Excmos. Sres.:
D. Clemente Auger Liñán
D. Teófilo Ortega Torres
D. Román García Varela

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, como consecuencia de autos, Juicio de menor cuantía número 654/1992, sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante, cuyo recurso fue interpuesto por la Generalitat Valencia, Consellería de Sanidad y Consumo, (SERVASA) representada por el Letrado de la Generalitat D.[..], en el que es recurrido D.[..].

Primero.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de D.[..], contra la Entidad Servicio Valenciano de Salud (SERVASA), sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...se dicte la correspondiente sentencia por la que, con íntegra estimación de la demanda se condene a la entidad demandada, como responsable directa, a que abone e indemnice a mi representado, en su calidad de representante legal, los daños y perjuicios causados como consecuencia de las lesiones sufridas, por su hijo menor de edad, [..], tras la operación de apendicitis aguda a que fue sometido el citado[..], por el Doctor D.[..] en fecha 17 de Noviembre de 1987 en el Hospital Comarcal del Insalud (hoy SERVASA) de la ciudad de [..]; y cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia; teniéndose en cuenta para su cuantificación:

a).- el tiempo de curación y sanación de la quemadura y del posterior queloide que se localizó en el vientre y abdomen, así como valoración de las posibles secuelas originadas, y perjuicios morales ocasionados.

b).- el tiempo de curación y sanación de [..], producidas por la aparición, a consecuencia de dicha operación, de una ampolla en el pene y del abultamiento en la zona genital, que dio lugar a la aparición de un hidrocele que se le diagnosticó en el testículo derecho, y perjuicios morales ocasionados.

Y que asimismo, a que indemnice la entidad demandada y como responsable directa, en las lesiones sufridas por dicho niño a consecuencia de la operación que se practicó en el Hospital Comarcal del Insalud (hoy SERVASA) de la ciudad de Elda, en fecha 6 de Mayo de 1988, al ser practicada por el Doctor D.[..], una punción aspiradora del líquido del hidrocele; y aparecer tras la misma una tumoración intraescrotal derecha; y cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, teniéndose en cuenta para su cuantificación:

a).- el tiempo de curación y sanación del mismo, así como las posibles incapacidad, deformaciones y/o secuelas que, de todo tipo existan en el indicado niño [..], así como los perjuicios morales ocasionados.

Y condenándosele, por último, al pago de las costas procesales".

Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando como hechos -y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "...acuerde en su día dictar sentencia acogiendo las excepciones procesales propuestas y, en cualquier caso, desestimando la demanda formulada por la representación de D.[..]".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 3 de Diciembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D.[..] en nombre y representación de D.[..], contra Servicio Valenciano de Salud (SERVASA), debo condenar y condeno a dicha demandada a que indemnice al demandante en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados a consecuencia de la quemadura y posterior queloide que se localizó en el abdomen del menor [..], y estableciéndose como bases para su cuantificación el tiempo de curación y sanación así como las posibles secuelas originadas y en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial Provincial de Alicante, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 24 de Septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante de fecha 3 de Diciembre de 1993 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y estimando la segunda petición contenida en el suplico de la demanda debemos condenar y condenamos al Servicio Valenciano de la Salud a que indemnice al actor en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados por la punción aspiradora del líquido del hidrocele teniendo en cuenta el tiempo de curación y sanidad, y las secuelas o deformaciones que puedan existir. Se condena a dicha parte demandada al pago de las costas procesales de ambas instancias. Se confirman los demás pronunciamientos que dicha sentencia contiene".

Tercero.- D.[..], Letrado de la Generalitat Valenciana en representación de Conselleria de Sanidad y Consumo (SERVASA), formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero. Al amparo del número 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso: artículo 3 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992 de 26 de Diciembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y Disposición Adicional primera del Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Motivo segundo. Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso (falta de legitimación pasiva de la Administración autonómica (Servicio Valenciano de Salud): artículo 533 número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 8/1987, de 4 de Diciembre (D.O.G.V. 16 de Diciembre de 1987) y Real Decreto 1612/1987, de 27 de Noviembre (Boletín Oficial del Estado de 30 de Diciembre de 1987).

Motivo tercero. Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso: artículos 1104, 1105 y 1902 del Código Civil y la doctrina jurisprudencia¡ que interpreta el ámbito de la responsabilidad médica.

