Sentencia de 7 junio de 2002, núm. 581/2002
rec. núm. 3834/1996.

Ponente:  Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda

En la Villa de Madrid, a siete de junio de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Gerona, como consecuencia de juicio de mayor cuantía núm. 490/1993, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Figueres, sobre daños por negligencia médica, cuyo recurso fue interpuesto por [...], y [...], representados por el [...], en el que son recurridos [...], [...] y [...], que intervienen en su propio nombre y haciéndolo los dos primeros además de por sí, en nombre y representación de sus hijos menores de edad [...], [...] y [...], todos ellos representados por [...].

PRIMERO.-  Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Figueres, fueron vistos los autos de mayor cuantía núm. 490/1993, seguidos a instancias de [...], [...] y [...], todos ellos con la misma representación procesal contra [...] y contra [...], sobre negligencia médica.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "[..] dictar en su día sentencia en virtud de la que estimando íntegramente bien la acción de responsabilidad extracontractual que se ejercita con carácter principal, bien la acción de responsabilidad contractual que se ejercita con carácter subsidiario para el supuesto que la primera fuese desestimada, se condene a los demandados conjunta y solidariamente: A) Al pago a [...], de la suma total de cien millones de pesetas (100.000.000 ptas) más los intereses legales correspondientes. B) Al pago a [...] y a [...], en la suma de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 ptas) para cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes. C) Al pago a [...], [...] y [...], en la suma de veinte millones de pesetas (20.000.000 ptas) para cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes y D) Al pago de las costas que se causen en el presente juicio por imperativo legal". Asimismo solicitaba el recibimiento del juicio a prueba.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de los demandados se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "[...] teniéndome por opuesta a ella a tenor de los hechos, excepciones y fundamentos legales que en lo principal se articulan, y tras los trámites procesales de rigor, dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda absuelva a mis representados de todos sus pedimentos, con expresa imposición de las costas del juicio a la parte actora, por imperativo legal".

Por providencia de fecha 14 de junio de 1994, se acordó dar traslado para réplica y dúplica, con el resultado que obra en autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Fallo.- Con estimación parcial de la demanda de juicio de mayor cuantía, promovida por [...], [...] y [...], representados por [...], contra [...] y contra [...], representados por [...], condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente abonen a los demandantes las siguientes cantidades: A) A [...], la cantidad de veinte millones de pesetas. B) A [...], la de diez millones de pesetas. C) A [...], la de diez millones de pesetas. D) A [...], [...] y [...], la de cinco millones de pesetas a cada uno de ellos. No ha lugar a la condena solicitada de pago de intereses y no se hace expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos.- que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª. [...], [...], [...], [...] y [...], [...] y [...], como el interpuesto por la representación de [...] y [...] revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a los demandados a que conjunta y solidariamente abonen a [...], y [...], la suma de cuarenta millones de pesetas en la forma dicha. Absolviendo a dichos demandados, de toda otra petición indemnizatoria a favor de otros actores; ratificando el pronunciamiento relativo a costas e intereses de primera instancia, que se hacen igualmente extensivos a los de esta alzada". Asimismo fue formulado Voto Particular cuyo fallo es del tenor siguiente: "Fallo.- Que desestimando el recurso de apelación interpuestos (sic) por [...] en nombre y representación de [...], [...], y [...], contra la sentencia de 30 de mayo de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres, en los autos de menor cuantía núm. 490/1993, y estimando el recurso de apelación interpuesto por [...] en nombre y representación de [...] y [...] contra la sentencia de 30 de mayo de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres, en los autos de menor cuantía núm. 490/1993, de los que este Rollo dimana, y revoco dicha resolución, declarando: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por [...], en nombre y representación de [...], Dª [...], y [...], se absuelve a los demandados [...] y [...] de todos los pedimentos de la misma, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias".

TERCERO.- Por el [...], en nombre y representación de [...] y de la compañía mercantil [...], se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

I.- Quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, provocando indefensión a esta parte demandada, consistente en violación, por inaplicación de los artículos 504 y 506 de la LEC, prescindiendo total y absolutamente de lo en ellos dispuesto, así como en violación, por aplicación indirecta en forma indebida de los artículos 862 y 863.2º de la propia Ley Procesal.

II.- Infracción de ley consistente en violación del artículo 1101 del CC, por aplicación indebida del mismo.

