SENTENCIA NO.- 1086/2000

Excmos. Sres.:
D. José Almagro Nosete
D. Xavier O'Callaghan Muñoz
D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 26 de abril de 1994, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante sobre responsabilidad civil hospitalaria, interpuesto por la Generalitat Valenciana, representada por el Procurador, D. Pedro José González Cidoncha, siendo parte recurrida Dña. J.M.P. y Don B.M.P., como herederos de Dña. F.M.G., representados por la Procuradora Dña. Mª Dolores de la Rubia Ruiz.

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante, Dña. S.M.G. promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. M.A.P.C., la Cía. [...] y la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana en su Servicio Valenciano de Salud, como titulares del Hospital Comarcal de Villajoyosa. y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se dicte sentencia por la que, previa declaración de la existencia de responsabilidad civil en los demandados derivada de los daños causados a la actora en la intervención quirúrgica que se le practicó el 3 de enero de 1988, sean condenados a indemnizar a ésta con la cantidad de 16.075.089 ptas. por los gastos, daños y perjuicios causados, más los intereses legales devengados y la condena en costas procedente. ".

Admitida a trámite la demanda y comparecido el Servicio Valenciano de Salud, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia "acogiendo la excepción procesal propuesta y, en cualquier caso, desestimando la demanda formulada por la representación de Dª S.M.G.. "

Comparecida la Cía de Seguros [...], su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia "por la que desestimando la demanda absuelva de la misma a mí representada con expresa imposición de las costas a la parte actora. "

Comparecido D. M.A.P.C., su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia "desestimando la demanda y absolviendo de la misma a mí representado con expresa imposición de las costas a la parte actora. ".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 1992, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª S.M.G., representada por el Procurador Dª Francisca Bieco Marín contra D. M.A.P.C. y [...] representados por el Procurador D. Juan T Navarrete Ruiz y contra la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana en su Servicio Valenciano de Salud, representada por el Letrado D. Pedro J. González Cidoncha, y en consecuencia se condena a que los tres demandados abonen de forma conjunta y solidaria a la actora: 1º.- 299.089 pts. (doscientas noventa y nueve mil ochenta y nueve pesetas) por gastos acreditados hasta la interposición de la demanda; 2º.- 10.000.000 de pts. (diez millones de pesetas) en concepto de indemnización por la lesión sufrida, y 3º.- Los gastos médicos asistenciales y de transporte sufridos por la actora desde la interposición de la demanda hasta la firmeza de la presente resolución; las dos primeras cantidades se incrementarán con el interés legal desde la presentación de la demanda más dos puntos a partir de esta resolución.- En materia de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia en fecha 26 de abril de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Que estimando en parte los recursos interpuestos por el Procurador D. Juan Navarrete Ruiz, en representación de D. Miguel Angel P.C. y la Cía. [...] y por el letrado D. Pedro José González Cidoncha en la representación del Servicio Valenciano de la Salud, frente a la sentencia dictada en el Juzgado de la Instancia nº 3 de los de Alicante, en autos 217/1990, el 30 de julio de 1992, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de reducir la cantidad a que se contrae el segundo de sus fundamentos a la de 8.500.000 de pesetas, manteniendo los demás a excepción del primer inciso del pronunciamiento Y referente a gastos asistenciales y de transporte, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. ".

TERCERO.- Por el letrado, D. José González Cidoncha, en nombre y representación de la Generalitat Valenciana se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,1º de la LEC. por considerarse infringido el art. 3.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el art. 40 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado y el art. 9,40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que los hechos han sido erróneamente subsanados en el ámbito de normas equivocadamente aplicadas. Segundo.- Al amparo del art. 1692,4' de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, considerando infringidos los arts. 1104 y 1105 del Código civil, violados por inaplicación.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, habiendo transcurrido el plazo concedido sin que la Procuradora de contrario haya presentado escrito alguno y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

