano demandado no fue la de Whitehead que se afirmaba en la demanda, tachándola de desfasada, sino la de Milligan y Morgan, que era la indicada o apropiada para el padecimiento del hoy recurrente. B) También era adecuado el sistema de doble esfinterectomía para aminorar o disminuir el dolor postoperatorio. C) La intervención no lesionó el nervio del esfínter anal. D) Sí se produjo una lesión muscular estriada del esfínter externo, pero tal lesión es consustancial o inherente a la técnica aplicada ("sistemáticamente se lesiona de modo temporal el esfínter"). E) "En este tipo de intervenciones hay ocasiones en que se producen trastornos esfinterinos tras la realización de una cirugía ano-rectal apropiada". F) En la incontinencia pueden influir factores neurológicos, musculares y psicológicos. G) El paciente mostró una "negativa y adversa colaboración" en la primera etapa del postoperatorio. Definidos los hechos probados, conviene hacer también algunas precisiones en torno a los títulos de imputación de responsabilidad invocados por el recurrente: A) Aunque ciertamente algunas sentencias de esta Sala han aplicado el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como fundamento de la responsabilidad civil en el ámbito médico y hospitalario, no es menos cierto que la jurisprudencia, entendida como criterio constante y reiterado en la decisión de casos semejantes, rechaza abiertamente la responsabilidad objetiva del médico o del cirujano, esto es, su obligación de indemnizar tan sólo porque el resultado de su intervención no sea el deseado o agrave el estado del paciente, pues en la doctrina de esta Sala la prestación del médico se configura como una obligación de medios y no de resultado, salvo en los casos de medicina no curativa sino voluntaria o satisfactiva (SSTS 31-7- 96, 10-12-96, 25- 1-97, 20-6-97, 29-5-98, 19-6-98, 12-3-99, 18-9-99, 23-10-00, 20-11-00, 20-3-01, 18-10-01, 4-2-02 y 25-6-02, por citar únicamente dos sentencias de cada año). B) La aplicación simultánea o acumulada de dicho precepto y del artículo 1902 del Código Civil es difícil de justificar, porque si la responsabilidad que aquél establece se entiende objetiva o por el resultado y la regulada por éste se funda en la culpa o negligencia, como inequívocamente dispone su texto y constantemente declara la jurisprudencia, esa aplicación acumulada equivale a sostener algo tan contradictorio como que la responsabilidad del médico es al mismo tiempo objetiva y subjetiva. C) Por ende, es más que dudoso que la expresión "servicios sanitarios" del artículo 28 LGDCU comprenda necesariamente la prestación individual médica o quirúrgica e incluso que, de considerarla incluida, la responsabilidad del médico pueda calificarse sin más de objetiva, porque si el apartado 2 de dicho precepto, que es el que se refiere a tales "servicios", se pone en relación con su apartado 1, como parece obligado, siempre quedarán por identificar adecuadamente tanto la "garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación" como los "controles de calidad", naturalmente exigibles o reglamentariamente establecidos, que el médico o cirujano demandado hubiera desconocido en su intervención. Es más, la superposición de los dos regímenes de responsabilidad conduce inevitablemente a una consecuencia en sí misma tan indeseable e injustificable, incluso en el plano puramente práctico, de acabar midiendo por el mismo rasero al médico diligente que al negligente, al cuidadoso que al descuidado, en cuanto ambos responderían siempre y por igual de cualquier resultado no deseado de su intervención. D) En cuanto a la doctrina jurisprudencial del "resultado desproporcionado" como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia, es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquéllos cuando el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no pueda calificarse de "resultado desproporcionado" el daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada. Y es que, en definitiva, la responsabilidad del cirujano en virtud del artículo 1902 del Código Civil sólo puede fundarse en su culpa o negligencia: por eso habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas (SSTS 26-11-01 en recurso 2245/96 y 11-04-02 en recurso nº 3422/96), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia (SSTS 20-03-01 en recurso nº 567/96 y 23-03-01 en recurso nº 954/96); y por eso, también, responderá civilmente el cirujano que, decidiendo intervenir a un enfermo terminal, no aplique una técnica adecuada o descuide la atención en el postoperatorio, adelantando con ello la muerte del paciente o aumentando su sufrimiento antes de morir (STS 11-4-02 en recurso nº 3422/96). De otro modo, es decir, si se cae en un excesivo reduccionismo que minimice el elemento de la culpa embebiéndolo en el nexo causal, como igualmente podría hacerse, dando un paso más, en el de la acción u omisión, se desvaloriza esta materia hasta despojarla de lo que para nuestro Derecho civil constituye la clave del juicio de responsabilidad. Pues bien, de someter los hechos probados a las anteriores consideraciones jurídicas resulta la desestimación de los dos motivos examinados, porque si la técnica quirúrgica aplicada por el demandado fue la adecuada y no la alegada en la demanda como desfasada, si la intervención no dañó el nervio del esfínter, si la lesión muscular del esfínter externo es consustancial o inherente a la técnica quirúrgica aplicada y si, en fin, los trastornos esfinterinos no son descartables tras este tipo de intervenciones, influyendo en ellos factores incluso psicológicos, la imputación del daño al cirujano demandado como "resultado desproporcionado" equivale a hacerle responsable de un riesgo típico pese a haber probado lo correcto de su intervención; en suma, a identificar riesgo típico con resultado desproporcionado. CUARTO.- No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas al recurrente. En virtud de lo expuesto, el Fallo tenía que haber declarado no haber lugar al recurso de casación imponiendo al recurrente las costas causadas por el mismo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. XAVIER O´ CALLAGHAN MUÑOZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.