III.- Infracción de ley consistente en violación del artículo 1101 del CC, por aplicación indebida del mismo, en conexión con violación, por no aplicación, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de ese Alto Tribunal, que se citarán, relativa a la necesaria concurrencia de los requisitos de acción culposa, realidad del daño y nexo de causalidad entre ambos, para que nazca la obligación de indemnizar.

IV.- Infracción por aplicación indebida del artículo 1101 del CC y por no aplicación del artículo 1214 del propio ordenamiento sustantivo, en relación con infracción, por inaplicación de las normas dimanantes de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de ese Alto Tribunal de 6 de marzo de 1995, 6 de abril de 1995, 28 de julio de 1995, 6 de octubre de 1995, 7 y 17 de noviembre de 1995 y 29 de diciembre y en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra con fecha 24 de mayo de 1995, entre otras muchas que en las propias resoluciones invocadas se citan.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador [...], en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso, el día veintinueve de mayo, a las 10.30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda.

PRIMERO.- Como fundamento de la pretensión indemnizatoria actuada en estos autos frente a [...], médico ginecólogo, y [...] propietaria de la Clínica donde el anterior prestaba sus servicios, se alega en la demanda que a mediados del mes de abril de 1989, [...], de 40 años de edad, madre de tres hijos, que había tenido un aborto espontáneo en el mes de enero de 1989, acudió a la consulta de [...], quien comprobó que la paciente se hallaba embarazada de dos meses y medio; transcurrido el período de gestación, durante el cual la señora [...] fue atendida por el doctor [...], aquélla dio a luz el día 9 de octubre de 1989, asistida por el citado médico, a un hijo varón, con el síndrome de Down, a quien se le detectó a las pocas semanas de vida cardiopatía y una hepatopatía.

La sentencia recurrida en casación revoca parcialmente la de primera instancia y condena a los codemandados a abonar conjunta y solidariamente a [...] y [...] la cantidad de cuarenta millones de pesetas.

La sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos jurídico son aceptados por la de segundo grado, declara probado que la señora [...] acudió al doctor [...] para que éste la atendiera durante el período de gestación. Tuvo dudas por informaciones que halló en una enciclopedia casera (seguramente ya las tenía del riesgo de concebir un hijo con alguna malformación pues es de dominio general que el embarazo a partir de los 35 años comporta riesgos de este tipo), las cuales se encargó de despejar el doctor [...], diciéndole que no se preocupara que todo iba normal. Así se lo expresó tanto a la señora [...] como a su esposo el señor [...], a este último en conversaciones que ocasionalmente habían tenido en el bar que éste regentaba, al cual acudió en alguna ocasión el señor [...].

Ante estos hechos, la Sala de instancia atribuye al médico demandado una conducta negligente o culposa al no informar a la paciente de las pruebas existentes para determinar la existencia de malformaciones en el feto, privándose a aquélla de la facultad de optar por acudir a la interrupción del embarazo dentro del plazo legal permitido.

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso, acogido al ordinal 3º del artículo 1692 de la LEC, denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, provocando indefensión a la parte, por inaplicación de los artículos 504 y 506 de la LEC y por violación, por aplicación indirecta en forma indebida de los artículos 862 y 863.2º de la misma Ley.

Tal infracción entienden los recurrentes se cometió por la Sala de instancia al acordar traer a los autos, en calidad de mejor proveer y mediante expreso requerimiento a la parte apelante, de las facturas y presupuestos acreditativos de lo que pudiera representar el importe de los daños y perjuicios por dicha parte reclamados en la demanda, documentos que tal parte ni aportó con la misma, ni invocó tan siquiera en la fase declarativa del proceso. Tal planteamiento del motivo pone de manifiesto la improcedencia del mismo al no guardar los preceptos que se dicen conculcados relación alguna con la facultad que a los Juzgados y Tribunales de instancia atribuye el artículo 340 de la LEC, facultad que es, en realidad, la que se pretende discutir en el motivo y que, como reconoce la parte recurrente, no es recurrible, falta de recurribilidad que pretende eludirse en el motivo por esta artificiosa vía. En consecuencia se desestima el motivo.

TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del artículo 1692.4º de la LEC, denuncia violación, por aplicación indebida del artículo 1101 del CC. Dice la sentencia de 19 de febrero de 2000 en cuanto al artículo 1101 que es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 30 de enero de 1993, 6 de octubre de 1995, 22 de febrero y 29 de septiembre de 1997) que el precepto citado, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación por transgresión de la norma en él contenida, a no ser que se armonice con los específicos que, para cada uno de los supuestos concretos, establece el CC, cita de esos preceptos específicos que no se hace en el motivo que, por ello, ha de ser desestimado.