PRIMERO.- Conviene partir en esta resolución de los hechos probados, declarados así en la instancia a tales efectos, debiéndose reputar por tales los siguientes: Que el Dr. P., en su intervención el 3 de marzo de 1988, para realizar a la actora, Doña S.M.G., una biopsia del ganglio intercervical, afectó al nervio Espinal derecho por afectación distal a la rama del músculo Esternocleidomastoideo y comprometió, asimismo, el nervio supraescapular derecho, lo que ha ocasionado, además de fuertes dolores, la imposibilidad de recuperación del trapecio. El Dr. P. actuaba por cuenta del Servicio Valenciano de la Salud y con su actuación fue el causante de los daños y perjuicios sufridos por la demandante. La actora, ante las molestias padecidas nada más practicarse la intervención, formuló sus quejas al facultativo citado, sin que por parte de éste, ni de la entidad sanitaria recibiera respuesta rápida y eficaz, hasta el punto que debido a los fuertes dolores tuvo que acudir a diferentes centros privados que diagnosticaron la lesión del nervio espinal. En definitiva, la actora hasta su fallecimiento, acaecido el 9 de agosto de 1992, padeció una atrofia o parálisis del hombro derecho que le impidió efectuar cualquier movimiento con el mismo, precisando una persona que de forma continuada le ayudase en los actos más elementales, como vestirse, lavarse e incluso comer.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados -Dr. P., [...] y Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana- de forma conjunta y solidaria: 1º. A abonar a la actora 299.089 pesetas por gastos acreditados hasta la interposición de la demanda. 2º. Al pago de 10.000.000 de pesetas, como indemnización por la lesión sufrida. 3º. Al pago de los gastos médicos, asistenciales y de transporte sufridos por la actora desde la interposición de la demanda hasta la firmeza de la resolución de primer grado. Las dos primeras cantidades se incrementarán con el interés legal desde la presentación de la demanda más dos puntos a partir desde la sentencia, que no hizo expreso pronunciamiento sobre la atribución de las costas procesales.

Dicha resolución fue impugnada por los demandados y la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, estimó en parte el recurso y rebajó la suma indemnizatoria a 8.500.000, suprimiendo los gastos médicos, asistenciales y de transporte.

Contra tal fallo dictado en grado de apelación ha interpuesto recurso de casación la Consellería de Sanidad y Consumo de Valencia, conformado en dos motivos. El primero, amparado en el nº 1º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que estima competente para el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo, con apoyo en el nº 4º del citado art. 1692 de la Ley procesal civil, que considera infringidos, por inaplicación, los artículos 1104 y 1105 del Código Civil.

SEGUNDO.- Como ya consta, el primer motivo alega exceso en el ejercicio de la jurisdicción y cita al respecto como vulnerados, el art. 3 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del art. 9,40 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sostiene la recurrente, que la parte demandante fundamenta su pretensión indemnizatoria en una responsabilidad patrimonial de tipo objetivo, apoyándose para ello, en que menciona en los fundamentos jurídicos de la demanda la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, lo que no puede acogerse como argumento atendible, porque tal cita, de pasada, a dicha normativa nada implica sobre la pretensión ejercitada y porque la mencionada normativa aducida, no se refiere a servicios o productos prestados por la Administración, sino por particulares y en defensa precisamente de anónimos usuarios y consumidores. Se apoya asimismo tal afirmación en un escrito de la actora, calificado impropiamente de alegaciones, cuando esta fase había concluido con el escrito de contestación a la demanda y la subsiguiente comparecencia. Tan sólo porque el referido escrito califique de responsabilidad objetiva la de la institución sanitaria demandada, se pone el acento en el motivo en que aquí se pretende en una responsabilidad patrimonial de tipo objetivo. Pero se olvida y omite que la demanda no se dirigió exclusivamente contra la Administración Sanitaria, sino contra un cirujano, una entidad aseguradora y la referida Administración sanitaria y la demanda no se fundamenta en el art. 106,2 de la Constitución Española por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios.

Por lo demás, tal cuestión no resulta novedosa en este Tribunal, que ha dado respuesta negativa a la tesis del motivo, en diversas resoluciones -ad exemplum, en las sentencias de 3 de marzo de 1973, 1 de julio de 1986, 31 de marzo de 1987, 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988, 30 de enero de 1990, 30 de julio de 1991 y 18 de febrero y 26 de mayo de 1997- atendiendo para estimar la competencia de la jurisdicción civil, como con acierto recoge la sentencia de primer grado, a que la actuación de la entidad pública, en este caso el INSALUD, no fue en virtud de sus facultades soberanas como parte de la Administración del Estado, sino como entidad privada que había de procurar la curación del lesionado o enfermo. El artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 21 de diciembre de 1956, vigente a la sazón de los hechos, es el aplicable al caso, pues la enferma ingresó en el Hospital Comarcal de Villajoyosa el 23 de febrero de 1988, y el 3 de marzo siguiente, se le practicó la biopsia. La misma demanda, que tuvo entrada en el Registro General del Decanato de los Juzgados de Alicante el 28 de febrero de 1990, determina la aplicación de una normativa que excluye del orden contencioso-administrativo las cuestiones de orden civil atribuidas a la jurisdicción ordinaria. Además, tal Jurisdicción Contencioso-Administrativa se configura como revisora de un acto administrativo, que constituye presupuesto de admisibilidad de la acción contencioso-administrativa, como expresa la propia Exposición de Motivos de la citada Ley.

