D. Enrique Cancer Lalanne
Magistrados:
D. Manuel Goded Miranda
D. Juan José González Rivas
D. Fernando Martín González
D. Nicolás Maurandi Guillén
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos
mil uno.
Vistos por la Sección Séptima de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, los
recursos de casación que con el nº 3061/1999 ante la misma penden de
resolución, interpuestos por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA
MANCHA, representada por el Procurador D. [...], y por tres grupos de
litisconsortes, integrados por las personas que luego se dirán,
representados por los Procuradores D. [...], Dª [...] y Dª [...],
contra la sentencia de 22 de febrero de
1.999, dictada por la Sección
Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Habiendo sido parte recurrida D. [...], representado
por el Procurador D. [...]; y habiendo intervenido, asimismo, el
Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una
parte dispositiva que copiada literalmente dice:
"Fallamos; "Estimamos parcialmente el
recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Dª
[...] en nombre y representación de D. [...]. Anulamos la Resolución
de la Dirección General de Salud Pública de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha de fecha 22 de junio de 1998 (DOCM 3 de Julio) por la
que.se acuerda el inicio del procedimiento y la convocatoria del
concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de
creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia por contraria al
derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la C.E. en los
términos del Fundamento de Derecho Vigésimo Tercero en conexión con
los argumentos expresados en los Fundamentos de Derecho citados en el
mismo. Rechazamos las demás pretensiones de la demanda. Y no hacemos
expresa imposición de las costas procesales".
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por
la representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA se
presentó escrito de preparación de recurso de
casación, y por Providencia de 5 de marzo de 1.999
se tuvo por preparado por la Sala de instancia.
TERCERO.- También presentaron escritos de
preparación de recurso de casación los tres grupos de personas
siguientes.
A) Un primer grupo integrado por [...].
B) Un segundo grupo integrado por [...].
C) Un tercer grupo integrado por [...].
CUARTO.- Por Auto de 10 de marzo de 1.999 de la
Sala de instancia se tuvieron por preparados los recursos presentados
por las representaciones de los tres grupos de litisconsortes antes
expresados que encabezan D. [...], Dª [...] y D. [...], y ordenó se
remitieran las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las
partes.
QUINTO.- Recibidas las actuaciones, las partes
recurrentes presentaron sus escritos de interposición del recurso de
casación, en los que, tras formular las correspondientes
consideraciones fácticas y jurídicas, postularon de esta Sala lo que
seguidamente se expresa. En el recurso de casación de la JUNTA DE
COMUNIDADES DE CASTILLA LA-MANCHA se suplicó: "(...) dicte
Sentencia por la que se case y anule la recurrida o, subsidiariamente,
si considera que alguno de los puntos anulados del baremo lo han sido
correctamente, disponga la continuación del Concurso para el
otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas
Oficinas de Farmacia en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha sin
tener en cuenta la puntuación de los méritos anulados, salvo que se
mantuviese la invalidez de los puntos atribuidos a las asignaturas del
expediente académico (apartado II, 1 del Decreto 65/1998), ya que, en
tal caso, la parte viciada sería de tal importancia que sin ella el
acto administrativo no hubiera sido dictado".
En el recurso de casación del grupo de personas
encabezado por D. [...] y representado por el Procurador D. [...] se
pidió: "(...) dictar Sentencia por la que se revoque la que es
objeto de este Recurso y declare ajustado a derecho el baremo impugnado
y el concurso convocado por la Dirección General de la Salud Pública
de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha que ha sido objeto de
impugnación por D. [...] con expresa condena en Costas de la Primera
Instancia para el actor. (...)".
En el recurso de casación del grupo de personas
encabezado por Dª [...] y representada por la Procuradora Dª [...] se
incluyó este suplico: "(...) dicte Sentencia acordando anular
dicha resolución por infracción del art. 88.1, c) de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998 y
del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejando sin
efecto las actuaciones procesales tramitadas en la primera instancia
hasta el momento en que se debió emplazar a esta parte, con expresa
condena en costas de quienes se opongan a lo solicitado en el presente
Suplico".
En el recurso de casación del grupo de personas
encabezado por D. [...] y representado por la Procuradora Dª [...] se
solicitó: "(...) dicte Sentencia por la que, con estimación del
recurso, se case y anule la sentencia recurrida, dejándola sin efecto,
y además,.A) Se dicte nuevo pronunciamiento por el que se
desestime la demanda formulada por Don [...], B) o
subsidiriamente, se anulen las actuaciones retrotrayéndolas hasta el
momento en que esta parte pueda constar a la demanda,
C) o subsidiariamente respecto de lo anterior, en
el caso de que se mantenga la estimación parcial de la demanda, se
disponga la resolución del concurso sin tener en cuenta en la
puntuación los méritos anulados, salvo que se anulen los apartados
II.1) y apartado II.a) del baremo, y todo ello, con cuanto más proceda
en Derecho".
SEXTO.- La representación de D. [...] presentó
escrito de oposición al recurso en el que, tras alegar lo que estimó
conveniente, suplicó a la Sala:
"(...) dicte sentencia por la que confirme en
todos sus pronunciamientos los establecidos en fallo y parte dispositiva
de la precitada sentencia 145/99, además de considerar como motivos de
nulidad y/o anulabilidad y/o inadmisibilidad casacional y/o más causas
de discriminación los
siguientes que se presentan:
1º) Que se declare falta de legitimación activa
(ART. 19.1a. L.J.C.A.) de los tres grupos de recurrentes representados
por los Procuradores Srs. [...] por no tener ninguno de los mismos
interés o derecho legítimo ni directo en el concurso, y, por
consiguiente, se declare la inadmisibilidad de dichos grupos de
presuntos adjudicatarios y la condena en costas de los mismos.
2º) Subsidiaria a la anterior: Que se declare la
falta de legitimación de los mismos tres grupos de recurrentes del
apartado anterior por no haber sido PARTES PROCESALES.
3º) Que se declare la Inadmisión de todas o
algunas o parte de algunas de las Casaciones formuladas, por alguna o
todas las causas de Inadmisión (tercera a quinta) presentadas antes de
la parte II, donde se empieza a contestar a los recursos. Páginas 14 y
siguientes. en particular se enumeran motivos de inadmisión de la Causa
Quinta (Motivos de Casación mal formulaos o defectuosos en su
formulación o en alguno de sus apartados):
a) Recurso J.C.C.M. Primer motivo de Casación.
b) Recurso J.C.C.M. Segundo Motivo de Casación.
c) Recurso J.C.C.M. Cuarto Motivo de Casación.
d) Recurso Procuradora [...]. Primer Motivo de
Casación.
e) Recurso Procuradora [...]. Segundo Motivo de
Casación.
f) Recurso Procuradora [...]. dos puntos del Tercer
Motivo. como dichos puntos hacen ininteligible dicho motivo se pide la
inadmisión de todo él.
g) Recurso Procuradora [...]. Quinto Motivo de
Casación.
h) Recurso Procuradora [...]. Sexto Motivo de
Casación.
i) " " " Séptimo Motivo de Casación.
4º) Que se declare la Inadmisición de los
recursos de casación presentados por el Procurador Sr. [...], y por la
procuradora Sra. [...] por ser contrarios a las normas procesales todos
los presuntos motivos casaciones que presentan, con expresa imposición
de costas a ambos grupos de representados.
5º) Que se declare nulo de Oficio y en virtud
del artículo 6 de la L.O.P.J. el concurso de Méritos por haber
rebasado el anexo del baremo de méritos del Decreto 65/98, los
criterios objetivos de la Ley 4/96 de 26 de diciembre en Fraude de Ley y
mediante criterios discriminatorios de baremación con un genérico
Otros Méritos modificable exclusivamente por el ejecutivo sin
intervención de legislativo con la inseguridad jurídica, arbitrariedad
(de la que se pide su interdicción) y falta de criterios objetivos, Mas
sobre todo, por la discriminación en ese punto que se ha producido
conforme al art. 14 de la C.E.
6º) Que se declare nulo de Oficio y en virtud el
artículo 6 de la L.O.P.J. el concurso de Méritos, ya que se ha
adjudicado el baremo sin ninguna motivación cayendo en una
arbitrariedad prohibida por el principio general de Interdicción de la
Arbitrariedad del artículo 9 de la C.E. y por discriminación general
que eso ha motivado para la recurrida de acuerdo con el art. 14 de la
C.E..
7º) Que se declare nulo de Oficio y en virtud
del artículo 6 de la L.O.P.J. la prueba escrita voluntaria
correspondiente al apartado IV.1 del anexo del Decreto 65/98 por ser
contraria al artículo 14 de la C.E. y discriminatoria tal como se ha
probado.
8º) Que se confirme la sentencia de instancia
145/99 de la Sección Segunda de la Ilma Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha
en todos los puntos de la misma, declarando nulo el concurso e
inaplicable el baremo de méritos.
9º) Subsidiariamente, que se declaren nulos
todos los Motivos de los Recursos de Casación presentado en el presente
proceso (Y que no hayan sido declarados nulos o inadmitidos previamente)
en todos sus apartados por ser totalmente conforme a derecho la S.T.S.J.
de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla - La Mancha.
10º) Subsidiariamente, si alguno de los puntos
no fuera considerado contrario al art. 14 de la C.E. que se anule la
continuación del concurso por haber cambiado las circunstancias del
mismo, impidiendo que personas que en las anteriores circunstancias no
hubieran participado si lo quisieran hacer ahora.
11º) Que se acepten, por contrarios a la C.E. en
su art. 14, los motivos alegados por la recurrida frente a varios puntos
desestimados por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La
Mancha en la Sentencia. En particular el atentado a las normas europeas
sobre posibilidad de transmisión de farmacia a los 3 años y no a los 6
como se establece y otros muchos que pueden ser desestimados de Oficio
por la Excma. Sala.
12º) Sanción el letrado descompuesto en su
Escrito de Casación.
13º) Cuestión de Inconstitucionalidad.
14º) Daños y Perjuicios según demanda.
15º) Costas Procesales según demanda, pues la
recurrida "solo" suplica justicia".
SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal se opuso al
recurso en el traslado que le fue conferido, pidiendo
su desestimación y que se confirmara la sentencia
recurrida.
OCTAVO.- Por Auto de esta Sala de 26 de julio de
1.999 se tuvieron por apartados y desistidos
del presente recurso a [...]. Y por nuevo Auto de 10
de noviembre de 1.999 se tuvieron también por apartados y desistidos
del presente recurso a [...].
NOVENO.- Conclusas las actuaciones se señaló
para votación y fallo del presente recurso la
audiencia 12 de junio de 2.001, en cuyo acto tuvo
lugar su celebración.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. NICOLÁS MAURANDI
GUILLÉN, .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El proceso de instancia fue iniciado
por D. [...] a través del procedimiento especial de la Ley 62/1978, de
26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona, y en virtud de recurso
contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución de 22 de junio
de 1998 de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de
Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha..Esa
Resolución acordó iniciar de oficio el procedimiento y la convocatoria
del Concurso público y para el otorgamiento de las autorizaciones de
creación e instalación de las nuevas oficinas de farmacia que
figuraban en su Anexo 1º, disponiendo que se regiría por las
"Bases de Convocatoria" que incluía en su texto.
