Sentencia de 8 de mayo de 2003; nº 461/2003
Recurso de Casación Nº: 2731/1997

Ponente Excmo. Sr. D.: Xavier O’Callaghan Muñoz

En la Villa de Madrid, a ocho de mayo de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. [...], en nombre y representación de Dª [...], defendida por el Letrado D. [...]; siendo partes recurridas el Procurador D. [...], en nombre y representación de [...], S.A. de Seguros y Reaseguros y el Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...], defendido por el Letrado D. [...].

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. [...], en nombre y representación de Dª [...], interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra [...], [...] y D. [...] y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia condenando a los demandados solidariamente a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios irrogados en la suma de 20.000.000.- de pesetas (veinte millones de pesetas), más los intereses legales que puedan derivarse y costas del presente procedimiento.

2.- El Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...], contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia no dando lugar a la misma con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.- El Procurador D. [...], en nombre y representación de Cía [...] Sociedad Suiza de Seguro, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la desestimando la demanda en su integridad, se absuelva a mi representada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la actora, por ser preceptivo legalmente.

4.- El Procurador D. [...], en nombre y representación de [...], contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda respecto de mi principal, absuelva de la misma a "[...] S.A.", con expresa imposición de costas a la actora por su temeridad.

5.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 7 de abril de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimándose parcialmente la demanda interpuesta por [...] representada por el Procurador Sr. [...] frente a [...], [...] y [...], S.A., debo condenar y condeno a los codemandados D. [...] y [...] a que conjunta y solidariamente abonen al actor la cantidad de 12.000.000 de pesetas de principal más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición hasta el pago total de la deuda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Absolviendo a la Cía. [...], S.A. de los pedimentos de la presente demanda, el actor pagará las costas a él causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. [...] y [...] de Seguros, la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 8 de mayor de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. [...] y la entidad [...], S.S.S., contra la sentencia dictada el 7 de abril de 1995, por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, en autos de juicio de menor cuantía nº 964/93, seguido a instancia de Dª [...] contra los apelantes y otra, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos a los apelantes D. [...] y la entidad [...], S.S.S. de los pedimentos formulados contra ellos, con imposición a la actora de las costas causadas en la primera instancia por los demandados apelantes, todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- 1.- El Procurador D. [...], en nombre y representación de Dª [...], interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes Motivos del Recurso: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1101, en relación con el artículo 1902 del Código Civil, y su interpretación jurisprudencial. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 25 y 26 de la Ley de Consumidores y Usuarios, 26/84, en relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. [...], en nombre y representación de [...] Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros y el procurador D.[...], en nombre y representación de D. [...], presentaron sendos escritos de impugnación al mismo.

3.- Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 7 de abril del 2003 que fue suspendida al haberlo así solicitado una de las partes con la oportuna justificación, por lo que se señaló nuevamente el día 28 del mismo mes y año, en que tuvo lugar, con intervención de los letrados de la parte recurrente y de las partes recurridas.

Ha sido Ponente el Migistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O’CALLAGHAN MUÑOZ

PRIMERO.- Se plantea en el presente caso uno mas de responsabilidad civil médica, como responsabilidad contractual en la demanda y como responsabilidad extracontractual en las sentencias de instancia, yuxtaposición de responsabilidades que ha sido aceptada por la jurisprudencia (así, en la sentencia de 30 de diciembre de 1999 a efectos de prescripción y, anteriormente, en la de 28 de junio de 1997 a efectos del recurso de casación) y es aceptada por la parte recurrente (demandante en la instancia).

El supuesto de hecho arranca de un accidente de esquí sufrido por la demandante (recurrente en casación) Dª [...] el día 7 de enero de 1991 en Baqueira Beret, que le causó una fractura de espina tibial. Atendida de urgencia in situ fue trasladada a Barcelona y reconocida y tratada por el médico demandado D. [...], asegurado en [...], compañía también demandada (ambas, partes recurridas) y perteneciente a [...], S.A. entidad codemandada y absuelta en la instancia, absolución consentida por la parte demandante. El mencionado médico la trató desde el primer momento, la sometió hasta tres intervenciones, sin resultado favorable alguno, hasta que en mayo de 1992 prescinde de su tratamiento y acude a otro médico (no demandado) que lo termina, pero le restan graves secuelas que se traducen en la limitación de la movilidad de la rodilla derecha, atrofia muscular y osteocondritis del condito interno, es decir, una clara cojera irreversible.

La cuestión de derecho se centra en dilucidar si hay responsabilidad en la actuación profesional médica. La sentencia de instancia, objeto del presente recurso de casación, rechaza tal responsabilidad porque entiende que hay "falta de prueba respecto a la concurrencia de culpa o negligencia" (la culpabilidad es un concepto jurídico, no un hecho objeto de prueba) y añade "resultado lesivo, cuya causa real fue el acto libre y voluntario de la parte actora" (se supone que el acto libre y voluntario es practicar el esquí). En otras más llanas palabras: una joven va a esquiar (como tantas), se cae (como tantas), se rompe la rodilla (como tantas) y el resultado (desproporcionado) es que queda coja.

Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, se ha formulado el presente recurso de casación, en dos motivos, ambos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que mantienen la existencia de responsabilidad civil médica, o bien fundada en la normativa del código civil (motivo primero), o bien en la normativa de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (motivo segundo).

SEGUNDO .- En el caso presente y en las sentencias de instancia –e incluso en el propio recurso de casación y en los escritos de impugnación del mismo- se cae en el error de pretender la resolución judicial entrar en el tema del enjuiciamiento médico –es decir, examinar lo que hizo, lo que no hizo y lo que debió haber hecho- un médico, lo que es otra cosa que querer calificar un campo al que es ajeno.

Lo que debe ser calificada jurídicamente es la actuación y partiendo de que la obligación contractual o el deber de neminem laedere del médico es de actividad y no de resultado, ver si éste corresponde a la normal actuación o bien, se ha producido un resultado desproporcionado el que deriva la presencia de la responsabilidad contractual o extracontractual. Tal como han expresado las sentencias de 29 de junio de 1999, 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003, entre otras, la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ípsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de casación formulado, como se ha apuntado, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del artículo 1101 del Código Civil (si se aprecia la responsabilidad como contractual) y del artículo 1902 (si extracontractual) y mantiene la postura que mantuvo desde la misma demanda: la imputación de responsabilidad del médico demandado, por razón de su actuación profesional, cuyo reproche culpabilístico se basa en el resultado desproporcionado.

Hay dos precedentes –jurisprudencia que reitera la del último lustro- del presente caso. La sentencia de 11 de diciembre de 2001 que en un caso de responsabilidad médica de odontólogo, estimó la demanda al haber fracasado la atención profesión, solventada tras un largo y doloroso proceso, por otro médico. La sentencia de 31 de enero de 2003 contempla el caso de una intervención quirúrgica de hemorroides en que el paciente resultó con la secuela de incontinencia anal, la demanda fue estimada.

En el presente caso, hubo una actuación médica en un dilatado período de tiempo, con repetidas intervenciones quirúrgicas, con un proceso largo y doloroso y un resultado irreversible: una cojera en persona joven. En la relación fáctica basada esencialmente en las varias pruebas periciales se afirma que no hubo culpa o negligencia, lo cual no es un factum sino una quaestio iuris revisable en casación, se dice que la prueba pericial dice que no hay nexo causal entre la actuación médica y el resultado dañoso; pero no dice cómo ni porqué se ha producido éste, ni dice en ningún momento que la causa fuera ajena a aquella actuación, ni que fuera causada por fuerza mayor, ni que tuviera su origen en previas condiciones de la propia perjudicada.

En definitiva, una caída y una lesión que tampoco se dice que fueran especialmente graves, ni complicados, tiene un tratamiento largo y doloroso con un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: una cojera irreversible; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitur), una apariencia de prueba de ésta (anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle).

No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial. Se produce un suceso y un daño: es claro que no consta causa del mismo imputable a la víctima (no tiene sentido la aberrante frase antes transcrita: "...causa real fue el acto libre y voluntario de l aparte actora"),ni se menciona el caso fortuito o la fuerza mayor; la causa fue la actuación médica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad.

CUARTO.- De lo anterior se desprende la estimación del motivo primero de casación, al entender que se ha infringido el artículo 1101 del Código Civil si se considera la responsabilidad contractual, como se mantiene en la demanda, o el artículo 1902 del mismo código, si se considera extracontractual, como hacen las sentencias de instancia, ya que la sentencia objeto del recurso de casación ignora la culpabilidad que se desprende del resultado y no reconoce la responsabilidad del demandado.

Al estimar este primer motivo no procede entrar en el análisis del segundo, ya que con aquél se resuelve sobre el fondo del asunto planteado.

Así, la Sala asume la instancia y, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que ha sido planteado el debate, que no será otra cosa –según se desprende de lo expuesto- que la estimación de la demanda en los términos que ha hecho la juzgadora de primera instancia.

En cuanto a las costas, conforme dispone el mismo artículo 1715.2, no procede condenar en costas a ninguna de las partes recurrentes y recurridas, en primera instancia al darse la estimación parcial de la demanda, manteniendo la condena a la parte actora en las causadas por la codemandada absuelta [...], S.A.. No se hace condena en las causadas en segunda instancia. Tampoco en las de este recurso de casación, en que cada una satisfará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. [...], en nombre y representación de Dª [...], contra la sentencia dictada por la Sección Once de la Audiencia Provincial en fecha 8 de mayor de 1997 que casamos y anulamos y, en su lugar, la sustituimos por la de primera instancia confirmándola y haciéndola nuestra en todos sus pronunciamientos.

En cuanto a las costas, no se hace condena en las de primera instancia –salvo la condena a la parte actora por la de la codemandada absuelta, que no ha llegado a casación- ni en las de segunda instancia, ni tampoco en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O’CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO SR. D. Xavier O’Callaghan Muñoz, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; sede lo que como Secretario de la misma, certifico.