En la Villa de Madrid, a cuatro de abril de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador don [..] en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en recurso de suplicación núm. 669/1999, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cáceres, en autos núm. 378/1999, seguidos a instancias de [..], [..], [..], [..], [..], [..], [..] y [..] contra Instituto Nacional de la Salud sobre cantidad.

Han comparecido en concepto de recurridos los actores, representados por el Letrado don [..]

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero.

PRIMERO.- Con fecha 20 de octubre de 1999 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cáceres dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "I.- Los actores en el presente procedimiento, doña [..], don [..], doña [..], don [..], doña [..], don [..], don [..] y don [..] prestan sus servicios para el INSALUD en las condiciones que constan en el Hecho 1º de cada una de las demandas, por reproducidos, estando adscritos al turno de noche en los períodos certificados por el INSALUD (folios 71 a 78 de los autos), en los años 1994 a 1998.

II.- Los actores reclaman las sumas que se corresponden por los conceptos que constan en los puntos quinto y octavo de los respectivos de los expositivos de cada una de las demandas y que aquí se tienen por reproducidos.

III.- Formalizadas Reclamaciones Previas respectivas con fecha 21-4-1999, 21-4-1999, 14-5-1999, 14-5-1999, 21-4-1999, 21-4-1999, 21-4-1999 y 21-4-1999, se ha agotado la vía administrativa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimar en parte las demandas rectoras de la presente litis, reconociendo el derecho de los demandantes al percibo del Complemento de Atención Continuada A durante los días de descanso en el turno fijo de noches alcanzadas 1.470 horas/año y en virtud de lo que antecede condenar al INSALUD al abono de las siguientes cantidades:

A [..]: 162.160 ptas.

A [..]: 247.420 ptas.

A [..]: 247.420 ptas.

A [..]: 302.293 ptas.

A [..]: 99.072 ptas.

A [..]: 235.333 ptas.

A [..]: 297.192 ptas. y

A [..]: 302.293 ptas".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSALUD ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la cual dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2000, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña [..], en representación de INSALUD, contra la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Cáceres, de fecha 20 de octubre de 1999, en autos seguidos a instancia de doña [..] y 7 más, contra INSALUD, sobre reclamación de derechos y cantidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia".

TERCERO.- Por la representación del Instituto Nacional de la Salud se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de febrero de 2000, en el que se denuncia infracción del art. 2.3.d) del Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas el 11-9-1989 (Rec. 104/1989) por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla; y la dictada el 31-10-1991 (Rec. 7527/1989) por el TSJ de Madrid.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2000 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada, para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, presentándose por la misma el correspondiente escrito.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que procede la estimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de marzo de 2001.

PRIMERO.- 1.-El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la representación del INSALUD contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 12 de enero de 2000 (Rec. 669/1999). En dicha resolución se resolvió de conformidad con lo solicitado por los demandantes, que tenían derecho a percibir el complemento de atención continuada modalidad A, no sólo los días en que efectivamente prestaban sus servicios, sino también en los días festivos y días de libre disposición.

2.-Como sentencia de referencia en la que apoyar la contradicción cita y aporta el INSALUD dos sentencias. Ambas reúnen los requisitos de la contradicción por cuanto se refieren al igual que la recurrida a reclamaciones efectuadas por personal sanitario no facultativo que reclamaba el complemento de atención continuada no sólo por los días efectivamente trabajados sino por los de libranza, habiéndoseles denegado en ambos casos a los demandantes aquella pretensión; por cuya razón, a pesar de que esta Sala no ha dado al recurrente la posibilidad de optar por una de las dos, un principio de economía procesal aconseja admitir el recurso, en tanto en cuanto por esa falta de opción no se genera ningún tipo de indefensión a ninguna de las partes. En cualquier caso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Madrid en 31 de octubre de 1991 (Rec. 7527/1989) es la que, a defecto de opción, habría de considerarse a los efectos de establecer la contradicción y contempla claramente la misma situación de ATS estatutarios en turno fijo de noche que, prestando servicios para el INSALUD, reclamaban el complemento de atención continuada por los días no trabajados, y a los que les fue denegada su pretensión; idéntica cuestión es la que abordó, con el mismo resultado la STSJ de Sevilla, de 11 de septiembre de 1989 (Rec. 104/1989), también aportada y relacionada por el recurrente. A tal respecto esta Sala ya ha mantenido este mismo criterio de obviar el trámite de opción en los supuestos en los que, como en nuestro caso ocurre, ese trámite deviene inútil y dilatorio -SSTS de 7-11-1996 (Rec. 472/1996) y 17-2-1997 (Rec. 2507/1996), entre otras-.

SEGUNDO.- 1.-La recurrente denuncia como infringido por la sentencia de instancia lo dispuesto en el art. 2.3.d) del Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre, en relación con lo dispuesto en la Instrucción octava de la Resolución de 21 de octubre de 1987 de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Consumo. Citando también como infringida la doctrina establecida por la STSJ de Madrid de 31 de octubre de 1991 aportada como contradictoria en relación con la retribución del trabajo nocturno, en la que se acordó que el complemento de nocturnidad sólo se abona cuando se realizan efectivamente noches de trabajo, no devengándose cuando no haya tal efectividad.