Entre esas Bases figuraba la "Quinta", que
decía así: "Los méritos acreditados por los solicitantes se
valoraran por la Comisión de Baremación prevista en la Base siguiente,
conforme al baremo de méritos que figura en el Anexo 1º del Decreto
65/1998, de 16 de junio, de requisitos, personal y autorizaciones de
Oficinas de Farmacia y Botiquines y de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 39 del citado Decreto".
La sentencia dictada en ese proceso de instancia, que
ahora se recurre en esta fase de casación, estimó parcialmente el
recurso contencioso-administrativo interpuesto y anuló esa resolución
administrativa que había sido objeto de impugnación, por considerarla
contraria al derecho fundamental reconocido en el art. 14 de la
Constitución -CE- "en los términos del Fundamento de Derecho
Vigésimo Tercero en conexión con los argumentos expresados en los
Fundamentos de Derecho citados en el mismo".
En su fallo incluyó también esta declaración:
"Rechazamos las demás pretensiones de la demanda".
SEGUNDO.- Los recursos de casación planteados
frente a dicha sentencia y que aquí han de ser decididos son cuatro.
Uno de ellos lo ha interpuesto la JUNTA DE
COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, y los otros lo han sido por tres
grupos diferenciados de litisconsortes, integrados cada uno de ellos por
las personas que se han expresado en los antecedentes, y respectivamente
representados en este proceso por los Procuradores D. [...], Dª [...] y
Dª [...]. Y ya conviene puntualizar que antes de entrar en el examen de
los motivos que se esgrimen para intentar apoyar tales recursos de
casación, y para mejor comprender las cuestiones que en ellos son
suscitadas, es obligada una previa referencia a cual fue la principal
motivación utilizada por la sentencia recurrida para justificar ese
pronunciamiento anulatorio contenido en su fallo. Así se hace a
continuación.
TERCERO.- En el Fundamento de Derecho (en lo
sucesivo FJ) Vigésimo Tercero de la sentencia recurrida, al que remite
su fallo para concretar el alcance de su pronunciamiento anulatorio, se
señala que la Sala considera discriminatorios y contrarios al principio
de igualdad determinados méritos de los que se recogen en el Baremo
incorporado como Anexo 1º del Decreto Regional 65/1998, de 16 de junio.
Y en lo que hace a las razones que en cada caso determinan ese juicio de
inconstitucionalidad que es realizado, hay una nueva remisión a lo que
se expresa en otros FFJJ.
Los Apartados del Baremo en los que queda concretado
ese reproche de inconstitucionalidad, y los FFJJ a los que se hace la
remisión en cada caso, son éstos:
- el Apartado I punto b), por las razones del FJ
Decimocuarto apartado E.
- el Apartado II punto 1, con arreglo a los motivos
consignados en el FJ Undécimo.
- el Apartado II punto 5, por los razonamientos del
FJ Duodécimo; y
- el Apartado III a), por los argumentos expresados
en los FFJJ Quinto y Sexto.
Se dice también, en ese mismo FJ Vigesimotercero de
que se viene hablando, que se trata de un recurso indirecto (contra el
antes mencionado Decreto Regional 65/1998), y que por ello resulta
procedente declarar la nulidad de la resolución directamente impugnada
en el proceso.
Seguidamente se aclara cual debe ser el alcance de
esa nulidad cuya procedencia se proclama, afirmándose que "la
consecuencia no puede ser sino la consideración de nulidad completa
del.baremo". Y más adelante se afirma que ello obliga "a
declarar la nulidad de la resolución recurrida en su totalidad".
Para llegar a esa conclusión se invocan los
artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común -LRJAP/PAC-. Y lo que de manera particular se
razona, desde esa concreta cita legal, se puede resumir e n lo
siguiente:
- El número de apartados del baremo considerados
ilegales, y su importancia y relación con otros o con el conjunto.
- La imposibilidad, por lo anterior, de ser aplicado
de una forma coherente, "ya que el contenido
del baremo queda desfigurado sin dichas partes o
apartados, existiendo una imposibilidad o dificultad esencial para su
aplicación sin los mismos".
- Y la consiguiente improcedencia de hacer
aplicación de la institución de la conservación de los actos y
trámites no viciados (que en el caso enjuiciado serían -se dice-
"los demás puntos del baremo no considerados nulos de pleno
derecho y las demás partes de la resolución recurrida no afectadas por
la nulidad de este carácter").
CUARTO.- Como ya antes se dijo, son cuatro los
recursos de casación que aquí han de ser examinados, y en tres de
ellos concurren una pluralidad de litisconsortes.
Debe señalarse que hay algunos motivos de casación,
formulados por distintos recurrentes, que son sustancialmente
coincidentes; y que hay otros motivos que reclaman un estudio preferente
en razón de lo que sostienen, ya que postulan, bien la inadmisibilidad
del recurso contencioso-administrativo que dió origen al proceso de
instancia, bien la reposición de las actuaciones a fin de que se
realicen determinados emplazamientos que se entiende fueron
indebidamente omitidos en la instancia.
También debe ser destacado que la parte personada
como recurrida no se ha limitado a combatir los motivos de casación,
sino que esa oposición la ha precedido de alegaciones y peticiones
efectuadas con el propósito de que sean declarados inadmisibles algunos
de los recursos de casación en su totalidad, o determinados motivos de
otros recursos. Por lo cual, para que queden clarificados y ordenados de
la mejor manera posible los puntos que han de ser tratados en el actual
debate casacional, lo que resulta aconsejable es que inicialmente sean
señalados, de manera unificada, cuales son los motivos de casación que
se formalizan y las infracciones en que pretenden sustentarse, y
también que sea precisado, en cada uno de ellos, quienes fueron los
recurrentes que lo formalizaron.
Y es asimismo conveniente fijar inicialmente cuales
son las peticiones que la parte recurrida, D.
[...], ha formulado en los escritos que ha presentado
en esta fase de casación.
QUINTO.- Los motivos de casación y los recursos
donde han sido formalizados son éstos:
- I) Hay un primer motivo que, amparado en el
apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 -LJCA de
1998-, denuncia la infracción de los artículos 8 de la Ley 62/1978, de
26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona, y 82.f) Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 -LJCA de 1956-.
Se formaliza en el recurso que interponen los
litisconsortes que son representados por la Procuradora Dª [...], y con
su apoyo se pide que se declare inadmisible, por extemporáneo, el
recurso contencioso-administrativo que dió inicio al proceso de
instancia.
- II) Hay un segundo motivo que sostiene la falta
de legitimación activa del demandante, D. [...], para la pretensión de
vulneración de derechos fundamentales que.fue enjuiciada en el proceso
de instancia, y que señala como infringidos los artículos 28.1 de la
LJCA de 1956 (en relación con el 19.1.a) de la LJCA de 1998), y 6 a 10
de la Ley 62/1978.
Ha sido formalizado en el recurso de las personas que
son representadas por el Procurador D. [...].
- III) Hay un tercer grupo de motivos que
denuncia la falta de notificación o emplazamiento en el proceso de
primera instancia de personas que se considera debieron haberlo sido.
Este reproche se realiza en el recurso de las personas que han
comparecido representadas por la Procuradora Doña [...], y también en
el recurso que interponen los litisconsortes que son representados por
la Procuradora Dª [...].
- IV) Hay un cuarto motivo que reprocha a la
sentencia recurrida haber incurrido en abuso y exceso de jurisdicción.
Lo esgrime el recurso de la Administración que fue
parte demandada en el proceso de instancia, esto es, la JUNTA DE
COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA.
- V) Hay un quinto motivo, deducido a través del
apartado d del art. 88.1 de la LJCA de 1998, que denuncia la infracción
del art. 24.1 de la Constitución -CE-, en relación con los artículos
97, 106.1 y 117 (apartados 1, 3 y 4).
Se incluye también en el recurso de la JUNTA DE
COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA.
- VI) Hay un sexto grupo de motivos, formalizados
por el cauce del ordinal d) del art. 88 de la LJCA de 1998, que denuncia
la infracción, por aplicación indebida, del art. 14 CE. Esta concreta
censura de la sentencia de instancia se apoya en el pronunciamiento de
nulidad de varios apartados del Baremo que en ella se realiza. Los
motivos que sostienen esta infracción del art. 14 se incluyen en el
recurso de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y en los que
ha interpuesto la Procuradora Dª [...] y el Procurador D. [...].
- VII) Hay un séptimo grupo de motivos,
formalizados a través de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA de 1998,
que señalan como infringidos los artículos 9.3 Ce y 64.2 y 66 de la
Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-.
Aducen en apoyo de lo que sostienen que la sentencia recurrida debió
aplicar en su caso la nulidad parcial del Baremo, limitando la
anulación que acordaba tan solo a los apartados que reputó inválidos.
Los motivos de este último grupo se incluyen,
asimismo, en el recurso de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA
MANCHA, y en el que ha interpuesto la personas que representa la
Procuradora Dª [...].
SEXTO.- El demandante en el proceso de instancia,
D. [...], se ha personado en la actual fase de casación como parte
recurrida, y con esa posición procesal ha presentado varios grupos de
escritos.
Hay unos primeros escritos encabezados con las
expresiones "Petición de inadmisión del recurso de casación
..", o "Petición de inadmisión del (..) motivo de
casación", dirigidos singularmente a los concretos recursos de
casación que fueron interpuestos por los otros litigantes, en los que
denunciaba la defectuosa articulación de tales recursos, o la de alguno
de sus motivos, y pedía la desestimación del recurso en su totalidad,
o la de algunos de sus motivos, así como la condena en costas.
Y hay un escrito de oposición, que es común a todos
los recursos de casación, en cuyo cuerpo o parte expositiva se formulan
causas de inadmisibilidad formal frente a los recursos de
casación.interpuestos, se realiza la oposición a cada uno de los
recursos de casación; y se hacen alegaciones de nulidad en contra de la
prueba incluida en el apartado IV del Baremo. Y que incluye una
"Súplica", transcrita en los antecedentes, en la que se
interesa la confirmación de la sentencia de instancia, y una serie de
declaraciones, que, expuestas aquí de manera sintética, consisten en
lo siguiente:
- la inadmisibilidad de los recursos de casación por
falta de legitimación activa de los recurrentes, por no haber sido
estos partes procesales, o por la defectuosa formalización de tales
recursos; - la nulidad de oficio del concurso de méritos, por haber
rebasado el Baremo los criterios objetivos de la Ley 4/1996, por la
discriminación producida conforme al art. 14 CE, y porque se ha
adjudicado el baremo sin motivación;
- la nulidad de la prueba escrita del apartado IV del
Baremo; - con carácter subsidiario, la nulidad de los motivos de
casación por ser conforme la sentencia recurrida;
- también con carácter subsidiario, la anulación
de la continuación del concurso por haber cambiado las circunstancias
del mismo;
- la aceptación de los motivos que la recurrida
alegó ante la Sala de instancia y le fueron desestimados;
- la sanción "al letrado descompuesto en su
escrito de casación"; y - el planteamiento de cuestión de
inconstitucionalidad, así como la indemnización de daños y perjuicios
y la condena en costas según demanda.
SÉPTIMO.- Una vez han quedado delimitados cuales
son los puntos del debate casacional, conviene también hacer constar
que razones de método aconsejan realizar el análisis siguiendo este
orden: examinar primero la inadmisibilidad opuesta por la parte
recurrida; abordar seguidamente los motivos de casación; y, caso de ser
estimado alguno de los motivos,
pronunciarse sobre las peticiones deducidas por la
parte recurrida. Y comenzando por las causas de inadmisibilidad que la
parte recurrida ha opuesto a los recursos de casación, procede su
rechazo, al no resultar justificada la falta de legitimación, ni los
defectos formales de los motivos de casación, que han sido aducidos
para sostener esa pretendida inadmisibilidad.
