En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil uno. La
Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora
doña [..], en representación de oficio de doña [..], contra la sentencia
dictada con fecha 4 de octubre de 1995 por la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Vizcaya en el recurso de apelación núm. 179/1994 dimanante de
los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 445/1993 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 9 de Bilbao, sobre indemnización de daños y perjuicios
por culpa extracontractual. Han sido partes recurridas doña [..] y doña [..],
representadas por la Procuradora doña [..], la compañía mercantil Aurora
Polar Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora
doña[..], y el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, representado por el
Procurador don [..].
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Con fecha 22 de junio de 1993 se presentó
demanda interpuesta por doña [..] contra doña [..], doña [..], doña [..], el
Centro de Atención Primaria-Ambulatorio de Otxarkoaga, el Servicio Vasco de
Salud-Osakidetza, la compañía de seguros Cresa Aseguradora Ibérica, SA y la
compañía de seguros Aurora Polar, SA, solicitando se dictara una sentencia con
el siguiente contenido: «A.-Declarar: 1º Que el hijo de mi representada [..]
tras una negligente asistencia médica prestada en el Centro de Atención
Primaria-Ambulatorio de Otxarkoaga por la doctora [..] quien hacía funciones de
Pediatra, sin estar capacitada para ello, falleció el 20 de abril de 1990,
produciéndose en su muerte diversas irregularidades entre ellas la forma de
asistencia y tratamiento médico prestado por la referida Doctora así como la
propia realidad de la sustitución médica en el Ambulatorio de Otxarkoaga de la
Pediatra titular vulnerándose toda la normativa legal existente a tal efecto
por toda la cadena de mandos y responsables, y en última instancia por el
Servicio Vasco de Salud-Osakidetza. 2º Que por tanto, respecto al fallecimiento
del niño [..] existe una responsabilidad civil médica por parte de la doctora
[..] que es la Pediatra titular que consiente y colabora en la negligente
sustitución médica, así como de la doctora [..] que hace las funciones de
Pediatra, sin tener Título ni capacidad suficiente para ello, así como
también existe responsabilidad de doña [..], quien, en última instancia, en
su calidad de Directora del Centro de Atención Primaria-Ambulatorio de
Otxarkoaga, autorizó la negligente sustitución médica, consintiendo que una
Doctora, sin ningún tipo de especialidad, hiciera funciones de Pediatra con el
consiguiente riesgo para los niños atendidos. Asimismo existe responsabilidad
del Centro de Atención Primaria-Ambulatorio de Otxarkoaga que es el centro
donde se produce la negligencia en la sustitución y la Asistencia médica que
desencadena la muerte de [..], y el consiguiente perjuicio a mi representada y
del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, ya que el Centro citado forma parte de
su red asistencial y debe velar por su buen funcionamiento siendo responsable de
los errores producidos en la misma, así como también debemos tener en cuenta
la negligente forma de realizar la sustitución médica en los presentes hechos.
3º Que como consecuencia de todo ello, a mi representada se le han ocasionado
gastos, daños físicos, morales y le quedan secuelas irreversibles, sobre todo
de índole psíquica, habiendo estado en determinados períodos de su vida, en
los últimos años, con una grave alteración mental a consecuencia de la muerte
de su hijo [..]. B.-Condenar.-A la doctora [..], a la doctora [..], doña [..],
Centro de Atención Primaria-Ambulatorio de Otxarkoaga, al Servicio Vasco de
Salud-Osakidetza, a la Compañía de Seguros Cresa Aseguradora Ibérica, SA,
así como a la Compañía de Seguros Aurora Polar, SA de Seguros y Reaseguros
con carácter solidario, a indemnizar a mi representada doña [..], por los
daños sufridos, gastos y perjuicios físicos y morales, secuelas y bajas en la
cantidad de 50.000.000 de ptas. (cincuenta millones de pesetas), más los
intereses legales que se devenguen desde la interposición de esta demanda.
C.-Obligar.-A los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y
condenar, con una condena expresa en costas procesales de este pleito si se
opusieran al mismo».