CUARTO.- El motivo tercero, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia violación, por aplicación indebida del mismo artículo 1101 del CC, en conexión con violación, por no aplicación, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita. Se dice en la fundamentación del motivo que aun y cuando se considerara que la falta de información que la sentencia recurrida imputa al doctor [...], pudiera integrar, en alguna forma, una figura de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, la inexistencia de daño real y la falta de relación causal entre el que pudiera estimarse producido y tal tipo de incumplimiento obligacional impediría la aplicación del deber de indemnizar daños y perjuicios.

No obstante lo dicho en el anterior fundamento de esta resolución sobre la falta de idoneidad del artículo 1101 del CC, la Sala entra a examinar este motivo al alegarse conjuntamente infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias que se citan.

Es doctrina reiterada de esta Sala, que por su notoriedad exime de la cita particularizada de las resoluciones en que se manifiesta, la de que la exigencia de responsabilidad por culpa, tanto contractual como extracontractual, requiere la existencia de una acción u omisión imputable al agente, que tal acción u omisión se caracterice como culposa o negligente, la existencia de un daño y que entre éste y la acción u omisión culposa o negligente exista un nexo causal. De estos elementos, la acción u omisión y el daño, constituyen requisitos de carácter fáctico, cuya impugnación, en sentido positivo o negativo, sólo puede acceder a la casación por la vía del error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de esa actividad judicial que se consideren infringidas. La concurrencia de culpa o negligencia y la existencia o no de nexo causal entre la acción u omisión y el resultado son cuestiones de derecho accesible a la casación.

En segundo lugar se alega la inexistencia de un nexo causal entre la conducta imputada al médico codemandado, la falta de información a la paciente, y el resultado producido, el nacimiento de un niño afectado por el síndrome de Down.

Dice la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2001 que la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, y aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada; este juicio corresponde sentarlo al juez de instancia, cuya apreciación sólo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a un criterio de legalidad o buen sentido.

Aun detectadas a través de las pruebas pertinentes las malformaciones que presentaba el feto, el evitar que el nacido estuviera afectado por ellas, no está al alcance de la ciencia médica y de los conocimientos de genética actuales, por lo que la presencia del síndrome de Down en el hijo de los actores no es imputable al médico que atendió a la gestante. El establecer una relación de causalidad directa entre el incumplimiento por el codemandado de su deber de información de la existencia de pruebas médicas por medio de las cuales apreciar el estado del feto, y la privación a aquélla de su facultad de optar por la interrupción del embarazo, no está basada sino en meras conjeturas, pues como declara probado la sentencia de primera instancia, sin que ello se contradiga por la de apelación "la señora [...] en ningún momento quiso abortar"; no existe prueba alguna en autos de la que pueda deducirse que, de haber conocido la gestante el estado del feto, hubiera decidido interrumpir su embarazo. No puede afirmarse, por tanto, que exista una relación directa entre la falta de información por el médico y el que la gestante no optase por poner fin al embarazo mediante el aborto. El hecho de que aquélla manifestase al médico su preocupación, dadas sus condiciones personales, no supone que, de haber conocido que el feto presentaba el referido síndrome, necesariamente se hubiera decantado por la interrupción del embarazo. Al no existir, por tanto, una relación de causa a efecto entre la conducta atribuida al médico demandado y el daño producido, procede la estimación del motivo.

La estimación de este tercer motivo determina, sin necesidad de entrar en el examen del cuarto, la casación y anulación de la sentencia recurrida así como la revocación de la de primera instancia, lo que, a su vez, lleva a la desestimación de la demanda.

QUINTO.- La desestimación de la demanda comporta la condena en costas de los actores, de acuerdo con el artículo 523.1 de la LEC. No procede hacer especial condena en las costas causadas en los recursos de casación y de apelación, a tenor de los artículos 715.3 y 710.2 de la citada Ley.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por [...] y la entidad mercantil [...] contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y seis, que casamos y anulamos. Y, con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Figueres de fecha treinta de mayo de mil novecientos noventa y cinco, debemos declarar y declaramos no haber lugar a la demanda formulada por [...], [...] y [...] contra los aquí recurrentes a quienes absolvemos de la misma. Con expresa condena a los actores de las costas de primera instancia, sin perjuicio del beneficio de justicia gratuita que tienen reconocido. Sin hacer expresa condena en las costas causadas en los recursos de apelación y de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados.

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