Al respecto de lo anterior lo que debe ser destacado
es lo siguiente:
1.- Los tres grupos de litisconsortes que han
interpuesto sus recursos de casación, junto al que también ha sido
formalizado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,
prepararon sus recursos ante la Sala de instancia, e invocaron para
justificar su legitimación que habían tomado parte en el concurso
litigioso y pese a ello no habían sido emplazados en el proceso de
instancia.
2.- Habiendo tomado parte en el concurso, y
teniendo la expectativa de poder ser uno de los adjudicatarios de las
autorizaciones que se concedieran para nuevas farmacias, la sentencia
que se dictara en el proceso de instancia podía afectar a su situación
jurídica, lo cual es bastante para reconocer en ellos la legitimación
que resulta necesaria para poder comparecer como parte en dicho proceso
de instancia.
3.- La no personación inicial en el proceso de
instancia no les impedía el que lo pudieran hacer con posterioridad, en
aplicación de lo que establecía el art. 66.2 de la Ley jurisdiccional
de 1956 (coincidente con lo que establece el art. 50.3 de la LJCA de
1998).
4.- Los motivos de casación permiten advertir
claramente cuales son los concretos preceptos legales en cuya
vulneración pretenden apoyarse, y el planteamiento que en ellos se hace
permite también determinar en qué letra del art. 88.1 de la LJCA 1998
son canalizadas las cuestiones que en ellos se suscitan.
OCTAVO.- Entrando ya en el examen de los motivos
de casación, los que antes se identificaron como primero y segundo no
pueden ser acogidos. El recurso contencioso-administrativo que dió
lugar al proceso de primera instancia se dirigió directamente contra la
Resolución de 22 de junio.de 1998 de la Dirección General de Salud
Pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y no contra
el Decreto 65/1998, de 16 de junio, y la invalidez de esta última norma
reglamentaria ha sido invocada a los solos efectos de postular la
nulidad de la resolución administrativa que constituía el objeto
directo de la impugnación, y por haberse hecho aplicación del Decreto
en dicha resolución. No ha habido una impugnación directa de ese
Decreto 65/1998, sino indirecta a través de una actuación
administrativa que hizo aplicación del mismo. Por lo cual, no cabe
apreciar la extemporaneidad pretendida por los recurrentes de casación,
ya que el cómputo a realizar a dichos efectos lo que debe considerar es
la actuación administrativa contra la que directamente se dirige el
recurso contencioso-administrativo.
La falta de legitimación del demandante también
resulta infundada, y es adecuada la respuesta
que la sentencia recurrida da a esta cuestión. Es
acertado lo que en ella se declara sobre que, siendo farmacéutico el
demandante, y habiendo presentado solicitud para participar en el
procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacias, está
directamente afectado por la convocatoria litigiosa, y esto hace que
haya de reconocerse en él la existencia de un interés legítimo a que
la actuación administrativa impugnada se ajuste a la legalidad
constitucional que
garantiza sus derechos fundamentales.
NOVENO.- Debe ser ahora examinado el grupo de
motivos de casación que antes fue reseñado como tercero, formalizado,
como antes se dijo, en los recursos que interponen los grupo de
litisconsortes que han comparecido representados por las Procuradoras
Dª [...] y Dª [...]. El grupo de litisconsortes que representa la
Procuradora Doña [...] ampara su motivo en la letra c) del art. 88.1 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa -LJCA de 1998-; y lo que se pide en ese
recurso donde tal motivo se esgrime es que se anule la sentencia de
instancia por infracción del art. 88-1.c) de la LJCA de 1998, y del
art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, y que se dejen
sin efecto "las actuaciones procesales tramitadas en primera
instancia".
El principal desarrollo argumental que se realiza
para intentar apoyar este motivo es que la Sala de instancia debió
llevar a cabo el emplazamiento personal de todos los interesados en el
mantenimiento del acto recurrido, y no lo hizo así; dejando, por ello,
sin cumplir la preceptiva notificación a la que hace referencia el
párrafo segundo del art. 8.2 de la Ley 62/1978, y omitiendo también
las comprobaciones que impone el art. 64.2 de la LJCA de 1956. Ese
razonamiento jurídico se completa o acompaña con unas alegaciones de
hecho que vienen a consistir en lo siguiente:
- Que el trece de julio de 1998 ya existían
numerosas personas que habían presentado su instancia para participar
en el concurso objeto de la convocatoria litigiosa, mientras que el
expediente administrativo fue remitido a la Sala de instancia el día
diecisiete de ese mismo mes y año.
- Que entre esas personas se encontraban algunos de
los litiscorsortes representados por la Procuradora Dª [...], como eran
[...].
- Que el tres de agosto de 1998, con el plazo de
inscripción ya cerrado, había ya un colectivo de más de dos mil
personas cuya legitimación sobrevenida debió ser tutelada bien por la
Administración o por el Tribunal de instancia; y que esta tutela, «a
falta de norma en el procedimiento especial», pudo constituirse al
amparo del art. 64.2 de la LJCA de 1956, para que, aun cuando fuera con
retraso, los demandados hubieran podido personarse posteriormente en los
términos del art. 66 LJCA de 1956.
- Y que el 18 de febrero de 1999, fecha anterior a la
de la sentencia de instancia, existía una relación provisional de 297
adjudicatarios de farmacia que ya tenían un interés directo, propio y
personal a que se mantuviera el acto administrativo objeto de
impugnación..Partiendo de todo lo anterior, en el recurso se dice que
el Tribunal de instancia debió, antes de notificar la sentencia,
aplicar lo establecido en el art. 240.2 de la LOPJ y declarar la nulidad
de actuaciones no susceptibles de subsanación. Y tras invocarse la
tutela del art. 24.1 CE, se dice
que esta Sala debe anular la sentencia de instancia
en aplicación de lo establecido en el art. 238.3 de la LOPJ, y por
haberse producido infracción de los principios establecidos en el art.
238.3 LOPJ.
En el recurso formalizado a través de la
representación de Dª [...] el motivo se ampara en la letra c) del art.
88.1 de la LJCA de 1998; se denuncia la infracción de los artículos
24.1 CE y 8.2 de la Ley 62/1978, en relación con el 29.1.b) y 64 de la
LJCA de 1956; y se postula que se acuerde la nulidad de actuaciones para
que los recurrentes de casación puedan contestar la demanda que fue
presentada en el proceso de instancia, y puedan también proponer la
prueba que consideren oportuna.
DÉCIMO.- Continuando con el examen de ese tercer
motivo de casación, amparado como se viene repitiendo en la letra c)
del art. 88.1 de la LJCA de 1998, conviene, antes de seguir adelante,
sentar como premisa lo que a continuación se indica. Para que pudiera
tener lugar la acogida de ese motivo, a los efectos de la reposición de
actuaciones que para tales casos
previene el art. 95.2.c) del mismo texto legal,
sería preciso que se hubiera creado una situación
real de indefensión para cuyo remedio o subsanación
resultase insuficiente la fase de casación.
Así lo aconseja una interpretación de esos
preceptos que atienda a su principal finalidad, y que,
poniéndolos en conexión con el art. 24 CE, pondere
la necesidad de evitar dilaciones innecesarias a los demás litigantes,
que, en el caso de producirse, podrían acarrear el resultado de
quebrantar el derecho a la tutela judicial efectiva que también les
corresponde. Pues bien, ese presupuesto que resulta inexcusable no es de
apreciar en los recursos de casación que interponen los grupos de
litisconsortes que representan las Procuradoras Dª [...] y Dª [...].
La lectura de la sentencia recurrida revela que la
controversia por ella decidida ha sido estrictamente jurídica, y que,
por ello, el pronunciamiento contenido en su fallo se justificó con
razonamientos de ese único carácter, y no tuvo necesidad de zanjar una
contradicción fáctica mediante una actividad de valoración
probatoria.
A lo que precede ha de añadirse que el interés de
esos grupos de litisconsortes que representan las Procuradoras antes
mencionadas es el de intervenir como codemandados en el proceso de
instancia, es decir, el de que se les permita en dicho proceso defender
la validez de la resolución administrativa recurrida.
Y de todo ello se deriva que para satisfacer ese
interés, así como para ejercitar el derecho de defensa que les asiste
para hacerlo valer, les bastaba con esta fase de casación, sin
necesidad
de la nulidad y reposición de actuaciones procesales
que preconizan. La razón que así lo determina es que, en su recurso de
casación, han podido rebatir, a través del motivo de la letra d) del
art. 88.1 de la LJCA de 1998, la argumentación jurídica únicamente
utilizada por la sentencia recurrida para justificar su pronunciamiento
anulatorio. Por todo lo cual, este tercer motivo de casación no
merece ser estimado.
UNDÉCIMO.- Los motivos de casación cuarto y
quinto, como seguidamente se comprobará, vienen a suscitar una misma
problemática, aunque considerada desde distintos puntos de vista.
La argumentación básica que se desarrolla para
justificar estos motivos es que la Sala de instancia, al anular el
Baremo, ha ido más allá de la función de juzgar que
constitucionalmente le corresponde, en cuanto que ha anulado la voluntad
de la Comunidad Autónoma manifestada en el legítimo ejercicio de su
potestad reglamentaria..Esa idea central se completa recordando que la
Constitución y las Leyes atribuyen a los Órganos de Gobierno del
Estado, las Comunidades Autónomas y los Entes Locales una función de
dirección política y administrativa y una potestad reglamentaria; que
esas atribuciones no pueden ser desempeñadas sin gozar de un margen de
discrecionalidad; que aquella función se corresponde con el carácter
representativo que tienen por ser órganos designados democráticamente;
y que en caso de duda razonable, sobre la actuación administrativa
discrecional, esta ha de reputarse lícita, sin que el juez
contencioso-administrativo pueda sustituir los criterios valorativos por
los suyos propios. Y la argumentación intenta también reforzarse
recordando que el sistema constitucional de separación de poderes
configura como cosas distintas las funciones de administrar y de juzgar;
y que ese sistema impone que los jueces solo revisen los actos
administrativos por cuestiones de legalidad y no de oportunidad.
Utilizando esa argumentación que ha quedado
expuesta, en el cuarto motivo se reprocha a la sentencia recurrida haber
incurrido en abuso o exceso de jurisdicción, por lo que hay que
entender que se ampara en el apartado a) del art. 88.1 de la Ley
Jurisdiccional de 1989 -LJCA-; y en el quinto motivo lo que se censura
es haberse infringido los artículos 97, 106.1 y 117 (apartados 1, 3 y
4) CE.
DUODÉCIMO.- Los reproches dirigidos a la
sentencia recurrida en esos motivos de casación cuarto y quinto no
resultan justificados. Es cierto que la función de dirección política
y administrativa, así como la potestad reglamentaria, que corresponde a
los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, llevan aparejado
un amplio espacio de actuación discrecional que debe ser respetado, y
no puede ser sustituido por los órganos jurisdiccionales. Pero no lo es
menos que esa discrecionalidad tiene sus límites, puesto que su
ejercicio habrá de respetar, inexcusablemente, los derechos
fundamentales reconocidos y garantizados por la Constitución (como
resulta de lo que establece su art. 53.1). Y el control de si fueron o
no respetados esos límites que son obligados incumbe
constitucionalmente a los Tribunales, en virtud de lo que establece el
art. 106.1 CE, y forma parte de la potestad jurisdiccional que a ellos
asigna el art. 117.3 del mismo texto constitucional.