Con independencia de que la STSJ de Madrid en cuanto emanada de un Tribunal Superior no constituye doctrina en la que se pueda fundar un recurso de casación por no constituir jurisprudencia a la hora de fundamentar un recurso de casación, cual exige el art. 205 e) de la LPL, la cuestión planteada merece ser contemplada en relación con la denuncia de infracción del ordenamiento jurídico, en concreto en contemplación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley citado y su Instrucción complementaria.

2.-La cuestión aquí planteada ha sido resuelta por esta Sala reiteradamente en relación con las «libranzas compensatorias» del personal al servicio del Instituto Catalán de la Salud -como puede apreciarse en las SSTS de 11 de octubre de 1997 (Rec. 517/1997), 20 de julio de 1998 (Rec. 4149/1997), 26 de julio de 1999 (Rec. 2179/1998), 18 de octubre de 1999 (Rec. 3929/1998) o 2 de noviembre de 1999 (Rec. 3866/1998), entre otras- y también en relación con el personal al servicio del INSALUD, concretamente en la STS de 5 de abril de 2000 (Rec. 685/1999). En todas ellas, también en las relacionadas exclusivamente con el Instituto Catalán de Salud se resolvió la misma cuestión relativa a si en los días libres y festivos -que en Cataluña denominan «días de libranza»- debía abonarse el complemento de atención continuada previsto en el Real Decreto-ley 3/1987 que también en Cataluña es de aplicación de acuerdo con su condición de norma básica y con el hecho de que fue desarrollado en el mismo sentido que en el territorio del INSALUD como lo demuestra el que en aquellas sentencias, en concreto en la primera de ellas, se partiera de la premisa textual de que "la norma fundamental que regula el abono del complemento de atención continuada sobre el que se centra el debate en esta litis, es el art. 2-3-d) del Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre, debiéndose tener también en cuenta el Acuerdo de 9 de junio de 1987 concertado entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y las Centrales Sindicales. Debe destacarse que el Instituto Catalán de Salud admite plenamente la aplicación de dicha norma y acuerdo a su personal estatutario, lo cual no ha sido negado en momento alguno por el sindicato accionante".

Partiendo de la doctrina consolidada que se cita, y citando el argumento de la STS de 5-4-2000, últimamente citada, no es procedente dar lugar a lo pedido por los demandantes sobre el argumento fundamental de que "el tiempo de trabajo del personal sanitario de la Seguridad Social se fija en un número de horas al año. Para el cálculo de estas horas se tiene en cuenta, como explica la parte recurrente en unificación de doctrina, el número de días laborables (diferentes para el turno de día, el nocturno y el rotatorio), descontados los de descanso entre los que se incluyen los festivos y los de libre disposición. Así las cosas, el abono de estos días con el complemento de atención continuada significaría una duplicación injustificada del mismo ya que ha sido pagado en las jornadas nocturnas en que efectivamente han prestado los servicios profesionales".

3.-Tal decisión desestimatoria de la pretensión de reconocimiento del complemento de atención continuada por los días festivos y de libranza tiene su origen último en la propia naturaleza de dicho complemento que, como define con toda claridad la norma básica del art. 2º.Tres, d) del Real Decreto-ley 3/1987 se halla destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida, pero, en cualquier caso, no para retribuir horas de descanso; criterio que es el que se siguió también por esta Sala para definir la naturaleza del indicado complemento en otros supuestos en los que se reclamó en su condición de sustitutivo del antiguo «plus de nocturnidad» (que es petición que también se manifiesta en el cuerpo del escrito de demanda), cual puede apreciarse en STS de 25 de febrero de 1993 (Rec. 1302/1992) resolviendo reclamaciones semejantes del personal de urgencia hospitalaria, y STS 13-10-1994 (Rec. 523/1994) para el personal de los equipos de atención primaria.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina antes indicada al supuesto aquí planteado conduce a estimar el recurso de casación interpuesto por el INSALUD en cuanto que la sentencia recurrida no se acomoda a la doctrina ya unificada por la Sala en cuanto reconoció a los actores el derecho a un complemento que no les correspondía percibir. Por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal en el mismo sentido, procederá casar y anular la referida sentencia, y a su vez, estimando el recurso de suplicación interpuesto en su día por el referido Instituto procederá revocar la sentencia de instancia y desestimar las pretensiones de los actores. Sin que proceda dictar pronunciamiento de condena en costas por no darse las circunstancias previstas para ello en el art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Instituto Nacional de la Salud contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en recurso de suplicación núm. 669/1999. Casamos y anulamos dicha sentencia; y, resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto por el INSALUD contra la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cáceres, debemos estimar como estimamos dicho recurso para, con revocación de la indicada resolución, desestimar como desestimamos las pretensiones formuladas en su día por los demandantes. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.