SEGUNDO Turnada la demanda al Juzgado de Primera
Instancia núm. 4 de Bilbao, dando lugar a los autos núm. 445/1993 de juicio
declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados,
comparecieron bajo una misma representación y contestaron a la demanda doña
[..] y doña [..] articulando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo
necesario y falta de legitimación pasiva de doña [..] y, además, oponiéndose
en el fondo a fin de que, en cualquier caso, se dictara sentencia absolutoria de
ambas demandadas, condenando en costas a la demandante.
TERCERO El Servicio Vasco de Salud-Osakidetza (en el que
estaba integrado sin personalidad jurídica el Centro de Atención Primaria de
Otxarkoaga) compareció y contestó a la demanda planteando como cuestiones
previas la falta de personalidad del Centro de Atención Primaria-Ambulatorio de
Otxarkoaga y la falta de litisconsorcio activo necesario, y oponiéndose además
en el fondo a fin de que se acogieran aquellas excepciones o, en otro caso, se
desestimaran las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas de la
actora.
CUARTO La compañía de seguros Allianz-Ras Seguros y
Reaseguros, SA, que había absorbido a la demandada Cresa, compareció y
contestó a la demanda articulando la excepción de defecto legal en el modo de
proponerla y, además, oponiéndose en el fondo para, en definitiva, solicitar
una sentencia por la que se acogiese dicha excepción o, de entrarse en el fondo
del asunto, se desestimara totalmente la demanda en lo atinente a esta demandada
y se impusieran las costas a la demandante.
QUINTO La compañía de seguros Aurora Polar, SA de
Seguros y Reaseguros compareció y contestó a la demanda articulando las
excepciones de falta de personalidad de la actora y defecto legal en el modo de
proponer la demanda y, además, oponiéndose en el fondo para, en definitiva,
interesar una sentencia que acogiera las excepciones articuladas o en su caso
las causas de oposición a la demanda, desestimando ésta íntegramente, o,
alternativamente, de haber lugar a declarar la responsabilidad civil de los
asegurados doña [..], doña [..], doña [..] y el Servicio Vasco de Salud, y la
indemnización no superara los veinticinco millones de pesetas, se desestimara
la demanda contra esta aseguradora por la existencia de otra póliza que cubría
dicha cantidad de veinticinco millones de pesetas, y si la condena superase esta
cifra se condenase a esta aseguradora solidariamente con los demás responsables
pero solamente en cuanto al exceso, con imposición de las costas a la actora.
SEXTO Declarada en rebeldía la demandada doña [..],
recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 22 de febrero
de 1994 desestimando la demanda, absolviendo de la misma a todos los demandados
e imponiendo las costas a la actora.
SEPTIMO Interpuesto por la demandante contra dicha
sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el núm. 179/1994 de la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dicho Tribunal dictó
sentencia en 4 de octubre de 1995 desestimando el recurso, confirmando
íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la apelante las costas de la
alzada.
OCTAVO Anunciado recurso de casación por la demandante
apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por
preparado y dicha parte, representada de oficio por la Procuradora doña [..],
lo interpuso ante esta Sala articulándolo en doce motivos: los tres primeros,
al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LECiv por incongruencia de la sentencia
recurrida; y los restantes, al amparo del ordinal 4º del mismo artículo por
infracción del art. 28 LGDCU (RCL 1984, 1906 y ApNDL 2943) (motivo cuarto),
1902 CC (motivo quinto), 1902 y 1903 CC (motivo sexto), 1253 CC (motivo
séptimo), 1214 CC (motivo octavo), 1902 CC (motivo noveno), 1902 y 1903 CC en
relación con 28 LGDCU (motivo décimo), 1902, 1903, 1089 y 1101 CC y
jurisprudencia al respecto (motivo undécimo) y error en la apreciación de la
prueba (motivo duodécimo).
NOVENO Personados como recurridos doña [..] y doña [..]
por medio de la Procuradora doña [..], la compañía mercantil Aurora Polar
Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, por medio de la Procuradora doña
[..], y el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, por medio del Procurador don
[..], evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LECiv con la
fórmula de «visto» e inadmitidos los motivos primero al tercero, séptimo,
décimo, decimoprimero y decimosegundo del recurso por Auto de 11 de marzo de
1997, los mencionados recurridos presentaron sus respectivos escritos de
impugnación, solicitando se desestimara el recurso y se impusieran las costas a
la recurrente.