En el caso enjuiciado, lo que la Sala de instancia ha
realizado es esa clase de control que constitucionalmente le
corresponde, y, en virtud del mismo, ha anulado la actuación
administrativa que ante ella fue impugnada por considerarla vulneradora
del derecho fundamental garantizado en el art. 14 CE. Esto hace que, con
independencia del acierto o no de la aplicación que haya hecho de este
último precepto constitucional (cuestión esta que se plantea en otros
motivos de casación, que luego serán analizados), no sea de apreciar
esa indebida invasión que se viene a denunciar de las funciones del
Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha,
como tampoco todas esas infracciones que pretenden sostenerse a partir
de esa denuncia. En consecuencia, esos motivos de casación cuarto y
quinto tampoco pueden ser acogidos.
DECIMOTERCERO.- El sexto grupo de motivos de
casación crítica la aplicación que del art. 14
CE ha hecho la sentencia recurrida para justificar
ese carácter discriminatorio que aprecia en determinados apartados del
baremo litigioso. Lo que estos motivos plantean es el alcance que ha de
darse al principio constitucional de igualdad, y de manera concreta como
opera este principio cuando se proyecta sobre actuaciones
administrativas de naturaleza discrecional, como las que son objeto de
controversia en el actual proceso. Y lo que inicialmente debe ser
subrayado es lo siguiente:
1.- El principio de igualdad permite establecer
tratamientos distintos a situaciones diferenciadas, pero exige asimismo
que ese desigual régimen que se establezca esté racionalmente
justificado y no sea arbitrario.
2.- La diversidad de tratamientos o regímenes que
pueden ser establecidos en el ejercicio de la
discrecionalidad administrativa será conforme al
principio de igualdad del art. 14 CE cuando tenga.una concreta
justificación, y esta, a su vez, sea asumible desde elementales o
evidentes parámetros de racionalidad.
3.- Ese análisis de racionalidad que resulta
procedente habrá de respetar la libertad de opción y estimación que
conlleva la discrecionalidad, y, por ello, no podrá ser sustituido por
un simple juicio de discrepancia frente a la solución elegida.
4.- En consecuencia, esa diversidad de tratamientos
que haya sido establecida mediante la discrecionalidad será
discriminatoria cuando no presente justificación alguna, o cuando la
justificación utilizada para darle soporte sea ostensiblemente
equivocada desde criterios que comúnmente sean considerados como
representativos de una lógica elemental.
La aplicación de las anteriores consideraciones,
como en los siguientes fundamentos se explicará con más detalle,
permite compartir los razonamientos que la sentencia recurrida utiliza
para considerar discriminatorios, y constitucionalmente inválidos, los
méritos que se incluyen en el Apartado II, punto 5, y en el Apartado
III. a del polémico Baremo. Pero no ocurre lo mismo con la valoración
que efectúa de los méritos que figuran en el Apartado I, punto b, y en
el Apartado II, punto 1 del mismo Baremo, ya que la nulidad que para
estos declara no puede ser compartida.
Este sexto grupo de motivos de casación deberá,
pues, ser parcialmente acogido en los
términos que acaban de expresarse.
DECIMOCUARTO.- Los méritos que se incluyen en el
Apartado II, punto 5, del Baremo son analizados por la sentencia
recurrida en su FJ Duodécimo, y lo que en él se razona debe valorarse
como acertado, al resultar conforme con esas consideraciones que se
hicieron en el fundamento anterior. En dicho apartado el mérito que
figura es el Título de Farmacéutico Especialista, al que se le asignan
tres puntos o un punto, según se haya obtenido por la vía FIR o por
una vía distinta de la FIR.
La regulación de la Obtención del Título de
Farmacéutico Especialista que se contiene en el Real Decreto 2708/1982,
de 15 de octubre, tal y como hace la Sala de instancia, ha de ser
considerada como un elemento decisivo para la valoración de esa clase
de títulos, y para determinar si dentro de tales títulos cabe apreciar
diferencias con entidad bastante para justificar esa distinta
puntuación que en el baremo se establece. Y la lectura de dicha
regulación lo que revela, como sostiene la sentencia recurrida, es que
hay diferentes modalidades de formación para acceder al título de
especialista, una de las cuales es la de Farmacéutico residente en
Instituciones Sanitarias, pero tal regulación no señala diferencias en
cuanto al valor de esas modalidades, y, además, establece similares
exigencias para todas las modalidades, ya que todas requieren la
superación de una prueba nacional selectiva, y un ulterior proceso de
formación en Centros o Escuelas con acreditación oficial.
Así pues, la ponderación de dicha Regulación, y la
no existencia de ninguna otra justificación con entidad significativa
para la diferenciación que aquí se está analizando, hace que haya de
confirmarse la infracción del art. 14 CE que declara la sentencia
recurrida en este apartado del Baremo.
DECIMOQUINTO.- El mérito que figura en el
Apartado III. a) del polémico Baremo es éste:
"Curso de formación específica sobre
asistencia farmacéutica y salud pública en Castilla-La Mancha,
impartida y certificada por la administración pública sanitaria y con
un mínimo de 120 horas de formación específica: 15 puntos"
La sentencia de instancia valora como
injustificadamente elevada la puntuación que se atribuye al anterior
mérito, y lo hace comparándolo con otros méritos del Baremo, en
especial con los que se recogen en ese mismo Apartado III, en su letra
b), que dice así:.à "b) Otros cursos sobre Asistencia
Farmacéutica y Salud Pública: Hasta 10 puntos. Solo se valoraran los
cursos que tengan como mínimo 20 horas lectivas (2 créditos). Los
cursos que tengan más de 20 horas lectivas se valoraran todos, no
obstante, cuando un curso supere las 200 horas lectivas solo se
valoraran 200 horas lectivas (20 créditos).
à b1) Cursos desarrollados por la Organización
Colegial Farmacéutica: La puntuación máxima de este apartado no
podrá superar 3 puntos, contabilizándose a razón de 0,10 puntos cada
10 horas o crédito (debiendo contabilizarse a 10 horas cada crédito).
à b2) Cursos desarrollados por la Administración
Sanitaria o la Universidad: a razón de 0,10 puntos cada 10 horas o
crédito (debiendo contabilizarse a 10 horas cada crédito)"
à b3) Cursos desarrollados por otros Organismos
Oficiales y que hayan sido reconocidos previamente a efectos de baremo
por la Administración Sanitaria a solicitud del Organismo convocante :
a razón de 0,10 puntos cada 10 horas o crédito (debiendo
contabilizarse a 10 horas cada crédito)".
La comparación de esas dos clases de méritos hace
que haya de ser confirmada la nulidad que, por discriminatorio y
atentatorio al principio de igualdad, declara la Sala de instancia para
ese mérito que se incluye en al Apartado III. a del Baremo. La
argumentación que se utiliza para llegar a esa conclusión de nulidad
es acorde con esas consideraciones que antes se hicieron acerca de la
manera de operar el principio de igualdad cuando se proyecta sobre la
discrecionalidad administrativa, y, por ello, esa argumentación
también ha de aceptarse como acertada.
Por tanto, procede reiterar aquí el núcleo de dicha
argumentación, y desarrollarla y completarla en los términos que
siguen:
1.- Es constitucionalmente legítimo primar y
potenciar como mérito singular el conocimiento y preparación
específica para la atención del servicio farmacéutico en Castilla -La
Mancha, pero ello suscita la cuestión de como habrá de ser valorado o
cuantificado ese singular mérito dentro del esquema general de
puntuaciones del Baremo.
2.- Paralelamente a lo anterior, debe decirse que
la Administración autonómica puede establecer ese singular mérito en
el lícito ejercicio de la discrecionalidad, pero, cuando así lo haga,
habrá de cumplir con las exigencias que impone el principio
constitucional de igualdad, y explicar debidamente y justificar los
elementos objetivos empleados para el plus de valoración que se
atribuya a ese singular mérito, en relación a otros con los que
presente sustancial similitud.
3.- El contenido funcional de una Oficina de
Farmacia, y los cometidos profesionales de los Farmacéuticos que
ostenten su titularidad, son susceptibles de objetivación, puesto que
están normativamente determinados (la propia Ley 4/1996, de 26 de
diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La
Mancha regula dichas materias). La singularidad que en Castilla-La
Mancha presente la asistencia farmacéutica, así como los rasgos
diferenciales de la
específica normativa ordenadora que a ella se
refiera, son también datos que, aunque sea por aproximación, pueden
ser objeto de una cuantificación o ponderación relativa dentro de lo
que es el marco común de la profesión farmacéutica en España.
4.- En el caso del mérito aquí discutido la
diferencia de puntuación asignada es visiblemente elevada y
desproporcionada, como detalla la sentencia recurrida cuando señala el
resultado de la distribución por horas de la puntuación a que puede
llegarse entre méritos que presentan una clara similitud (0,125 frente
a 0,01, en algún caso).
5.- No se han ofrecido los datos objetivos que
fueron utilizados para establecer esa diferencia tan acusada, y que,
aún admitiendo un cierto margen de apreciación, revelaran que la
fijación de esa diferencia no fue pura voluntariedad.
6.- Hay también una clara percepción social de
cuales son los cometidos propios de una Oficina de Farmacia, por
aparecer esta ligada a necesidades básicas y cotidianas de la
ciudadanía; y, en esa percepción, no parece que el servicio
farmacéutico de Castilla-La Mancha presente unas.singularidades tan
acusadas como para llegar a esas diferencias de puntuación que aquí
han sido controvertidas.
DECIMOSEXTO.- Como ya se adelantó, no es de
compartir la conculcación del principio constitucional de igualdad que
la Sala de instancia declara en relación al mérito contenido en el
Apartado I, punto b) del Baremo.
La sentencia recurrida para llegar a esa conclusión
compara este mérito, consistente en sustituciones temporales en
periodos discontinuos inferiores a 4 meses en oficina de farmacia o como
sanitario local, con el ejercicio continuo de la profesión en oficinas
de farmacia o en actividades para las que se exija el título. Y censura
que se primen esas sustituciones durante periodos discontinuos con una
superior puntuación, afirmando para ello que la Administración no ha
ofrecido ninguna justificación, y que no parece que se le pueda
encontrar ninguna razonable.
Sin embargo, en su actual recurso de casación, la
Administración demandada desvirtúa de forma convincente ese anterior
razonamiento de la sentencia recurrida. Su alegato viene a consistir en
que hay razones de interés general que hacen justificada y recomendable
esa prima que se establece para las sustituciones temporales, y que
están representadas por la necesidad de asegurar la continuidad de la
asistencia farmacéutica en aquellos supuestos de ausencia del
profesional titular cuya sustitución resulta más difícil por ser más
incomoda o gravosa. Se señalan como tales aquellos en que, a la
temporalidad de la sustitución, se une la necesidad de trasladar el
lugar de residencia, y se subraya la especial necesidad de que sea
garantizada la asistencia en aquellos núcleos de población en los que
únicamente existe una sola Oficina de Farmacia.