Cuarto.- Admitido el recurso y no habiendo comparecido ante este Tribunal el demandante, ni habiendo sido solicitada la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 10 de Mayo de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Primero.- Por D.[..], en nombre y representación de su hijo menor de edad, D.[..], se formuló demanda sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual contra el Servicio Valenciano de Salud (SERVASA), para que se condene a ésta al pago de los daños y perjuicios causados como consecuencia de las lesiones sufridas tras la operación de apendicitis a que fue sometido el menor de edad el día 17 de Noviembre de 1987 en el Hospital comarcal del Insalud (hoy SERVASA); y para que condene igualmente a la entidad demandada por los daños y perjuicios sufridos por el mismo a consecuencia de la operación que se practicó en el mismo Hospital el día 6 de Mayo de 1988, consistente en una punción aspiradora del líquido del hidrocele y aparecer tras la misma una tumuración intraescrotal derecha.

Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante, se estimó en parte la demanda y condenó a SERVASA a indemnizar al demandante en la cantidad que se acreditara en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados a consecuencia de la quemadura y posterior queloide que se localizó en el abdomen del menor (a consecuencia de la operación de apendicitis aguda).

Recurrida esta sentencia por las dos partes, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, se estimó en parte el recurso de apelación formulado por la demandante, revocando en parte la anterior sentencia y estimando la segunda petición contenida en el suplico de la demanda condenó a SERVASA a indemnizar al actor en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados por la punción aspiradora del líquido del hidrocele, teniendo en cuenta el tiempo de curación y sanidad y las secuelas o deformaciones que puedan existir.

Segundo.- Por SERVASA se ha formulado recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, para cuya mejor comprensión conviene tener en cuenta la relación de hechos no discutida que se consigna en la sentencia de instancia, en el sentido siguiente:

.- El día 17 de Noviembre de 1987, el menor [..] es diagnosticado de apendicitis y se le practica la intervención quirúrgica en el Hospital del Insalud de [..]; tras un postoperatorio normal pasa a la unidad de enfermería donde a las veinticuatro horas del mismo día se le ve en el abdomen una zona como la palma de la mano de vesículas llenas de pus, por quemadura por el yodo que le han puesto, con quemadura en la espalda por gotas que le han caído.

.- El día 22 del mismo mes tiene una inflamación del pene que mejora con tratamiento y la quemadura en la zona abdominal evolucionó a un queloide localizado en hipocondrio derecho de 5,5 cms del ombligo y con un diámetro máximo de unos 7 cms; y tras diferentes consultas ingresó en el Hospital de [..] de Valencia el día 13 de Diciembre de 1987, donde se le practicó por el Servicio de Cirugía Plástica resección parcial con cierre directo.

.- El día 24 de Marzo de 1988, se le diagnosticó por un especialista en urología un hidrocele derecho secundario a epidemitis crónica inespecífica.

.- El día 6 de Mayo de 1988 se practicó punción aspiración con escleroterapia, evolucionando a un hematoma encapsulado paratesticular y el día 1 de Junio de 1988 es intervenido, evacuando dicho hematoma tras biopsia.

Tercero.- El primer motivo del presente recurso de casación se formula al amparo del número 1 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (exceso en el ejercicio de la jurisdicción) por infracción de las siguientes normas: artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, artículos 139 y 145 de la Ley 30/1992, de 26 de Diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y Disposición Adicional Primera del Real Decreto 499/1993, de 26 de Marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

El motivo no puede ser acogido, ya que no puede ser aplicable a la pretensión de responsabilidad el régimen competencial de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas, cuya entrada en vigor tuvo lugar a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado de 27 de Noviembre, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final.

Y ello en virtud de que la presentación de la demanda de autos tuvo lugar con anterioridad en fecha 30 de Julio de 1992.

Cuarto.- El segundo motivo se articula al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso, (falta de legitimación pasiva de la Administración Autonómica, Servicio Valenciano de Salud): artículo 533 número 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 8/1987, de 4 de Diciembre, de la Generalitat Valenciana y Real Decreto 1612/1987, de 27 de Noviembre.

La falta de legitimación pasiva de SERVASA no puede ser estimada; pues, sin perjuicio, de que constituye cuestión que no parece alegada, pues de ella no hay pronunciamiento en la sentencia de la Audiencia, única que es objeto del recurso de casación, con lo que podría pensarse en una cuestión nueva a desechar en este recurso, hay que tener en cuenta la correcta interpretación contenida en la sentencia de Primera Instancia, cuando el traspaso de competencias en materia de salud del Estado a la Comunidad Autónoma del País Valenciano por Real Decreto de 27 de Noviembre de 1987, opera sin excepción y sin limitación alguna, que pudiera derivarse de una lectura literal de lista de traspasos; y a mayor abundamiento, si el traspaso de obligación anterior del Estado se efectúa a partir de 1 de Enero de 1988, resulta que la cuestión litigiosa discutida en este recurso alcanza a intervenciones quirúrgicas que tuvieron lugar los días 6 de Mayo y 1 de Junio de 1988. Por lo tanto, el motivo debe decaer.