DECIMO Por Providencia de 8 de noviembre de 2000 se
nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso
sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 18 de enero
siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marín
Castán.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El juicio de menor cuantía causante de este
recurso de casación se inició por demanda de la hoy recurrente en solicitud de
indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su hijo de muy corta edad
ya que todavía no había cumplido los dos meses cuando se produjo el
fallecimiento.
La demanda se dirigió contra la médico que había atendido
al niño tres días antes de que muriera, la médico-pediatra titular a quien
aquélla sustituía, la directora del centro en donde se había pasado la
consulta, el centro mismo de atención primaria o ambulatorio, el servicio
autonómico de salud, la aseguradora de los médicos demandados mediante póliza
contratada con el Colegio de Médicos de la provincia y la aseguradora del
servicio autonómico de salud.
Como hechos fundamentales de la demanda se alegaban que la
demandante había llevado a su hijo a consulta por encontrarse con «cierto
malestar»; que en el centro no había atendido al niño la pediatra titular que
habitualmente lo hacía sino otra de las demandadas, licenciada en Medicina pero
no especialista en Pediatría; que ésta diagnosticó un simple catarro o
resfriado común prescribiendo un tratamiento consistente en vahos, suero
fisiológico por vía nasal, aspiración de secreciones nasales con una pera y
unos supositorios balsámicos; que a los tres días el niño murió «en
circunstancias extrañas»; que según informe del médico forense, la causa de
la muerte del niño había sido una «insuficiencia respiratoria aguda,
secundaria a una neumonía bilateral»; que las actuaciones penales incoadas por
estos hechos habían finalizado sin declaración de responsabilidad penal de
persona alguna, pero con reserva de acciones civiles a favor de los padres del
niño; que en la sustitución de la pediatra titular del centro se había
producido toda una cadena de irregularidades e incumplimientos de la normativa
al respecto y, en fin, que los supositorios prescritos comportaban un «cierto
riesgo» para los niños de corta edad porque su componente básico, el
Paracetamol, podía ocasionar alteraciones respiratorias.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda
declarando que la médico que atendió al niño, aun sin ser pediatra, tenía la
adecuada preparación y experiencia en anteriores sustituciones; que en su
testifical el médico forense informante desconocía en realidad cuál hubiera
sido el proceso evolutivo de la enfermedad y que, según él, los procesos
infecciosos en niños de corta edad podían evolucionar de forma silente, bajo
la apariencia de un simple proceso gripal, añadiendo que la causa señalada en
su informe había sido solamente una hipótesis; y que según la prueba pericial
médica practicada para mejor proveer el diagnóstico había sido correcto a
tenor de los síntomas que presentaba el niño, como igualmente correcto había
sido el tratamiento prescrito ya que el componente de los supositorios carecía
de efectos secundarios en la infancia, no pudiéndose imputar el fallecimiento a
dichos supositorios, y que no era posible un diagnóstico diferencial entre
neumonía bacteriana, vírica o aspirativa, correspondiéndose los síntomas que
presentaba el niño con un cuadro clínico de resfriado común o infección de
vías respiratorias superiores, en virtud de todo lo cual concluía que «el
hallazgo de un proceso neumónico constituyó un hecho inesperado en la
evolución del paciente, ya que en ningún momento se refiere empeoramiento del
niño después de haber acudido a la consulta médica el día 17 de abril de
1990 que permitiera sospechar la posibilidad de una complicación añadida a su
cuadro banal».
Recurrida dicha sentencia en apelación por la demandante, el
tribunal de segunda instancia la confirmó compartiendo sustancialmente sus
razonamientos, destacando además cómo según la prueba pericial «una
radiografía de tórax en este grupo de edad únicamente está justificada ante
la presencia de signos de distress respiratorios» y rechazando la
responsabilidad objetiva del servicio autonómico de salud, solicitada por la
apelante con base en la falta de información, por tratarse de una cuestión
nueva.