Y dicha explicación podrá ser opinable pero es
razonable, por ser visible el interés publico que le sirve de soporte;
lo cual descarta esa ausencia de razonabilidad o justificación que fue
apreciada en la sentencia de instancia, y, por el contrario, obliga a
aceptar que la Administración ejercitó su discrecionalidad sin
quebrantar el principio de igualdad.
DECIMOSÉPTIMO.- Tampoco merece ser confirmada la
declaración de nulidad que la sentencia de instancia hace respecto del
Apartado II, número 1, del Baremo. La sentencia recurrida descalifica
la puntuación que se establece para el mérito por expediente
académico, y censura particularmente la manera de valorar las notas
obtenidas en las asignaturas de dicho expediente académico. Para ello
compara el anterior mérito con los méritos por experiencia
profesional, o con otros méritos académicos -como el Doctorado o la
Especialidad farmacéutica-, y juzga desproporcionada esa puntuación
que se establece para las notas del expediente académico.
Mas ese razonamiento no es una base sólida para esa
declaración de nulidad que mediante él se establece, ya que:
- En lo que se refiere a cómo han de ser ponderados
o cuantificados los distintos méritos que han de determinar la
concesión de las autorizaciones de Oficinas de Farmacia, la solución a
que puede llegarse permite un amplio abanico de opiniones o posiciones
diferenciadas, sin rebasar elementales parámetros de racionalidad; es
decir, sin que algunas de esas posiciones constituyan necesariamente un
patente error o dislate.
- Esas diferentes opiniones que dentro de lo
razonable son posibles vendrán determinadas por la distinta jerarquía
que se puede establecer entre la formación teórica y la practica
profesional, y, dentro de la teoría, entre disciplinas generales o
troncales y estudios más especializados; etc. - Cuando la
Administración se haya movido dentro de ese margen de razonable
opinabilidad, habrá de considerarse que ha hecho un correcto uso de su
discrecionalidad, y que no ha conculcado con diferencias arbitrarias el
principio constitucional de igualdad.
- En el aspecto que ahora se está analizando no se
advierte que la Administración aquí recurrente de casación haya
incurrido en errores manifiestos, es decir, en soluciones
inequívocamente irracionales; y ello impide que pueda sostenerse que se
haya producido la vulneración del principio de igualdad q ue declaró
la Sala de instancia.
DECIMOCTAVO.- La acogida parcial del sexto motivo
de casación lleva consigo la necesidad de acoger también el séptimo
grupo de motivos de casación. La nulidad que la sentencia recurrida
declaró para el Baremo debe quedar reducida tan solo al Punto 5 de su
Apartado II y al Punto a) de su Apartado III, y ello no impide la
aplicación de sus restantes puntos y apartados. Para esta aplicación
bastará, en el caso del Punto 5 del Apartado II, con que se prescinda
del exceso de puntuación establecido para el Título de Farmacéutico
Especialista vía FIR, y que se aplique a todos los Títulos de
Farmacéutico Especialista otorgados por el MEC, sin distinción de la
vía por la que fueron obtenidos, la asignación de un solo punto que se
estableció como previsión general para esta clase de mérito.
Y, en el caso del Punto a) del Apartado III, que no
se considere como mérito diferenciado ese curso de formación
específica que allí aparece, y que se aplique al mismo la puntuación
que le pueda corresponder según lo establecido en el Punto b) de ese
mismo Apartado III. Esa posibilidad de que el Baremo se pueda seguir
aplicando hace justificada, pues, esa infracción de los artículos 64.2
y 66 de la LRJAP/PAC que ha sido señalada para apoyar el séptimo grupo
de motivos de casación.
DECIMONOVENO.- El recurrido D. [...], como con
anterioridad ya fue indicado, en su comparecencia ante este Tribunal
Supremo no se ha limitado ha pedir la inadmisibilidad de los recursos de
casación y a combatir los motivos que en estos han sido aducidos. Ha
pretendido también que en esta fase de casación sean acogidos los
motivos de impugnación que por él fueron deducidos en el proceso de
instancia y no fueron estimados por la Sentencia recurrida; e incluso
parece que intenta cuestionar la validez del concurso litigioso con
nuevos alegatos que exceden de los que fueron realizados en el proceso
de instancia.
Y tras la precisión anterior lo que procede declarar
es lo siguiente:
1.- El recurso de casación tiene un carácter
extraordinario y no es una nueva instancia, y mucho menos un nuevo
proceso en el que la controversia que fue enjuiciada por la sentencia
recurrida pueda ser replanteada de manera diferente a como lo fue en el
proceso que se siguió ante el tribunal de instancia.
2.- Por lo cual, de acogerse algún motivo de
casación, lo máximo que puede hacer la Sala de casación es volver a
examinar la misma controversia que fue enjuiciada por el tribunal que
dictó la sentencia recurrida; esto es, en los términos como esta
quedó acotada y definida en el proceso de instancia. Así lo dispone el
art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional de 1998, cuando dice: "En
los demás casos, la Sala responderá lo que corresponda dentro de los
términos en que apareciera planteado el debate".
3.- Esta Sala, con la excepción de las
cuestiones a que se referían los motivos de casación que
han sido analizados en los anteriores fundamentos de
derecho, en el resto de las cuestiones que fueron enjuiciadas por la
sentencia recurrida considera acertados los razonamientos que empleó
para resolverlas en sus fundamentos de derecho; y cree que estos
últimos razonamientos cumplen satisfactoriamente con la exigencia de
motivación que para las sentencias establece el art. 120.3 de la
Constitución.
4.- Procede, consiguientemente, desestimar la
totalidad de las pretensiones deducidas en esta
fase de casación por el recurrido D. [...], y
aceptar y asumir en su totalidad los fundamentos de derecho de la
sentencia recurrida que se referían a cuestiones diferentes a esas que
han sido objeto directo de los motivos de casación aducidos en los
recursos de este carácter que aquí han sido examinados.
VIGÉSIMO.- De conformidad con lo que acaba de
expresarse, se acepta y asume de la sentencia recurrida el siguiente
texto de sus fundamentos de derecho:."SEGUNDO.- Dadas
las (...) características de la demanda formulada (...) y habida cuenta
las plurales pretensiones que en la misma se formulan, se impone ante
todo una delimitación conceptual de la función revisora que puede
llevar a cabo este Tribunal en el tipo de procedimiento elegido por el
actor. Como es sabido el procedimiento especial regulado en la Ley
62/1978, de 26 de Diciembre es un procedimiento privilegiado, preferente
y sumario que tiene exclusivamente por objeto la protección de los
derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el
artículo 53. 2 de la C.E., esto es, los proclamados en los artículos
14 del Texto Constitucional y en la Sección 1ª del Capítulo 2º
(artículos 15 a 29) así como la objeción de conciencia, de manera que
sólo puede dirimirse en su seno si el acto o disposiciones de la
Administración recurridos lesionan o vulneran los derechos
fundamentales mencionados, habiendo precisado desde sus primeras
declaraciones en la materia tanto el TC como la Sala 3ª del Tribunal
Supremo que la limitación del objeto del proceso especial
contencioso-administrativo, regulado en la Ley 62/1978, da lugar a que
sea inadecuado para tramitar pretensiones que no tengan relación con
los derechos fundamentales que se recogen en el artículo 53.2 CE, lo
que determina que no pueda admitirse la existencia de una facultad del
ciudadano para disponer del proceso especial sin más que la invocación
de un derecho fundamental; excluyendo por tanto el tratamiento de
problemas de legalidad ordinaria, salvo que el contenido de ésta
constituya elemento integrante de la configuración legal del derecho
fundamental cuestionado; (STS 3. ª.7, de 31 mayo 1993); por otro lado,
se ha rechazado la indebida instrumentalización del procedimiento
judicial realizada por quien carece de legitimación para acudir
directamente al Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, de 15
noviembre 1983, 7 febrero 1984, 12 febrero 1985, 31 octubre 1989 y 14
diciembre 1994), excluyendo que se convierta en la vía de debate de la
constitucionalidad de Leyes que no tengan incidencia sobre los derechos
y libertades objeto de amparo en dicho proceso; y lo mismo puede decirse
respecto de la impugnación directa o indirecta de disposiciones
administrativas de valor inferior a la Ley cuando no exista una
conexión directa con los derechos fundamentales que pueden ser
tutelados por dicha vía. De otra parte, si bien es verdad que en dicho
proceso es admisible, lo mismo que en el ordinario, la impugnación
indirecta de disposiciones de carácter general cuando se recurre frente
a actos de aplicación individual (artículo 39. 2 y 4 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de Diciembre de 1956 y
artículo 26 de la nueva Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, 29/1998, de 13 de Julio), es claro que sólo
será admisible dicho recurso indirecto si verdaderamente existe una
relación entre la disposición atacada indirectamente y el acto de
aplicación que motiva el recurso directo. Lo que acabamos de exponer
nos permitirá rechazar, como veremos, el planteamiento y examen en este
proceso de alegaciones en las que tan profusa es la demanda sobre la
constitucionalidad de preceptos de la Ley Regional 4/1996 o de los
Decretos Regionales de desarrollo de la misma, o bien de cuestiones
sobre el marco competencial de la Comunidad Autónoma en la regulación
del régimen jurídico del servicio farmacéutico, o en fin materias de
estricta legalidad ordinaria ajenas a la protección de los derechos
fundamentales invocados.
(...).-
CUARTO.- Ante todo, en el primero de los
Fundamentos de Derecho expone el actor su opinión sobre el nuevo
régimen jurídico del servicio farmacéutico en Castilla-La Mancha
derivado de la Ley 4/1996, de 26 de Diciembre, de Ordenación del
Servicio Farmacéutico en Castilla-La Mancha y en los Decretos 64/1998 y
65/1998: tras plantear las alternativas existentes a su juicio para
definir el régimen jurídico implantado (autorización, concesión o
funcionarización se decanta por la idea de lo que denomina "funcionarización"
pero sin las notas desfavorables que ésta comporta para la
Administración, solicitando el planteamiento de cuestión de
inconstitucionalidad por la intransmisibilidad, la confiscación o
expropiación sin indemnización de la autorización hasta ahora
vigente; por las distancias o por los módulos poblaciones inferiores a
los propios en la legislación básica y aceptados en 15 Comunidades
Autónomas; por la imposibilidad de transmisión a más de un
farmacéutico, y cotitularidad; por la indisponibilidad de la farmacia
por parte de un farmacéutico al estar todo planificado sin que él como
empresario y profesional liberal tenga capacidad de autoorganización en
contra de su Estatuto Básico, por imposibilidad de liberalización de
horarios sin cargas adicionales. Por otro lado, con carácter genérico
también desde el punto de vista de los derechos fundamentales señala
que se ha transgredido el derecho a la igualdad y no discriminación de
los farmacéuticos de esta Región frente a los del resto de España en
donde se reconoce la titularidad de la Oficina de farmacia, una
población de 2.800 habitantes por farmacia, la libre transmisibilidad y
la cotitularidad, y que aquí (se refiere a Castilla-La Mancha) se han
eliminado por Decreto y por Ley. Con independencia de que el actor
desconoce el debate procesal a efectos de formular los motivos del
recurso con el escrito de demanda, es lo cierto que en nuestro proceso
contencioso-administrativo no existe ningún mecanismo para plantear un
debate general sobre el régimen jurídico de una institución como el
que aquí se pretende. Elegido el cauce procedimental de la Ley 62/78,
de aplicación transitoria a este proceso, y delimitado por el escrito
de interposición el objeto del mismo, no cabe sino atenernos a este
objeto y en consecuencia las discrepancias anunciadas sobre dicho
régimen jurídico deben quedar fuera del debate y de la decisión de la
Sala. Es cierto que cabe la posibilidad del.recurso indirecto contra los
actos de aplicación individual de dichas normas pero para poder
examinar los aspectos que plantea al hilo de un recurso indirecto
tendrá que evidenciarse que existe una relación entre el acto
impugnado y la disposición cuya legalidad se cuestione, de tal manera
que la decisión sobre la legalidad de aquel acto dependa de la
legalidad de la disposición que se cuestiona por dicha vía indirecta.