Por ello, la doctrina jurisprudencial de esta Sala -sentencias de 31 de marzo de 1987, 7 y 22 de junio de 1988, 7 de abril de 1989, 23 de noviembre de 1990 y 27 de febrero de 1995, a más de las antes citada incardina en el conocimiento de los Tribunales ordinarios del orden civil los supuestos en que la actuación de la entidad pública no se produce en el ámbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administración Pública, sino como entidad privada para atender a la curación de una enferma, en que actúa en relaciones de Derecho Privado.

Bajo la normativa aplicable a estos hechos, precisamente la citada en el motivo, y teniendo en cuenta además que este recurso de casación fue formulado el 28 de junio de 1994, el motivo tiene que perecer. El art. 3 b) de la normativa de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa corresponde a la Ley de 27 de diciembre de 1956, pero incluso la Ley 10/1992, de 30 de abril, no ha modificado el art. 2 a) de la Ley citada; el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado se refiere al Texto Refundido de 28 de julio de 1957 y el art. 9,4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio. Precisamente por ello, porque tales textos no atribuían en estos casos la competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, es por lo que el legislador no se detuvo siquiera en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuya Disposición Transitoria Segunda excluye su aplicación a los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor, ha dictado un conjunto de leyes para incardinar ad futurum en la Jurisdicción Contencioso-Adminsitrativa tales supuestos. Con dicha finalidad se promulgaron la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuyo art. 2 e) atribuye a este orden jurisdiccional "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social" y la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras su reforma operada por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de junio, atribuye a los órdenes jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo el conocimiento "de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive". Añadiendo el citado art. 9,4 que "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional".

En definitiva, que esta última normativa no es aplicable al supuesto de autos y se dictó precisamente para sustraer a las jurisdicciones civil o social de estos asuntos.

Mas, con independencia de que la precedente normativa no excluía la atribución a la jurisdicción civil de este supuesto, pero también sin desconocer, por otra parte, posiciones puramente doctrinales contradictorias e incluso entre las diferentes Salas del Tribunal Supremo, no puede olvidarse que los hechos ocurrieron bajo la normativa precedente y debe aplicarse la perpetuatio iurisdictionis determinada por dichas normas. Hay que hacer aquí también obligada mención a la doctrina dictada por esta Sala para evitar el denominado "peregrinaje de jurisdicciones, de las que son exponente, entre otras, las sentencias de 5 de julio de 1983, 1 de julio de 1986, 28 de marzo de 1990, 26 de julio de 1994, 31 de octubre de 1995, 24 de septiembre, 22 de noviembre y 26 de diciembre de 1996, 18 y 20 de febrero, 12 y 19 de junio y 23 de diciembre de 1998, 19 de enero, 20 de mayo, 18 de septiembre y 22 de diciembre de 1999, 25 de enero, 10 de febrero y 7 de marzo de 2000.

Otra solución conduciría a la negación real de la tutela judicial efectiva del art. 24 de nuestra Constitución que obligaría a la demandante o sus herederos a acudir al orden contencioso-administrativo y sumar, por lo menos, otro tanto de lo ya esperado del fin de este pleito. Igualmente conculcaría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de nuestro Texto Fundamental, pues en otras resoluciones de esta Sala -ad exemplum, en la sentencia de 18 de febrero de 1997- en que la demanda se presentó el 27 de junio de 1990 y aquí mucho antes, el 28 de febrero de 1990 y cuya demanda se dirigía tan sólo a la Administración Sanitaria, mientras que aquí se dirige contra el y una Aseguradora, además de contra la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana y la solución tuviera que ser otra distinta.

Finalmente, provocaría dilaciones indebidas y verdaderas injusticias de tener que comenzar ex novo ante otro orden jurisdiccional.

El motivo tiene que ser desestimado.

TERCERO.- El segundo y último motivo del recurso, considera infringidos por inaplicación, los artículos 1104 y 1105 del Código Civil.

