Sentencia de 28 de octubre de 2002. STS. 1788/2002

Ponente Excmo. Sr. D.: Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey. La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente.

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Dª [..], contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delito de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Dª [..], y el recurrido Acusación Particular D. [..], representado por el Procurador D. [..].

1.- El Juzgado de Instrucción n° 6 de Barcelona incoó diligencias previas con el n° 539 de 1.998, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 15 de marzo de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: SE DECLARA PROBADO QUE la acusada Dª [..], mayor de edad, sin antecedentes penales, quien durante siete años había trabajado en la farmacia propiedad de D. [..] ubicada en calle [..] de Barcelona, y, debido a la relación existente con la propiedad, de absoluta confianza, había pasado a ocupar el cargo de auxiliar de farmacia, estando entre sus cometidos diarios, la atención al público, que, realizaba en múltiples ocasiones hallándose sola en el recinto de la farmacia destinado a tal efecto, y que por ello se veía obligada al cobro de los diferentes pedidos que le eran efectuados. Ante los desfases económicos existentes entre las ventas realizadas y los beneficios reales, el titular de la farmacia al sospechar de su actuación, contrató los servicios profesionales de una agencia de detectives, autorizando que desde el día 6 al 16 de noviembre de 1.998, se instalase un sistema de circuito cerrado de TV oculto consistente en dos mini-cámaras con dos objetivos especiales para cubrir las dos cajas regístradoras existentes en el mostrador de venta la público. En este período concreto, la acusada Dª [..] guiada por un ánimo de beneficio patrimonial, se apoderó de la suma de 117.500 pesetas, bien extrayéndolas directamente de una de las dos cajas registradoras existentes en el local, o bien no ingresando en dichas cajas la cantidad recibida como pago por diversos clientes, escondiendo en el bolsillo de su bata los billetes de los que se apropiaba.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª [..] como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de hurto, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, a la pena de un año y un mes de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnice a D. [..] en la suma de ciento diecisiete mil quinientas pesetas (117.500 Ptas.), más los intereses legales, y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de la acusada, aprobando el auto dictado por el Juzgado Instructor en la correspondiente pieza. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la acusada Dª [..], que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª [..], lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 y 11.1 L.O.P.J. en relación al artículo 24 de la Constitución Española. Se interpone recurso de casación por este motivo por cuanto la sentencia se basa en una prueba que ha de reputarse viciada, irregular en su aportación al proceso y en consecuencia nula por contradecir la ley "que garantiza un proceso justo y con garantías", de conformidad al artículo 24 de la C.E. y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 579.2 L.E.Cr. y 11.1, 230.2, 238.3, 473.3 L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 en relación con los artículos 234, 74 y 22.6 del C.P. Por este motivo se denuncia que de los hechos declarados probados, que a efectos de interponer por este motivo el recurso, se aceptan, se ha violado norma sustantiva penal; Tercero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 L.E.Cr. De la lectura del hecho probado se desprende que existe una contradicción gramatical en cómo se dice que ocurrieron los hechos, excluyéndose las dos formas comisivas.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2.002.

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida en casación condenó a la acusada como autora de un delito continuado de hurto, con la agravante de abuso de confianza, de los artículos 234, 74 y 22.6 C.P., a la pena de un año y un mes de prisión. El presupuesto fáctico de dicha sentencia es la declaración de hechos probados, según la cual "la acusada Dª [..], mayor de edad, sin antecedentes penales, quien durante siete años había trabajado en la farmacia propiedad de D. [..], ubicada en calle [..] de Barcelona, y, debido a la relación existente con la propiedad, de absoluta confianza, había pasado a ocupar el cargo de auxiliar de farmacia, estando entre sus cometidos diarios, la atención al público, que, realizaba en múltiples ocasiones hallándose sola en el recinto de la farmacia destinado a tal efecto, y que por ello se veía obligada al cobro de los diferentes pedidos que le eran efectuados. Ante los desfases económicos existentes entre las ventas realizadas y los beneficios reales, el titular de la farmacia al sospechar de su actuación, contrató los servicios profesionales de una agencia de detectives, autorizando que desde el día 6 al 16 de noviembre de 1.998, se instalase un sistema de circuito cerrado de TV oculto consistente en dos mini-cámaras con dos objetivos especiales para cubrir las dos cajas registradoras existentes en el mostrador de venta la público. En este período concreto, la acusada [..] guiada por un ánimo de beneficio patrimonial, se apoderó de la suma de 117.500 pesetas, bien extrayéndolas directamente de una de las dos cajas registradoras existentes en el local, o bien no ingresando en dichas cajas la cantidad recibida como pago por diversos clientes, escondiendo en el bolsillo de su bata los billetes de los que se apropiaba".

SEGUNDO.- De los dos motivos de casación por quebrantamiento de forma, el primero de ellos denuncia la contradicción de los hechos declarados probados, concretamente el fragmento referente a que el apoderamiento de las 117.500 ptas. se realizó ".... bien extrayéndolas directamente de una de las dos cajas registradoras existentes en el local, o bien no ingresando en dichas cajas la cantidad recibida como pago ....".