La actora interpuso contra la sentencia de segunda instancia
recurso de casación articulándolo en doce motivos, pero de éstos solamente
cinco superaron la fase de admisión y son por tanto los que se examinan a
continuación.
SEGUNDO El motivo cuarto, primero de los admitidos, se
formula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LECiv por infracción del
artículo 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL
1984, 1906 y ApNDL 2943). En su exposición argumental la recurrente alega que
podía haberse apreciado la rigurosa responsabilidad establecida en el precepto
citado porque, independientemente de la negligencia en el diagnóstico y
tratamiento por parte de la médico que atendió al niño, el servicio
autonómico de salud tendría que haber acreditado la adopción por su parte de
todas las medidas necesarias para evitar el daño, o al menos para reducir su
incidencia dentro de lo técnicamente posible. Más concretamente se imputa al
servicio autonómico una vulneración del derecho a la protección de la salud
reconocido en el art. 43 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), se cita el RD
127/1984 (RCL 1984, 278, 542 y ApNDL 8828) en cuanto exige la especialidad en
Pediatría y, en fin, acusa de intrusismo profesional a la médico que atendió
al niño sin ser pediatra, derivando de tal hecho la evidente responsabilidad
del centro de atención primaria.
Ciertamente son cada vez más las sentencias de esta Sala que
en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atención médica u
hospitalaria aplican el citado artículo 28 de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, cuyo apartado 2 hace expresa mención de los
«servicios sanitarios» después de que su apartado 1 establezca una
responsabilidad que la doctrina mayoritaria considera claramente objetiva a
diferencia de la del artículo 26 de la misma Ley, razón por la cual se explica
la limitación cuantitativa de las responsabilidades establecida en el apartado
3 del mismo artículo 28.
No obstante, tales sentencias suelen versar sobre casos de
infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (SSTS 1 [RJ
1997, 5471] y 21-7-1997 [RJ 1997, 5523] y 9-12-1998 [RJ 1998, 9427]) o a
consecuencia de transfusiones de sangre (SSTS 3 [RJ 1999, 8532] y 30-12-1999 [RJ
1999, 9752]), de fallos en determinados dispositivos de implante o en el
instrumental quirúrgico de una intervención (SSTS 24-9 [RJ 1999, 7272] y
22-11-1999 [RJ 1999, 8618]) o, en fin, de daños desproporcionados en relación
con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervención (STS
29-6-1999 [RJ 1999, 4895]).
De otro lado, también tiene declarado esta Sala que «los
arts. 1902 y 1903 CC son partes de un sistema de responsabilidad civil asentado
sobre la culpa, nada tiene que ver con el fundamento de los servicios públicos
a quienes se imputa el daño. La responsabilidad que de ello nace se regula por
las disposiciones administrativas al efecto, que se fundan en el principio de la
responsabilidad objetiva de la Administración. Tampoco tiene nada que ver el
art. 28 de la Ley General de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984
con los arts. de la Constitución citados con el fin de establecer una
responsabilidad objetiva, que ya el propio precepto consigna, ni sirve para que
los preceptos civiles se interpreten superando el principio de la culpa, ni su
aplicación desplaza la normativa de la responsabilidad de la Administración
por el funcionamiento de los servicios sanitarios» (STS 19-6-1998 [RJ 1998,
5068] en recurso 2620/1994). Y como doctrina reiterada, «manifestada en las
numerosas sentencias que cita la de 10 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7868), que
"para que pueda surgir la responsabilidad del personal sanitario o del
centro de que aquél depende, como consecuencia del tratamiento aplicable a un
enfermo, se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia
por parte del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya
que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios en
general queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que
opere la inversión de la carga de la prueba admitida para los daños de otro
origen, siendo imprescindible que a la relación causal, material o física,
haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de
una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más
generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal
aplicación"» (STS 23-10-2000 [RJ 2000, 9197] en recurso núm. 3027/1995).