El motivo tiene que perecer porque señala datos fácticos no recogidos en la apreciación de la prueba realizada por los órganos de primer y segundo grado en la instancia, acordes en este punto.

Comienza el motivo por señalar algo ajeno a la cuestión que no aparece planteado en la litis, ni como dato fáctico o supuesto contradictorio, referente a que el hecho no puede calificarse como negligencia profesional -terminología penal del art. 152,3 del vigente Código Penal, totalmente ajena a este proceso y que de haberse seguido como equivocadamente proclama el motivo hubiera determinado actuaciones penales-.

Lo real y cierto, que no puede discutirse en este trámite y menos aún por este cauce casacional, es que el demandado Dr. P. practicó en el Hospital de Villajoyosa a la actora una biopsia del ganglio intercervical y afectó con ello el nervio Espinal derecho por afectación distal a la rama del músculo esternocleidomastoideo, comprometiendo asimismo el nervio supraescapular derecho, lo que ha ocasionado, a más de fuertes dolores, la imposibilidad de recuperación del trapecio. 0 sea que, en definitiva por parte del facultativo demandado se lesionó al menos un nervio espinal y ello produjo a la demandante una atrofia o parálisis del hombro derecho.

Asimismo consta acreditado como hecho probado el nexo de causalidad entre el referido acto y el resultado lesivo, actuando el Dr. P. por cuenta del Servicio Valenciano de la Salud y que fue el determinante de los daños y perjuicios causados a la actora. Mas no tan sólo se cifra la actuación de dicho facultativo del Servicio Sanitario referido, sino en la omisión de averiguar e indagar el mismo día de los hechos la causa de los dolores de la enferma.

La edad de la paciente y sus dolencias preexistentes no empiecen a la responsabilidad de los demandados, y Servicio Sanitario, pues debieron extremarse aún la prudencia y las cautelas en la intervención y no dejarla a su suerte, pese a sus reiterados requerimientos.

Incluso bajo la exigencia de los requisitos objetivos y subjetivos de la doctrina de la culpa aquiliana concurren en este caso, porque acreditado el daño y la relación de causalidad entre la actuación lesiva y éste, hay que proclamar la actuación descuidada, torpe, negligente del médico en su práctica de la biopsia, pues desde la formulación romana de tal responsabilidad es suficiente una mínima culpa (et Lege Aquilia ex levisima culpa venit) y repite el art. 1089 de nuestro Código Civil, "actos, omisiones... en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.".

La sentencia a quo proclama que la conducta del Dr. P. fue la causa de los daños y perjuicios sufridos por la actora, añadiendo que aunque los peritos afirman que la intervención se llevó a cabo con buena praxis, ninguno afirma que la técnica fuese la que correspondía a las condiciones de la paciente, añadiendo alguno que el mismo día se debió de indagar si se había seccionado el nervio, porque en el 95% de los casos ello puede determinarse, incluso algún perito añade que no debió haberse llevado a cabo tal intervención.

Existió pues y hay que repetir lo dicho por la sentencia recurrida, una culpa o negligencia en el facultativo, dándose todos y cada uno de los requisitos. El Dr. P. no adoptó todos los medios para evitar el resultado dañoso a la paciente y no hubo por parte del mismo, ni por el Servicio Sanitario la urgente respuesta para determinar lo acaecido.

El art. 1104 no se ha infringido en la instancia, antes al contrario, precisamente en el traslado de este precepto dictado para la culpa contractual al supuesto de la aquiliana, pone de manifiesto la omisión de la diligencia correspondiente a las circunstancias personales y de tiempo y lugar. En cuanto a la existencia de fuerza mayor o de caso fortuito no puede reputarse en un suceso que pudo preveerse, la sección indebida de un nervio y evitarse con mayor diligencia. Mucho menos cuando no consta acreditada la imprevisibilidad del daño causado a tercero -sentencia de 2 de febrero de 1989, Debe negarse en este caso, como hizo la resolución de esta Sala de 23 de febrero de 1994.

En todo caso la recurrente hace supuesto de la cuestión, pues como afirman las sentencias de 4 de febrero de 1993 y 10 de diciembre de 1997, arranca de datos fácticos diversos a los del Tribunal de instancia, sin haber obtenido previamente su modificación por este Tribunal.

El motivo debe perecer.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Letrado D. Pedro José González Cidoncha, en nombre y representación legal de la Generalidad Valenciana frente a la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de abril de 1994 en autos de juicio declarativo de menor cuantía 217/90, condenando a la parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSE ALMAGRO NOSETE, XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.