Me sugiere Iñigo Barreda un comentario sobre la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 12.01.2001, a lo que accedo gustoso por considerarlo un honor, dado que el ponente es el Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda.

Los hechos que se enjuician son los derivados de una intervención quirúrgica consistente en colocación de injertos liofilizados entre las vértebras cervicales C-5/C-6 y C-6/C-7, con afectación del nervio recurrente, sin haberse informado de la posibilidad o riesgo de ocurrencia de este tipo de lesión.

El thema decidendi consiste en determinar si el consentimiento inexistente, o existente pero defectuoso, genera responsabilidad y, consecuentemente, obligación de satisfacer indemnización por daños y perjuicios. El Juzgado de Instancia entendió que no, y la Audiencia Provincial en apelación, mantuvo que sí, y esto es lo que se recurre en casación, por parte del médico condenado. El Tribunal Supremo mantiene la tesis condenatoria y resarcitoria preconizada por la Audiencia Provincial, con base en lo siguiente:

PRIMERO: La información que debe recibir el paciente por parte del médico, no es un mero formalismo ni un "engorro de papeleo invento de leguleyos", sino una exigencia legal articulada en normas del máximo rango.

De ahí las referencias a la Constitución Española (arts. 1.1. y 10.1), Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (arts. 12, 18 a 20, 25, 28 y 29), Convenio de Roma, para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 (arts. 3, 4, 5, 8 y 9), y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York, en 1966 (arts. 1,3,5,8,9 y 10).

Este es el verdadero fundamento del consentimiento informado, como con rotundidad esclarecedora proclama la sentencia.

Es la dignidad de la persona humana, desde la perspectiva del derecho a la autonomía individual, como exponente del derecho a la libertad, el justificante último de la necesidad del consentimiento informado. Y, tanto el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, como el art. 5º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina (Convenio de Oviedo de 4.4.97), no son sino positivización normativa de estos derechos fundamentales, con el fin de que la asistencia sanitaria se practique desde la perspectiva de tratamiento al paciente o usuario como "ser libre y autónomo", en palabras de la sentencia comentada.

Es la Medicina una profesión, y son los Médicos unos profesionales que, al igual que otros (Abogados, Asesores fiscales, Gestores de Patrimonios Personales, etc.), no tendrían razón de ser si no fuera por la "especial relación de confianza ", que les debe unir con sus clientes; en el caso de los médicos, los enfermos, pacientes o usuarios. Es, o al menos debería ser, la información previa a la obtención del consentimiento el momento inicial de esa "especial relación de confianza mutua" que debe unir a médico y paciente.

La información posterior, generalmente verbal, que debe complementar esa relación, -la llamada información terapéutica-, puede llegar al extremo, -en absoluto inhabitual o remoto- que el paciente, en actitud libre y voluntariamente manifestada, se entregue totalmente en manos del médico.

Ejemplo de esta situación es la conocida imagen del torero Paquirri que, en la enfermería de la plaza de Pozoblanco, tras comentar a los doctores que le iban a intervenir que sentía una cornada de doble trayectoria ascendente prosiguió, "y a partir de ahora quedo en sus manos. Hagan ustedes lo que deban hacer".

Sin embargo, esta "entrega" absoluta de un bien fundamental, -la salud o incluso la vida, a las manos expertas de otro semejante especialmente cualificado (médico cirujano)-, debe de hacerse siempre, desde la más absoluta libertad individual, en base al principio de autodisposición del propio cuerpo.

De ahí que existan en España unos profesionales de reconocido prestigio, los Notarios, cuyo lema es Nihil Prius Fidei. Nada antes que la fé. Nada antes que la confianza. Considero que el lema es perfectamente aplicable y asumible por la profesión médica.

SEGUNDO: Confirma también la Sala la moderna tendencia a hacer recaer la carga de la prueba de que se ha informado correctamente al médico, que no al paciente.

Y cita hasta cuatro sentencias pronunciadas entre los años 1998 a 2000, como muestra evidente del moderno posicionamiento jurisprudencial.

Para mantener tal postura se recurre tanto a alegaciones a la "mejor posición procesal" que tienen los médicos para demostrar la existencia del consentimiento, como a la circunstancia que, al paciente se le puede exigir la acreditación de los hechos positivos en que se fundamente su pretensión, pero no los impeditivos o extintivos, cuya carga probatoria corresponde al médico demandado.

TERCERO: La sentencia señala que no pueden confundirse riesgos típicos con riesgos previsibles ya que la previsibilidad nada tiene que ver con la posibilidad o frecuencia estadística del suceso.

Si el riesgo es típico (y por tanto previsible) hay que informar de ello aunque el porcentaje estadístico de que dicho evento se produzca sea mínimo. Su condición de típico hace que la información acerca del mismo sea necesaria y obligada.

Además, en el caso enjuiciado y según el propio médico que intervino al paciente "el nervio recurrente fue dañado, no como consecuencia de mala práctica o fallo técnico, sino derivado de una complicación inherente a toda intervención en el cuello".

Luego si se trataba de una complicación inherente y por tanto típica de esta clase de intervención, debió de ser informado el paciente.

Esta tésis sobre la obligatoriedad de información de riesgos típicos es la mantenida por Julio César Galán Cortés (1), Ricardo de Lorenzo y Javier Sánchez Caro (2), entre otros.

Además, la propia Sala Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de julio de 1996 ya había condenado a un cirujano a satisfacer una indemnización de 30.000.000 de pesetas en una operación en el bloque artrósico C-5/C-7, por no informar del alto riesgo de una lesión que sólo se daba en un 2 por ciento de los casos.

En dicha sentencia establece la Sala Primera una curiosa comparación para diferenciar la previsibilidad de la posibilidad. Dice la Sala: "La previsibilidad es evidente, se puede decir que es muy escasa, que resulta imprevisible el momento en que se va a producir, pero si está acreditado que ocurre dos veces de cada cien, ya se está previendo. Sucede algo parecido con el juego de la lotería, los premios tocan pocas veces, pero está previsto que toquen". La similitud de situaciones estudiadas en la sentencia que se comenta y en la que hemos citado, es evidente.

CUARTO: Tras recalcar la Sala Civil que en los recursos de casación no cabe alterar los hechos probados, (aunque los Abogados utilicemos las vías más sutiles con esta finalidad), y que la condena es posible en casos de falta de información o información defectuosa aunque la técnica médica sea correcta precisamente porque la propia Sala viene manteniendo de antaño que la información forma parte de la lex artis y por tanto, se transgrede ésta si falta información

adecuada aunque la técnica médico-quirúrgica sea correcta, ratifica la sentencia recurrida.

Sentencia importante, clarificadora, rotunda y, entiendo, con vocación de futuro.

En definitiva, encomiable sentencia. Es de la Sala Primera, y ... de Martínez-Pereda.