Pues bien, de lo antedicho se desprende que el motivo ha de
ser desestimado porque, aun cuando la demandada que atendió al niño no fuera
pediatra, de los hechos declarados probados se desprende que tanto el
diagnóstico como el tratamiento prescrito fueron los adecuados en función de
los síntomas que el paciente presentaba, síntomas que la propia demandante se
limita a definir como un «cierto malestar», que se correspondían con los
propios de un resfriado común, que desaconsejaban la radiografía de tórax al
tratarse de un lactante y, sobre todo, que no empeoraron durante los días
transcurridos entre la consulta y el fallecimiento del niño, hasta el punto de
quedar falto de prueba el propio nexo causal entre servicio sanitario y
resultado dañoso, ya que tampoco se ha determinado con certeza el origen de la
insuficiencia respiratoria causante de la muerte.
TERCERO De lo anteriormente razonado resulta también la
desestimación del motivo quinto, segundo de los admitidos, que al amparo del
ordinal 4º del art. 1692 LECiv alega infracción del art. 1902 CC por haber
existido una «evidente negligencia de los doctores demandados» y especialmente
de la pediatra titular y de quien la sustituyó sin verificarse previamente la
Bolsa de Especialistas en Pediatría y guiándose solamente por la amistad entre
ambas, pues lo cierto es que la médico que atendió al niño tenía experiencia
adquirida en sustituciones anteriores y la prueba practicada acreditó que el
diagnóstico y el tratamiento habían sido los correctos en función de los
síntomas que aquél presentaba, dato decisivo para descartar la alegada
infracción del art. 1902 CC en cuanto éste requiere tanto la existencia de
nexo causal entre acción u omisión y daño como, además, la culpa o
negligencia del demandado, ninguno de cuyos elementos resulta del hecho de la
sustitución y de la falta de especialización que se alegan como presupuestos
de la infracción normativa.
CUARTO El motivo sexto, tercero de los admitidos, se
formula al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LECiv para denunciar la
infracción de los arts. 1902 y 1903 CC con base en que la médico que atendió
al niño no explicara a la demandante que no era pediatra ni realizara ningún
tipo de información médica por escrito, añadiéndose en el motivo, de un
lado, que el tratamiento fue incorrecto a pesar de que lo contrario fuera
dictaminado por la perito actuante y, de otro, que la médico que atendió al
niño tendría que haber consultado con algún pediatra o recomendado su ingreso
en algún centro hospitalario.
Sin embargo también este motivo ha de ser desestimado
porque, habiéndose acreditado la experiencia de la médico actuante en
anteriores sustituciones, la corrección del diagnóstico y del tratamiento en
función de los síntomas del paciente y la no agravación de tales síntomas
entre la consulta y el fallecimiento, la obligación de indemnizar no puede
derivar de la sola falta de especialidad en Pediatría de dicha médico ni,
tampoco, de que no le comunicara dicha carencia a la demandante, estando por
otra parte acreditado que ésta quedó enterada del diagnóstico y del
tratamiento prescrito a su hijo como establece el art. 10.5 de la Ley General de
Sanidad (RCL 1986, 1316), artículo que en su apartado 6 impone el
consentimiento escrito del usuario para el caso de «cualquier intervención»
pero no para tratamientos como el prescrito en este caso. Y es que, como declara
la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1999 (RJ 1999, 2611) (recurso núm.
3060/1994), sobre un supuesto de fallecimiento por «epiglotis aguda»
diagnosticada por un médico forense como «amigdalitis aguda e inflamación de
garganta», ante «una enfermedad correctamente diagnosticada, adecuadamente
tratada y que, como tal enfermedad, no precisa internamiento hospitalario, no
puede forzarse la valoración hasta límites superiores a lo razonable y no
puede llegarse a exigir una actuación desproporcionada al hecho de una
enfermedad adecuadamente diagnosticada y tratada».
QUINTO La misma suerte desestimatoria ha de correr el
motivo octavo, cuarto de los admitidos, que al amparo del ordinal 4º del art.
1692 LECiv cita como infringido el art. 1214 CC alegando que la evidencia del
daño acreditaría una culpa virtual de la médico que atendió al niño,
obligada por ello a demostrar que no había habido culpa por su parte.