En este caso además se pide un contraste de
constitucionalidad de dichas normas, y una de ellas tiene rango de Ley.
Pues bien, para que sea posible lo que el actor intenta habrá de quedar
claro que la legalidad desde la perspectiva de la protección
constitucional de los derechos fundamentales, que es único objeto
posible de este tipo de recurso, depende única y exclusivamente de la
validez constitucional de preceptos con rango de Ley formal. Y en los
aspectos citados por el actor no queda claro en absoluto ni esto último
ni tampoco que las disposiciones reglamentarias a las que se reprocha
estas discriminaciones tengan conexión con el acto de aplicación que
constituye el objeto directo del recurso especial de la Ley 62/78
interpuesto, el cual no puede ser instrumentalizado para dicho fin.
(...).-
SÉPTIMO.- Critica también seguidamente la
demanda la configuración del procedimiento convocado como un auténtico
concurso-oposición. Concretamente se está refiriendo a la
introducción en el Anexo parte IV apartado a) del Decreto Regional
65/1998 como mérito a baremar la realización voluntaria de una prueba
escrita de valoración de conocimientos de sanitarios en general y de
salud pública en Castilla-La Mancha con 0 a 20 puntos (lo que supone
hasta un 22,22% sobre el total de puntos realmente posibles en el
baremo). Por su parte, la resolución recurrida desarrolla en su base
séptima el contenido y forma de realización de la misma. Ciertamente
resulta más que dudosa la cobertura legal de semejante prueba a la
vista de que el artículo 22 de la Ley Regional, máxima expresión de
la soberanía popular en nuestra Comunidad Autónoma, impone un
procedimiento de autorización basado en el sistema de concurso público
conforme a un baremo de méritos, y baremar significa evaluar los
méritos que ya previamente se poseen mientras que la realización de
una prueba de estas características, aún voluntaria, equivale a
consagrar un sistema de comprobación de la capacidad de los aspirantes
a la luz de los conocimientos que demuestren en la misma, lo que es
distinto del procedimiento de concurso apoyado en la valoración
objetiva de méritos anteriores. Por otra parte denuncia la demanda la
máxima discrecionalidad de la Administración en la configuración de
la prueba ya que la resolución recurrida no determina un programa
limitándose a enunciar unas Areas de conocimiento generales. Pero la
sujeción al principio de jerarquía normativa y de certeza y seguridad
jurídica así como la proscripción de la arbitrariedad son cuestiones
de legalidad ordinaria ajenas al procedimiento especial sumario elegido
por el actor y ninguna conexión se adivina puedan tener con los
derechos fundamentales y más concretamente con el de igualdad invocado
en la demanda, cuyas afirmaciones en este terreno son excesivamente
genéricas, sin que se comprenda en qué sentido una prueba de esas
características va a generar discriminación por razones sociales y
económicas al estar abierta a todos los que deseen participar en la
misma en condiciones de igualdad, ni exista base probatoria para
sostener que su configuración prime injustificada y arbitrariamente a
los asistieron al curso a que nos hemos referido en el anterior
fundamento: aunque coincidan alguna de las áreas de conocimiento
previstas para la prueba con alguno de los contenidos del curso, en
particular los relativos a la legislación y organización sanitaria y
salud pública en Castilla-La Mancha, las demás áreas son de carácter
general y no puede afirmarse, a falta de otros elementos, que la
resolución recurrida diera pie a que todas o la mayor parte de las
preguntas se refirieran a materias tratadas en dicho curso. Por lo
demás este vicio podría imputarse a la prueba en sí, pero no a la
resolución recurrida, sin que pueda olvidarse que las Areas de
conocimiento sobre las que versa han sido fijadas y hechas públicas por
igual para todos. Cuestión distinta, de legalidad ordinaria
-reiteramos- es si la prueba fue diseñada con una indeterminación
incompatible con las exigencias de certeza, seguridad jurídica y de
proscripción de la arbitrariedad. De igual modo, cabe rechazar las
alegaciones de discriminación con los demás regímenes jurídicos de
otras Comunidades Autónomas en donde no está prevista la realización
de esa prueba: hay que insistir que una vez admitido que las Comunidades
Autónomas pueden asumir competencias en esta materia (si lo pueden
hacer o no y dentro de qué límites es cuestión ajena al terreno de
los derechos fundamentales y libertades públicas objeto de amparo), la
introducción de requisitos o procedimientos diferenciados o de sistemas
de valoración de méritos diversos es constitucionalmente legítima si
no traspasa cualquiera de las posiciones jurídicas fundamentales o
condiciones básicas que garantizan la igualdad de los ciudadanos en
todo el Estado, y no parece que la configuración de esa prueba traspase
ese límite básico a la luz de la doctrina del TC que nos ahorraremos
citar por suficientemente conocida.
OCTAVO.- Critica igualmente la demanda la
imposición de una prohibición a los mayores de 65 años para
participar en el procedimiento. Cabe decir que la base 2ª de la
resolución recurrida, es reproducción del artículo 31.2 del Decreto
Regional 65/1998 y a su vez del artículo 22. 6 de la Ley Regional
4/1996, solicitando el actor el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad por considerar.dicha prohibición discriminatoria.
Mas como bien señala el Letrado de la Junta no ha lugar a entrar en el
debate pues dicha prohibición en modo alguno afecta al actor, de 46
años según la demanda, por lo que carece de interés legítimo en
plantear lesiones a derechos fundamentales que le son completamente
ajenos. Por otro lado, carece de conexión directa con el acto impugnado
el reproche que se dirige frente al artículo 57. 5 del Decreto Regional
65/1998 en la página 22 de la demanda por lo que no puede ser examinada
en este recurso, amen de no aclararse en qué términos incide o vulnera
un derecho fundamental que el actor tenga interés legitimo en defender.
Asimismo procede rechazar los alegatos de la demanda acerca de lo que se
califica de discriminación a las futuras generaciones de farmacéuticos
y a las entidades locales menores: en el fondo se trata una diatriba muy
particular contra las consecuencias que a juicio del actor va a generar
el régimen diseñado por el Ejecutivo Regional en las disposiciones
reglamentarias totalmente ajena al terreno no ya de este proceso
especial sino de la función de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, y que ninguna relación presenta con
derechos fundamentales que aquél goce de interés legítimo para
invocar. En la misma dirección inciden los argumentos contenidos en el
Fundamento de Derecho VI de la demanda: no guardan
relación alguna con este procedimiento, con los actos objeto de
impugnación o con algún derecho fundamental digno de protección.
NOVENO.- Entraremos ahora en el examen de los
argumentos que la demanda dedica al baremos de méritos a partir del
Fundamento de Derecho VII al IX. Ante todo procede rechazar las
afirmaciones generales que se dedican al mismo globalmente, como
arbitrario y discriminatorio al comienzo de sus razonamientos: no es
esta la técnica de impugnación admisible en una demanda contencioso
administrativa y por esta misma razón no nos detendremos en rebatirlas.
Tiene razón el Letrado de la Junta al decir que en la mayoría de los
casos se trata de afirmaciones fruto de una concepción profesional y de
preferencias personales del recurrente que no pueden ser llevadas al
terreno de la Jurisdicción y menos por la vía de este proceso. Ahora
bien, trataremos de dar una respuesta razonada en Derecho a todas ellas,
algo verdaderamente difícil por las (...) digresiones ajenas a lo
jurídico que realiza el actor. Así, en primer lugar, han de rechazarse
los reproches a la falta de motivación del baremo de méritos y al
procedimiento de elaboración (entre otros incumplimiento de acuerdos
con las organizaciones profesionales del sector), ya que son ajenos al
objeto de este proceso, centrado en la protección de los derechos
fundamentales, no imaginando la Sala en qué modo pueden originar un
atentado al artículo 24 de la C.E., amen de que no estamos ante un
recurso directo sino indirecto. Por otra parte, el establecimiento de un
incremento de un 50 % de la puntuación por méritos de experiencia
profesional en núcleos de menos de 500 habitantes pertenecientes a las
denominadas Zonas Farmacéuticas Singulares (artículo 39. 3 del Decreto
Regional 65/1998) no puede ser cuestionado en el presente concurso ya
que no rige en el mismo a la luz de lo establecido en la DT Tercera del
citado Decreto. Por análoga razón carece de relevancia en este
concurso examinar si resulta discriminatoria la puntuación por los
méritos de los apartados b) y c) del bloque IV del baremo, en beneficio
de los farmacéuticos de Castilla-La Mancha respecto a los del resto de
España, ya que como se acredita de la prueba practicada -certificación
del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad- ningún
farmacéutico cuenta con puntos por haber obtenido los niveles de
acreditación o la participación en programas sanitarios a que se
refiere la Ley 4/96, posiblemente por no haberse aplicado o desarrollado
sus previsiones hasta la fecha.
DÉCIMO.- Por lo que respecta a las
discriminaciones que se imputan al baremo en la configuración de los
méritos de experiencia profesional se critica la escasa proporción que
dentro del mismo se concede a los mismos en comparación con otras
Comunidades Autónomas. La Sala sólo puede decir al respecto de acuerdo
con los anteriores razonamientos que ese régimen diferenciado no pude
considerarse constitucionalmente ilegítimo pues no se puede detectar
que traspase las condiciones esenciales de igualdad de los ciudadanos
españoles de acuerdo con la doctrina del TC. El legislador regional no
ha determinado la proporción en que deben valorarse todos los méritos
que contempla constituyendo la exacta concreción del baremo una tarea
donde juegan importantes factores de oportunidad y discrecionalidad, sin
que la Sala en su tarea revisora de la legalidad de los actos y
disposiciones de la Administración encuentre motivo alguno para pensar
en este caso en una desproporción que sea injustificada des de el punto
de vista de la igualdad constitucional, único aspecto que puede
examinarse en este recurso. Otro tanto cabe decir de las diferencias
introducidas para puntuar los servicios prestados en Oficinas de
farmacia según el núm. de habitantes de los núcleos de población
(menos de 750 habitantes, de 750 a 1500 y de 1500 en adelante). Parece
obvio que se trata de favorecer y primar los servicios prestados en
núcleos de población pequeños o dispersos, lo que en una Región de
las características de la nuestra cabe com o fin constitucionalmente
legítimo que en modo alguno puede considerarse patente contra el
derecho de igualdad en la Ley, sin que la Sala observe una
desproporción irracional o injustificada, ni tampoco detecte
arbitrariedad en la elección del núm. de habitantes -1500- a partir
del cual no se estima debe favorecerse más dicho tipo de servicios..UNDÉCIMO.-
(…) respecto del baremo de méritos académicos en el terreno del
expediente de licenciatura, desde la perspectiva del derecho de
igualdad, en comparación con los méritos profesionales y en
comparación con otros méritos académicos del punto II del baremo, y
sobre las que ningún reparo puede ponerse ni ha puesto el Letrado de la
Junta a la legitimación del actor.(…) haremos las siguientes
consideraciones:
A) Ante todo hay que prescindir de las observaciones
absolutamente subjetivas y particulares del recurrente que obviamente no
pueden trasladarse al terreno de lo jurídico, cuando pretende que se
valoren los méritos más o menos en función de la Facultad de
titulación, según los años
que se haya tardado en cursar los estudios, o el plan
de estudios que se siguió. Asimismo las referentes a que se pretende
dar ventaja a los funcionarios con medianos expedientes, a los parados
con medianos expedientes y arrinconar a los farmacéuticos con treinta y
tantos años en adelante que hayan tenido que realizar el plan antiguo,
que no hayan tenido posibilidades más que de trabajar y además
dándoles una cantidad irrisoria de puntos. No resultan afortunadas
tampoco a este respecto las comparaciones con los baremos o criterios de
otras Comunidades Autónomas a la luz de los criterios ya apuntados.