El vicio de contradicción que previene el art. 851.1 L.E.Cr. tiene lugar cuando el relato histórico contiene términos, frases, expresiones o pasajes antitéticos e incompatibles entre sí, de modo que la aceptación del uno supone la exclusión del otro por ser recíprocamente irreconciliables, provocando de este modo un vacío descriptivo que deja sin contenido el "factum" imposibilitando la incardinación del mismo en el tipo delictivo. Nada de esto acaece en el caso presente. Las frases que, según el recurrente, resultan contradictorias, no lo son en modo alguno, sino que con ellas el juzgador expone que los sucesivos apoderamientos se llevaban a cabo utilizando uno u otro modos comisivos, según los casos, que se describen, no siempre empleando la misma manera de actuar. El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

TERCERO.- La misma suerte debe correr el segundo reproche formulado por defecto formal de predeterminación del fallo del mismo precepto procesal (que no se cita en este motivo ni en el anterior) y que el recurrente considera cometido por incluir en la narración fáctica la expresión "de absoluta confianza" que predeterminaría la parte del fallo que aprecia la agravante de abuso de confianza; y lo mismo se predica de la frase "ánimo de beneficio patrimonial" en relación con la calificación jurídica de los hechos. La predeterminación aparece cuando el juzgador incluye en la declaración de Hechos Probados conceptos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del tipo penal, sustituyendo de este modo los hechos por la significación jurídico-penal de los mismos, anticipándose así el fallo que inexorablemente devendría causalmente y haciendo irrelevante, por superflua, la motivación jurídica de la sentencia en la que se razona la subsunción.

Los vicios de forma que se denuncian no son tales. La expresión "de absoluta confianza" es la constatación de un hecho de naturaleza subjetiva que por sí mismo no tiene eficacia causal sobre el fallo ni constituye un concepto jurídico exclusivo, sino que es una expresión propia del lenguaje común de la colectividad no reservado para los profesionales del foro. En cuanto al "ánimo de beneficio patrimonial" como el propósito que guiaba la actuación de la acusada, se trata de un juicio de valor inferido por el Tribunal a quo de la valoración de los datos fácticos concurrentes, que, como tal juicio de valor sobre las intenciones no es predeterminante del fallo (véase, entre otras, STS de 10 de junio de 1.999) y que, si bien su ubicación procesalmente más adecuada sería la fundamentación jurídica de la sentencia, resulta intrascendente a estos efectos su inclusión en el "factum", ya que su exclusión del relato no afectaría en nada al sentido de la narración de hechos probados ni al sentido de la misma de la que racionalmente se deduciría el elemento subjetivo del ilícito.

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del art. 24 C.E. y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en relación con el art. 11.1 y concordantes de la citada L.O., alegándose como fundamento del reproche que la sentencia se basa en una prueba viciada y nula como ha sido las grabaciones videográficas aportadas al proceso.

Conviene dejar bien claro desde el principio que la invocación del art. 11.1 L.O.P.J. resulta completamente gratuita, pues la prueba documental videográfica en cuestión no ha sido obtenida directa o indirectamente con violación de los derechos o libertades fundamentales de la acusada toda vez que las filmaciones se limitaron a la actividad de aquélla en su función de empleada de la farmacia y en la zona del establecimiento destinada a la atención al público, por lo que en ningún caso han quedado afectados los bienes jurídicos tutelados por el art. 18 C.E., que, en su caso, hubieran requerido una autorización judicial habilitante o el expreso consentimiento del interesado. La inexistencia de tachas de inconstitucionalidad que pudieran viciar la citada prueba y contaminar de tan grave irregularidad las derivadas de aquélla -como el propio recurrente reconoce- limita la cuestión a determinar si ha existido alguna deficiencia de legalidad ordinaria en la incorporación de la prueba al proceso que impidieran la valoración de las mismas como elemento probatorio.

A este asunto dedica el recurrente todo su esfuerzo dialéctico que gira en torno a dos reparos: que las grabaciones que se entregaron al Juez de Instrucción y que posteriormente fueron visionadas en el Juicio Oral no fueron las originales, sino copias de éstas; y que no ha existido control judicial en la aportación de la prueba al procedimiento. El motivo debe ser desestimado porque las alegaciones que lo sustentan carecen de todo fundamento y no se ajustan a la realidad.

En efecto, revisadas las actuaciones en el ejercicio de la facultad que a esta Sala le confiere el art 899 L.E.Cr., hemos podido verificar que el detective privado que efectuó el operativo por la filmación hizo entrega al Juez de Instrucción de las grabaciones originales a dicha Autoridad Judicial cuando prestó declaración testifical (folio 42) manifestando que se grabaron 18 cintas que, por sus características, no pueden verse en un video convencional, por lo que traspasó a una cinta de video normal los momentos más interesantes que contenían las cintas originales, para su visionado. Añade que "está dispuesto a aportar los medios técnicos precisos para proceder al visionado de las cintas de grabación originales si para ello fuera requerido".