Quinto.- El tercer motivo se formula al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso: artículos 1104, 1105 y 1902 del Código Civil y la Doctrina Jurisprudencia¡ que interpreta el ámbito de la responsabilidad médica.

A este respecto, las cuestiones litigiosas quedan referidas, por una parte, a la determinación de la causa o causas determinantes de la aparición de la quemadura en el abdomen y del hidrocele en el testículo derecho; y hay que concluir que el motivo fue debido a un contacto con el antiséptico que habitualmente se usa, tintura de yodo, lo que revela que en la asistencia dispensada al menor no fue completa la diligencia, siendo el conjunto de posibles deficiencias asistenciales el originador del daño, por lo que la sentencia de instancia, que en este aspecto acoge plenamente la sentencia impugnada en casación, imputa a la entidad demandada, como responsable directa del funcionamiento que se produjo, que puede considerarse anormal y reprochable, en cuanto que la tintura de yodo tenía una concentración más elevada de lo normal, unida al factor lúminico calorífico de la lámpara de quirófano.

Por otra parte, debe decidirse sobre las consecuencias cuantiosas nacidas de la intervención consistente en la punción aspiradora del hidrocele que derivó en una tumuración intraescrotal derecha. La sentencia de la Audiencia, revocando el particular denegatorio en este aspecto de la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta que las causas de aparición del hematoma encapsulado se manifiestan después de la punción, estima que las anomalías en la salud del enfermo, posteriores a la operación de apendicitis, tienen su causa en ésta, y que las descritas complicaciones no tienen otro origen que el obrar descuidado de quienes intervinieron en los distintos actos médicos, por lo que se produce el supuesto de responsabilidad del artículo 1902 del Código Civil.

Lo expuesto implican cuestiones de hecho y establecimiento de nexo causal que pertenecen a la soberanía del Tribunal sentenciador, que no pueden variarse en este recurso, ya que no se trata de apreciaciones arbitrarias o irracionales.

Por lo expuesto, no puede ser acogido este motivo.

Sexto.- Cuando la reclamación se formula contra una Administración Sanitaria, los Tribunales se orientan en una línea de responsablidad practicamente objetiva, de suerte que la institución demandada es condenada a indemnizar por virtud del resultado acaecido, esto es, abstracción hecha de que quede acreditada en el juicio la culpa de algún concreto facultativo o, en general, de un profesional sanitario, de los que hubieren intervenido en la asistencia al enfermo.

Cuado así ocurre, los Tribunales acuden a la idea de "conjunto de posibles deficiencias asistenciales", lo que exime al paciente de la prueba de en cual de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella.

La Sentencia de esta Sala de 16 de Diciembre de 1987 es precursora cuando establece: que en materia de responsabilidad y muy especialmente cuando su causa originadora se encuentra en esos complejísimos establecimientos asistenciales dirigidos a la atención sanitaria de cada vez más amplios grupos de población, para inquirir cual pueda ser la de alguno o varios de sus miembros, se hace preciso acudir a una interpretación no sólo lógica sino también sociológica de los preceptos reguladores de dicha institución, sin olvidar el soporte de la "aequitas" aquí siempre conveniente; y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, con objeto de lograr que en estos casos, la aplicación del Derecho constituya el medio más idóneo para el restablecimiento del orden perturbado.

Asimismo tiene declarado esta Sala que la doctrina sobre la carga de la prueba, en el sentido de que no opera, en principio, contra el médico o profesional sanitario, estando, por tanto, a cargo del paciente, se excepciona en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e incluso obstrucción o falta de cooperación del médico ha quedado constatada por el propio Tribunal (Sentencias de 29 de Julio de 1994, 2 de Diciembre de 1996, 21 de Julio de 1997 y 19 de Febrero de 1998).

La apreciación de los hechos contenida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, se ajusta plenamente a estas declaraciones jurisprudenciales, por lo que procede la condena del Servicio Valenciano de Salud, con decaimiento de este motivo.

Séptimo.- Conforme a lo previsto en el artículo 1715, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a la entidad recurrente .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Generalitat Valenciana D.[..], en nombre y representación del Servicio Valenciano de Salud (SERVASA), contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 24 de Septiembre de 1996, con imposición del pago de costas a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Clemente Auger Liñán. Teófilo Ortega Torres. Román García Vareta. Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.