B) Ciertamente un somero examen del baremo en su
conjunto evidencia que el Ejecutivo regional ha tratado de la misma
forma a los méritos por experiencia profesional que a los méritos
académicos (con 20 puntos cada uno de esos apartados de un total de 110
posibles -90 realmente posibles en este concurso-). Y es que la
proporción que dentro del baremo deben tener unos y otros como decimos
no ha sido fijada previamente por el legislador dejando esta tarea al
desarrollo reglamentario por lo que el Ejecutivo goza de un amplio
margen de discrecionalidad, pudiendo considerarse fines muy diversos.
Pero siempre -como insistimos- han de respetarse los límites impuestos
por el principio constitucional de igualdad a fin de evitar que se
produzcan discriminaciones no justificadas producto de una falta de
proporcionalidad o no adecuación a los fines que legítimamente pueden
perseguirse.
C) Desde esta perspectiva no puede considerarse a
juicio de la Sala ilegítimo que el Ejecutivo haya querido valorar en su
conjunto en igual medida los méritos académicos que los profesionales.
En ambos casos se trata de criterios legalmente admitidos y
reconducibles a los principios de mérito y capacidad, siendo admisible
el deseo de no relegar a aquellos Licenciados en Farmacia que no hayan
podido acceder al ejercicio profesional frente a los méritos por
experiencia de los que ya han podido trabajar, considerando en igual
medida otro tipo de méritos, y entre los que cabe incluir el expediente
académico y grados de estudios superiores, especializaciones u otro
tipo de estudios superiores, de los que por otro lado pueden gozar
también aquellos que cuenten con servicios profesionales.
(...).-
DECIMOTERCERO.- Por lo que se refiere a la
denuncia de discriminación injustificada entre los puntos que en el
ámbito de la formación postlicenciatura se produce a juicio del actor
por el hecho de que se limite la puntuación -a tres- que puede
concederse por cursos de formación desarrollados por la Organización
Colegial Farmacéutica, mientras que los demás cursos desarrollados por
la Administración sanitaria y Universidad o por otros Organismos
Oficiales que hayan sido previamente reconocidos a efectos de baremo por
la Administración sanitaria pueden valorarse hasta un total de 10, no
puede ser aceptada desde el momento en que no resulta ilegítimo ni
desproporcionado que el Ejecutivo imponga límites a la valoración de
Cursos no organizados bajo el control administrativo o de Universidades
derivados del deseo de una garantía de mayor rigor frente al de la
propia organización corporativa de los farmacéuticos. En cuanto a las
referencias que se dedican nuevamente al carácter discriminatorio del
curso del punto a) del apartado III del baremo ya han sido contestadas
anteriormente. En todo caso, no puede sostenerse con un mínimo de rigor
que todos los cursos están diseñados para los funcionarios y los
universitarios, no para los farmacéuticos de Oficina que no pueden
desplazarse de la misma porque coincide su horario profesional liberal
laboral: lo cierto es que se trata de un mérito que pueden tener todos
por igual. La crítica, por otra parte, a la puntuación concedida por
el punto c) del apartado III: publicaciones y ponencias, es
absolutamente subjetiva, no pudiendo considerarse desproporcionada la
puntuación global admitida -5 puntos- teniendo en cuenta que se
desdobla en puntuaciones dependiendo de si se trata de ponencias o
comunicaciones a Congresos o Jornadas, publicación de trabajos
originales en revistas científicas, o libros sujetos a la Ley de
Propiedad Intelectual, siempre que todo ello esté relacionado con la
asistencia farmacéutica o salud pública. De igual modo, tampoco
resulta arbitrario el otorgamiento de 2 puntos por la superación de un
Plan Nacional de Formación Continuada, por mucho que el recurrente
desconozca de qué Plan se trata: el desconocimiento no autoriza a
descalificar sin más..DECIMOCUARTO.- Seguidamente asamos a
contestar las descalificaciones del baremo contenidas bajo la rúbrica
del Fundamento IX "discriminación en el baremo de los
farmacéuticos de Oficina frente a cualquier otro colectivo que sea
Licenciado en Farmacia que no farmacéutico":
A) Las relativas a la discriminación por
puntuación en función del núm. de habitantes ya han sido respondidas.
B) La discriminación de los farmacéuticos
militares es inexistente pues el ejercicio profesional en ese servicio
está comprendido (…).
C) Tampoco puede considerarse ilegítimo
constitucionalmente desde la perspectiva de la igualdad el que se
considere en igualdad el mérito de los servicios prestados en oficinas
de farmacia o en otras actividades en que se exija el titulo de
licenciado en farmacia, pues se trata de servicios en todo caso
realizados con la aptitud profesional de los titulados de esta clase
reconducibles al un criterio de mérito admitido legalmente, sin que el
artículo 14 de la C.E. imponga que se trate de manera preferente a unos
respecto a otros ni tampoco que deban aceptarse los criterios
particulares del recurrente sobre la mayor preparación de unos frente a
los otros.
D) Que se prime la experiencia obtenida en la
Administración sanitaria después de la superación de una oposición
específica del titulo de licenciado en farmacia con dos puntos no es
igualmente atentatorio al principio de igualdad, ya que es indudable que
el acceso a la función pública en virtud de una prueba semejante
constituye un factor objetivo de mayor mérito y capacidad, sin que por
ende resulte injustificado que dentro de las legítimas alternativas
entre las que puede elegir el Ejecutivo en el desarrollo reglamentario
de la Ley se atienda a ella ni pueda considerarse dicha prima
desproporcionada en relación con los fines de la medida.
(...)
F) Ante las nuevas afirmaciones de la demanda (págs.
44 y 45) sobre las puntuaciones otorgadas a la experiencia profesional
en función de criterios de población, que se consideran tan parecidos
por su pequeñez, a juicio del recurrente inmotivadas, irracionales e
injustificadas se reiteran las razones anteriormente apuntadas para
rechazarlas, lo mismo que para repeler las discriminaciones que se
denuncian en cuanto a dichos criterios o, en cuanto a la consideración
como mérito del desempeño de actividades profesionales diferentes de
las de farmacéutico de oficina, con las demás Comunidades Autónomas.
DECIMOQUINTO.- En el Décimo Fundamento de
Derecho de la demanda se denuncia la discriminación entre los
farmacéuticos que pidan Oficinas de Farmacia en pueblos o ciudades en
donde se pueda establecer más de una Oficina de Farmacia, por no
saberse a qué puesto concursan, y ello en relación con el Anexo 1º de
la resolución cuando establece la relación de Nuevas Oficinas de
Farmacia.
Según el recurrente en un conjunto de farmacias en
los núcleos de población en donde existe apertura de más de una
oficina de farmacia no viene delimitado el distrito en donde deben ser
situadas. A su juicio debería existir una zonificación farmacéutica,
un distrito, una delimitación de cualquier tipo que permita especificar
la farmacia que se pida de acuerdo con las reglas especificadas en las
bases tercera y octava punto 4 de la convocatoria. Sin embargo, es una
alegación que escapa del objeto especial de este proceso, no
comprendiendo este Tribunal en qué medida pueda vulnerar el artículo
14 de la C.E. el Anexo citado, debiendo significarse que la
determinación del Area geográfica en que se ubicará el local una vez
resuelto el concurso y concedidas las autorizaciones es algo que se
regula por el artículo 42 del Decreto Regional 65/1998, de 16 de Junio
(DOCM 19 de Junio), de requisitos, personal y autorizaciones en Oficinas
de Farmacia y Botiquines por un procedimiento en el que la elección se
realiza respetando el orden de preferencia de la resolución de las
autorizaciones de creación e instalación. En opinión del recurrente
ello debería de saberse con certeza en el momento de convocarse el
concurso. Pero se nos escapa en qué medida esa falta de certeza puede
vulnerar el principio de igualdad o menos aún el artículo 24 de la CE,
fundándose sus alegaciones en juicios puramente hipotéticos o
eventualidades futuras ajenas al ámbito de protección de esos
derechos, constituyendo más bien una cuestión de legalidad ordinaria.
DECIMOSEXTO.- En el XI Fundamento de Derecho se
denuncia en primer término el carácter discriminatorio del artículo
39.2 del Decreto 65/98 en relación con el baremo de méritos y con los
posteriores concursos, cuando establece que: "La obtención de una
autorización de creación e instalación de una oficina de farmacia
agotara todos los méritos de experiencia profesional y de formación
postlicenciatura que tuviera el interesado antes del concurso en el que
obtuvo la autorización excepto la formación postlicenciatura
establecida en el apartado II a del anexo 1º de este Decreto, que se
valorará.siempre". Aun cuando no deja de llamar la atención
semejante trato preferente al citado curso de asistencia farmacéutica y
salud pública en Castilla-La Mancha -único mérito junto a los
académicos que puede continuar valorándose en ulteriores concursos al
punto de convertir en vitalicia la formación que con el mismo se
adquiere para aquellos que lo hayan realizado a diferencia de los
méritos de experiencia profesional o de otros de formación
postlicenciatura- sin que ni siquiera el Letrado de la Junta sea capaz
de aportar una justificación y del que discrepamos en la afirmación de
que no choca con el principio de igualdad porque afecta a todos los
farmacéuticos por igual, es lo cierto que en el presente caso no
estamos ante un recurso directo frente a tal Reglamento sino ante un
recurso frente a un acto de aplicación y por ende está vedado el
examen de la legalidad constitucional de dicho precepto al no existir
una conexión directa del mismo con el concurso impugnado ya que esa
limitación no afecta al mismo ni del acto de convocatoria que da lugar
a este recurso puede derivarse un agotamiento de todos aquellos
requisitos menos el de los xméritos académicos y curso referido y en
consecuencia no puede dar lugar a pronunciamiento anulatorio en el
presente proceso.