En primer lugar, porque ya se ha razonado en el fundamento
jurídico segundo cómo la doctrina de esta Sala, salvo casos excepcionales,
sigue rechazando la inversión de la carga de la prueba en contra del médico
demandado; y en segundo lugar, porque hasta donde era posible probar en este
caso concreto, efectivamente se ha probado que diagnóstico y tratamiento fueron
los correctos y adecuados a los síntomas que presentaba el niño con ocasión
de la consulta, síntomas que en la propia demanda no se describen más que como
un «cierto malestar» y en los que no se apreció empeoramiento después de la
consulta.
SEXTO Finalmente el motivo noveno, último de los
admitidos, se ampara también en el ordinal 4º del art. 1692 LECiv para alegar
infracción del art. 1902 CC por la deficiente asistencia médica que habría
prestado la facultativa demandada que atendió al niño.
Según la recurrente, dicha facultativa no proporcionó a su
hijo todos los medios curativos posibles, le privó de los conocimientos que
podría haber aportado un pediatra y no acordó un ingreso hospitalario que
podría haber servido para verificar su enfermedad. Tras calificar de «kafkiana»
la declaración de la sentencia recurrida de que la actuación de la facultativa
no guardó relación con la fatal evolución del paciente, la exposición
argumental del motivo termina alegando que «si la doctora [..] hubiera sido
Pediatra, aunque se hubiera equivocado, habría quedado justificada la
tranquilidad de mi representada quien pensaba que su hijo había sido visto por
una Pediatra».
El motivo así planteado trasmite sin duda el tremendo
desgarro que una madre siente ante la pérdida repentina de un hijo, seguramente
el drama humano más difícilmente soportable, así como la anhelante búsqueda
de una explicación que al cabo del tiempo pueda aportar, aunque sea en una
medida mínima, alguna tranquilidad de ánimo, sentimientos de la recurrente que
merecen toda la comprensión y el más absoluto respeto.
Pero ello no significa que la conducta de la facultativa que
atendió a su hijo pueda incardinarse en el art. 1902 CC que se cita como
infringido. Esta demandada desempeñaba una sustitución de la pediatra titular
autorizada por los responsables del área, tenía experiencia de sustituciones
anteriores, gozaba de la total confianza de la pediatra titular y, sobre todo,
hizo el diagnóstico y prescribió el tratamiento adecuado a los síntomas del
paciente, síntomas que toda la prueba practicada identifica como los propios
del resfriado común.
De ahí que, desde la consideración de obligación de medios
y no de resultado que salvo en algunos casos (p. ej. cirugía plástica
satisfactiva o técnicas odontológicas no estrictamente curativas) tiene la
conducta exigible al médico, no pueda declararse que la facultativa que
atendió al niño incurriera en la culpa o negligencia que el art. 1902 CC exige
como presupuesto de la obligación de reparar, por más que ante todo desenlace
fatal, y más tratándose de niños o jóvenes, sea humanamente inevitable
preguntarse si las cosas no pudieron suceder de otra forma, pregunta que en no
pocas ocasiones tiene más que ver con las zonas oscuras de los cursos causales
de la vida humana que con la conducta de quienes intervinieron poniendo de su
parte lo que el estado de la ciencia aconsejaba en un momento dado para que
nunca se llegara a aquel desenlace. Piénsese, en definitiva, que la conducta
alternativamente exigible en este caso a la facultativa que atendió al niño no
habría sido otra que la prescripción de una radiografía de tórax, y sin
embargo está probado, e incluso es un hecho notorio, que las radiografías
están contraindicadas como medio de diagnóstico general para los lactantes que
únicamente presenten síntomas de resfriado común.
SEPTIMO No estimándose procedente ninguno de los motivos
del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme a lo previsto
en el art. 1715.3 LECiv, imponer las costas a la recurrente, sin que proceda en
cambio acordar la pérdida del depósito por estar exenta de constituirlo
conforme al art. 1703 LECiv.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la
Procuradora doña [..], en representación de oficio de doña [..], contra la
sentencia dictada con fecha 4 de octubre de 1995 por la Sección Cuarta de la
Audiencia Provincial de Vizcaya en el recurso de apelación núm. 179/1994,
imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación
correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la
colección legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos: Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.-Pedro
González Poveda.-Francisco Marín Castán.-Rubricados.
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia
por el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el
trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala
Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la
misma, certifico.