Dichas cintas originales y la copia resumen, conservadas en el Juzgado, llegaron en su momento al plenario, quedando a disposición del Tribunal y de las partes y en el acto de la primera sesión del juicio oral el Fiscal y la Acusación Particular solicitan la visualización de la copia resumen, constando en el Acta (folios 45 y 46 del rollo) que la defensa de la acusada, por dos veces, demandó del Tribunal "el visionado de las cintas originales y no el resumen", accediendo a ello la Sala que acordó que por el detective D. [..] "se traerá un soporte técnico" para el visionado de las cintas originales que no podía llevarse a cabo -como ya se dijo- con un aparato reproductor de video convencional, suspendiéndose el Juicio que se reanudó el 7 de marzo y "seguidamente se visualizaron en la Sala las cintas con la ayuda y asistencia de D. [..] ".

En consecuencia, no se aportaron copias de las cintas videográficas grabadas, sino los originales de tales grabaciones y no existe dato alguno que indique o sugiera que se hicieran copias de los originales, con excepción de la cinta resumen, siendo harto significativo al respecto que el propio recurrente mencione que D [..] "al parecer" pasó las cintas originales a soporte de video convencional, extremo éste que ni consta ni aparece en las declaraciones de dicho testigo, tanto en instrucción como en plenario. Por lo demás, las alegaciones en las que se reprocha ausencia de control judicial de las filmaciones, son meramente retóricas. Tratándose de filmaciones no acordadas por el Juez, no cabe exigir a éste ninguna clase de control sino desde el momento en que aquéllas se ponen a su disposición y ni se citan ni se advierten irregularidad alguna en este sentido.

La prueba documental videográfica no adolece de irregularidad alguna de orden constitucional o procesal que impidiera su valoración por el Tribunal al haber dispuesto la Sala de instancia de elementos de juicio suficientes para considerar auténticas y verdaderas las filmaciones aportadas y no aparecer indicio alguno de que las mismas hubieran podido ser manipuladas o trucadas.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar la alegada falta de prueba que extensa y prolijamente se argumenta para denunciar que no ha quedado acreditado ni el hecho de la sustracción ni el importe de la cantidad sustraída. Con independencia de resultar superfluas las alegaciones sobre el testimonio de referencia del detective privado, una vez que se ha ratificado el valor probatorio de cargo de las grabaciones videográficas; y al margen de que no son admisibles las consideraciones del recurrente que tienen por objeto revisar la valoracion de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador; además de ello, decimos, la convicción de la Sala a quo acerca de los hechos y la participación de la acusada en los mismos se fundamenta en prueba de cargo válida, suficiente y racional y razonadamente valorada que se reseña y analiza en el fundamento de derecho tercero de la sentencia: confesión, testifical del perjudicado, del contable, del detective, además de la documental videográfica (que la sentencia reitera como "las cintas originales" en el fundamento primero) y contable, es material probatorio de cargo para poner de manifiesto que el reproche de falta de prueba no puede ser acogido.

SEXTO.- Los dos últimos motivos del recurso se articulan al amparo del art. 849.1° L.E.Cr., denunciándose infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 234, 74 y 22.6 C.P.

Ambos motivos deben ser desestimados porque una y otra censura se construyen en franca contradicción con la declaración de Hechos Probados, lo que determinaría sin más la desestimación en aplicación del art. 884.3° de la Ley Procesal.

En relación al primer reproche, el argumento que se esgrime incide de nuevo en discrepar de la suficiencia probatoria y en revisar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia para sustituirla por la propia del recurrente, olvidando que el cauce casacional exige el más estricto y riguroso acatamiento a los datos contenidos en el "factum", obligación que el recurrente quebranta palmariamente, pues la simple lectura del relato histórico pone de manifiesto la concurrencia de todos y cada uno de los elementos materiales y subjetivos que configuran el delito de hurto del art. 234 C.P. que fue correctamente aplicado por el Tribunal.

En lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, el motivo se sustenta en que en el caso examinado únicamente existía entre la acusada y la víctima una mera relación laboral, y la conducta delictiva de aquélla se produce " .... en el margen de estas relaciones, que no exceden de la propia confianza que

las mismas exigen ", reiterando más adelante que se trataba de una "confianza mínima

predicable de cualquier relación laboral".

La esencia de esta agravante es el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. En el ámbito de las relaciones laborales, no basta la existencia de este vínculo para la aplicación de la agravante "aunque puede derivar de las mismas" (STS de 9 de octubre de 1.989), limitándose a aquéllas que se mueven dentro de una específica situación laboral que implicaba confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos .... (STS de 23 de octubre de 1.993).

Consta en los hechos probados -ya se ha dicho- " la relación existente [de la acusada] con la propiedad, de absoluta confianza " que se complementa en el fundamento de derecho Tercero al recoger la declaración del perjudicado según la cual "tenía en ella una absoluta confianza, razón por lo que no efectuaba control de caja diario". Todo ello pone de manifiesto que nos encontramos ante esa especial relación profesional nacida de siete años de vinculación laboral que recoge el "factum", que excede a la normal entre empleador y empleado y que obligaba a la acusada, paralelamente, a observar la fidelidad y lealtad que tal situación le exigía.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la acusada Dª [..], contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 15 de marzo de 2.001 en causa seguida contra la misma por delito de hurto. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.