DECIMOSÉPTIMO.- Denuncia en segundo término el
recurrente discriminación vulneradora del principio de igualdad para
los farmacéuticos de Castilla-La Mancha en la base octava punto 3 de la
convocatoria en cuanto establece que: "Analizadas las
reclamaciones, se elaborará una nueva lista provisional que se
expondrá en la Consejería de Sanidad y Delegaciones Provinciales, para
que los farmacéuticos que hubieran participado en el concurso puedan,
dentro de los diez días naturales siguientes a la exposición de las
nuevas listas provisionales, renunciar a continuar el
procedimiento". Ahora bien, dicha prescripción, reproducción del
artículo 40. 2 del Decreto Regional 65/1998, no impone renuncia alguna
sino que se limita a posibilitarla en esa fase, y si bien es verdad que
dicho precepto guarda relación indirecta con el artículo 27. 2 del
citado Decreto Regional cuando señala que: "El otorgamiento de la
autorización de creación e instalación de una nueva oficina de
farmacia, a un farmacéutico ya titular de otra en un núcleo de
población, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 4/1996,
determinará automáticamente la pérdida de la autorización que éste
venía ostentando. No obstante la clausura de la Oficina de Farmacia
será efectiva el día de apertura de la nueva oficina de
farmacia"; sin embargo la lesión que pudiera derivarse del
principio de igualdad no provendría en su caso de que en el
procedimiento del concurso se posibilite la renuncia en aquella fase
sino directamente del citado precepto reglamentario y en su caso del
acto administrativo que la hiciere valer, por lo que en este punto la
cuestión de la legitimidad constitucional del indicado precepto
reglamentario no puede ser examinada por la vía indirecta del acto
recurrido, que no presenta aquí una conexión directa con el citado
precepto, sin que pueda olvidarse que esta cuestión tiene una indudable
relación con el artículo 20. 2 de la Ley Regional 4/1996, y con la
prohibición de transmisibilidad de las autorizaciones administrativas
para las oficinas de farmacia impuesta por el artículo 38 de la misma y
DT 2ª, preceptos que han sido impugnadas mediante recurso de
inconstitucionalidad del Gobierno de la Nación y cuya
inconstitucionalidad trata de introducir indebidamente el actor por la
vía de este recurso aprovechando un resquicio que, como vemos, no
ofrece suficiente base en la medida en que la renuncia a la que alude la
base de la convocatoria estudiada puede obedecer a motivos distintos y
de dicha base no derivaría directamente la lesión constitucional que
se quiere residenciar en ella.
DECIMOCTAVO.- Lo que acabamos de razonar es
aplicable igualmente a la impugnación de la DT 2ª de la Ley en
relación con el artículo 27 párrafo 3 del Decreto Regional 65/1998
que se verifica en el Fundamento de Derecho XII de la demanda: debemos
insistir en que nos encontramos ante un recurso con un determinado
objeto, la Resolución de la Dirección General de Salud Pública por la
que se convoca el concurso, y por consiguiente sólo las lesiones a los
derechos fundamentales que se deriven de la misma pueden ser alegadas, y
si bien cabe someter a recurso indirecto las disposiciones
reglamentarias que tengan conexión con dicho acto de aplicación o
suscitarse dudas de constitucionalidad en el presente caso ninguna de
dichas normas tiene relación directa con el acto recurrido.
DECIMONOVENO.- Ningún reproche desde el punto de
vista del artículo 14 de la C.E. puede hacerse a la resolución
recurrida e indirectamente al Decreto Regional 65/1998, de 16 de Junio
(DOCM 19 de Junio), de requisitos, personal y autorizaciones en Oficinas
de Farmacia y Botiquines por el hecho de que no introduzca ningún
criterio de preferencia o reserva de un número determinado de oficinas
de farmacia a favor de minusválidos. El cupo establecido en las ofertas
de empleo público por la D.A. 19ª de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto
(Medidas de Reforma de la Función Pública) a favor de dichos
discapacitados no es aplicable en este procedimiento por decisión del
legislador y del ejecutivo en el desarrollo reglamentario del régimen
jurídico del procedimiento para la autorización de las nuevas oficinas
de farmacia en nuestra Región, pero no se trata de regímenes
jurídicos comparables por mucho que el nuevo régimen de las farmacias
extreme el carácter de servicio público de las oficinas de farmacia y
por tanto no puede hablarse de discriminación de este grupo de
farmacéuticos si no se instaura esta medida.de discriminación
positiva, que no viene impuesta por el artículo 14 de la C.E. como en
general ninguna otra medida de esa naturaleza.
VIGÉSIMO.- El derecho de igualdad en la Ley
impone que se dé un trato igual a quienes están en la misma situación
y prohibe las discriminaciones arbitrarias e injustificadas; por más
que se esfuerce el recurrente en sus argumentos (Fundamento de Derecho
XIII página 55 a 57 de la demanda) no encuentra la Sala ningún motivo
de roce si quiera -se trata por igual a todos- en el régimen
transitorio para las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia
posteriores al Real Decreto Ley 11/1996 y anteriores a la entrada en
vigor del desarrollo reglamentario de la Ley Regional 4/1996. Por
cierto, que la base Segunda punto 3 de la convocatoria se dicta en
ejecución de la DT 3ª del citado Decreto Regional, que a su vez es
desarrollo de la DT 3ª de la Ley 4/1996. Todo lo más esos argumentos
conducen a situar la cuestión en el terreno de la prohibición de la
arbitrariedad en relación con el artículo 9. 3 de la C.E. y de las
reglas sobre retroactividad de las normas, cuestiones ajenas, como ha
recordado reiteradamente el TC, al derecho de igualdad y que por ello
escapan al ámbito objeto del procedimiento especial sumario en el que
obligadamente nos movemos, el cual no puede ser el cauce -recordamos-
para plantear una batalla general sobre la constitucionalidad de las
Leyes por toda clase de argumentos. Lo mismo cabe decir de los reproches
sobre transgresión del marco de competencias de la Comunidad Autónoma.
VIGESIMOPRIMERO.- Como hemos señalado el
artículo 14 de la C.E. no impone ni obliga a introducir
discriminaciones de tipo positivo como aquellas cuya omisión en el
baremo del Anexo 1º del Decreto Regional tan citado denuncia la
demanda, en este caso (Fundamento de Derecho XV, páginas 57 a 60) por
motivo de las cargas familiares y sociales de los farmacéuticos
solicitantes. Tiene razón el Letrado de la Junta para dudar de la
admisibilidad de la introducción de este tipo de factores en un
procedimiento basado por imperativo legal exclusivamente en el mérito y
la capacidad para lograr la obtención de autorizaciones en que se busca
el mejor servicio y atención farmacéutica de la población.
VIGESIMOSEGUNDO.- Por último ataca el recurrente
(Fundamento de Derecho XVI de la demanda) el artículo 29. 2 del Decreto
Regional 65/1998 en cuanto establece que "Ningún titular de
Oficina de Farmacia podrá optar a la titularidad de otra hasta
transcurridos seis años desde la fecha en que le fue concedida la
última autorización de apertura y funcionamiento... Este plazo será
de 4 años para Oficinas de Farmacia autorizadas en núcleos de
población de menos de 1.000 habitantes". Para rechazar tal
impugnación basta señalar que ninguno de los motivos articulados tiene
a juicio de la Sala conexión con el artículo 14 de la C.E. o con
algún derecho susceptible de amparo constitucional, aludiendo la
demanda a la transgresión de la normativa comunitaria derivada de las
Directivas 85/432, 85/433 y 85/584 CEE transpuestas por el Real Decreto
1667/1989, de 22 de diciembre y su colisión con el artículo 11.3. del
mismo. Con independencia de ello habrá de advertir que el citado
precepto no tiene conexión o relación directa con el acto objeto del
presente recurso, que en modo alguno puede estimarse sea acto de
aplicación del mismo, no siendo obviamente referibles sus limitaciones
al presente concurso, como con fundamento alega el Letrado de la Junta,
ni tampoco al actor, dado que el artículo 29. 2 citado -a tenor de la
DT 2ª del Decreto Regional 65/1998- no será de aplicación a los
titulares de oficina de farmacia que lo sean a la entrada en vigor de
este Decreto mientras no obtengan una nueva autorización de apertura de
funcionamiento para una nueva oficina de farmacia".
VIGESIMOPRIMERO.- Todo lo antes
razonado conduce a que proceda declarar haber lugar en
parte los recursos de casación interpuestos por la
JUNTA DE CASTILLA-LA MANCHA y por los
dos grupos de litisconsortes que, respectivamente,
encabezan D. [...] y D. [...] y representan el Procurador D. [...] y la
Procuradora Dª [...]. Y a que proceda declarar no haber lugar al
recurso de casación interpuesto por el grupo de litisconsortes que
encabeza Dª [...] y representa la Procuradora Dª [...].
También resulta procedente, como consecuencia de esa
parcial estimación de la casación, la revocación del fallo de la
sentencia de instancia, en particular su pronunciamiento de anulación
total de la recurrida Resolución de 22 de junio de 1998, de la
Dirección General de Salud Pública de la Junta de Comunidades de
Castilla-La Mancha; y su sustitución por otros pronunciamientos en que
la nulidad quede limitada al Punto 5 del Apartado II y al Punto a) del
Apartado III del Baremo de Méritos al que, a efectos de la valoración
de estos, remite la convocatoria litigiosa.
VIGESIMOSEGUNDO.- En lo que se refiere a las
costas procesales, no hay razones que aconsejen un especial
pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia, y
debe.ratificarse lo que la sentencia recurrida decidió sobre ellas. En
cuanto a las correspondientes a este recurso de casación, tampoco
procede ningún especial pronunciamiento, en aplicación de lo que
establece el art. 139 de la Ley Jurisdiccional de 1998; y así debe ser
por la estimación parcial de algunos de los recursos de casación, y
porque, en el caso del recurso de casación del grupo de litisconsortes
que encabeza Dª [...], a pesar de su desestimación, su personación en
esta fase de casación respondió a circunstancias que la justificaban
razonablemente.
F A L L A M O S
1.- No haber lugar al recurso de casación
interpuesto por el grupo de litisconsortes que encabeza Dª [...], y
representa la Procuradora Dª [...], contra la sentencia de 22 de
febrero de 1.999 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha.
2.- Haber lugar en parte a los recursos de
casación interpuestos, contra la misma sentencia, por la JUNTA DE
CASTILLA-LA MANCHA y por los dos grupos de litisconsortes que encabezan
D. [...], y respectivamente representan el Procurador D. [...] y la
Procuradora Dª [...].
3.- Anular el fallo de la sentencia de instancia,
y sustituirlo por los pronunciamientos que se hacen a continuación.
4.- Estimar en parte el recurso
contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia;
y anular solo parcialmente, por contraria al derecho fundamental
reconocido en el art. 14 de la Constitución Española, la Resolución
de 22 de junio de 1998 de la Dirección General de Salud Pública de la
Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, con el reducido alcance que
seguidamente se expresa.
5.- Limitar la nulidad parcial antes declarada
únicamente a dejar sin efecto la aplicación que dispone la resolución
recurrida del punto 5 del Apartado II y del punto a) del Apartado III
del Baremo de Méritos que figura en el Anexo 1º del Decreto 65/1998,
de 16 de junio, y como consecuencia de la remisión que a dicho Baremo
se hace en las bases de la convocatoria que se incluyen en dicha
resolución.
6.- Declarar la conformidad al art. 14 de la
Constitución de la remisión que se dispone para los demás apartados y
puntos de ese Baremo, en los términos que se expresan en el fundamento
decimoctavo de esta sentencia.
7.- No hacer pronunciamiento sobre las costas
causadas en el proceso de instancia, ni tampoco sobre las
correspondientes a este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior
sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando
celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo
día de su fecha, lo que certifico.
