En la Villa de Madrid, a cuatro de abril de dos mil uno.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12 de enero de 1996, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Denia sobre reclamación de cantidad, interpuestos, en primer lugar por don [...], don [...] y don [...], y en segundo lugar, por la Generalitat Valenciana, representados por la Procuradora, doña [...] y por el Letrado don [...], respectivamente, siendo parte recurrida don [...], representado por el Procurador, don [...]

PRIMERO.- nte el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Denia, don [...], en ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor, [...], promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don [...], don [...] y contra el Servicio Valenciano de Salud sobre reclamación de cantidad y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: «Se condene solidariamente a los demandados a pagar a la niña [...], la suma de diez millones de pesetas, e intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa previa, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con los demás pronunciamientos complementarios y accesorios que fueren oportunos, la expresa condena en costas a la contraparte y lo restante procedente».

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, sus defensas y representaciones legales la contestaron, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvieron por conveniente. La representación procesal de don [...] y de don [...] terminó suplicando se dictase sentencia por la que «se desestime la demanda, por las razones de forma (excepciones) o de fondo planteadas en este escrito con imposición de costas a la parte contraria». La representación procesal del Servicio Valenciano de Salud terminó suplicando se dictase sentencia «acogiendo las excepciones procesales propuestas y, en cualquier caso, desestimando la demanda formulada».

En la comparecencia ante el Ilmo. Sr. Juez se acuerda dar traslado de la demanda al señor S. T., por petición de la contraparte.

La representación procesal de don [...] la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que «se desestime la demanda por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, con imposición de costas a la contraparte».

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Fallo: Que desestimando las excepciones planteadas y desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, doña [...] en nombre y representación de don [...], contra don [...], don [...], Servicio Valenciano de Salud, y don [...], debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora por imperativo legal».

SEGUNDO.- ontra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, substanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia en fecha 12 de enero de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Fallamos: Con estimación en parte del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Denia de fecha 7 de septiembre de 1993 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimando parcialmente la demanda interpuesta por don [...] contra don [...], don [...], don [...] y el Servicio Valenciano de Salud, debemos condenar y condenamos a dichos demandados a que solidariamente indemnicen al actor en la suma de ocho millones de pesetas e intereses desde la firmeza de esta resolución, sin hacer declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias».

TERCERO.- or la Procuradora de los Tribunales, doña [...], en nombre y representación de don [...], don [...] y don [...], se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos amparados en el art. 1692,4º de la LECiv:

«I.-Por error de derecho en la apreciación de las pruebas, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso, como es el art. 1225 del CC.

II.-Por error en la apreciación de la prueba, por infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso, como es el art. 1218 del CC.

III.-Por infracción por aplicación indebida, de las siguientes normas del ordenamiento jurídico aplicable al caso: el art. 1902 del CC y la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto en supuestos de responsabilidad médica».

Por la representación procesal de la Generalitat Valenciana se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo:

«Unico.-Al amparo del art. 1692,4º de la LECiv, error de derecho en la apreciación de las pruebas, por infracción del art. 1218 del CC».

CUARTO.- dmitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador señor [...], en representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO.- o habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo y hora de las 10.30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.

PRIMERO.-Tanto la sentencia de primer grado, la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Denia, que desestimó la demanda y absolvió a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, como la dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, revocatoria de la anterior y que estima parcialmente la pretensión actora y condena a los demandados a indemnizar solidariamente al actor en la suma de ocho millones de pesetas con intereses desde la firmeza de tal resolución, vienen a coincidir, al igual que las partes contendientes, en los hechos acaecidos, discrepando tan sólo en las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

La sentencia de alzada ha sido impugnada por dos recursos de casación de la parte demandada, uno formulado por la representación y defensa de don [...] , don [...] y don [...], conformado en tres motivos y el otro de la Generalitat Valenciana, con un motivo único, impropiamente motejado de primero. En todo caso el motivo de este recurso coincide con uno de los motivos del otro recurso y las razones y argumentos vienen a ser coincidentes.

Conviene partir de los hechos acreditados -alegados por la parte actora y admitidos de adverso por los demandados y exonerados de la «necessitas probandi»- y de los probados en la instancia, que pueden resumirse así: a) [...] , nació el día 23 de diciembre de 1985, y por padecer a finales de diciembre de 1988 una broncopatía obstructiva fue atendida por el demandado y recurrente, doctor [...] en el Ambulatorio del Servicio Valenciano de Salud. b) El doctor [...] prescribió -según el relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia de 29 de diciembre de 1990, en autos de juicio de faltas- cuatro inyectables de Combitórax, ampicilina con balsámico, o sea broncodilatadores antitensivos, viales de antibiótico con bálsamo, volviendo a repetirse dicha indicación de cuatro inyectables una vez concluidos los primeramente recetados. c) En cuanto al producto indicado por el doctor [...], Combitórax ampicilina, recoge en su prospecto, que «está contraindicado en pacientes alérgicos a las penicilinas, así como en pacientes afectos a mononucleosis infecciosa» y con referencia a los efectos secundarios, a más de recoger que pueden presentarse reacciones alérgicas, urticaria y erupciones eritematosas añade que «se han comunicado leucopenias y eosinofilias, así como elevación moderada en transaminasas, especialmente en niños, que remiten al cesar el tratamiento». Al final del prospecto y con letras mayúsculas se añade: «Advertencia. Esta especialidad contiene Lidocaína en el disolvente para aumentar la tolerancia local en inyección intramuscular. En consecuencia no debe administrarse por vía intravenosa, ni en niños menores de dos años y medio, ni en pacientes con historial de hipersensibilidad a la Lidocaína». d) Asimismo, en el Informe prestado en el juicio de Faltas que se siguió por estos hechos ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia, se hacía constar que «la prescripción de un antibiótico en inyección y además adicionado de un balsámico es inadecuado para ser administrado a un niño. 2º Las posibilidades de reacción anormal local son mayores en este caso». e) Las dos tandas de inyecciones fueron realizadas alternativamente por los ATS que prestaban servicios en el ambulatorio don [...] y don [...] f) Como consecuencia de la última de las inyecciones, puesta por el ATS don [...], la menor, [...], presentó inmediatamente una pérdida de fuerza en pierna derecha, que afectó más intensamente al nervio ciático poplíteo externo que al interno. g) Debido a tal padecimiento, volvió la madre con la menor citada a visitar al pediatra, quien recetó una pomada antiinflamatoria y al no lograr eficacia, tras nueva visita, dispuso que fuera hospitalizada en el Hospital de la Marina Alta de Denia, dependiente del Servicio Valenciano de la Salud y no lográndose mejoría alguna con la rehabilitación en dicho Centro, fue trasladada la menor al Hospital de Alicante el 20 de febrero de 1989. h) El ENG practicado mostraba una lesión completa en músculo pedio, muy severa en tibial anterior y leve para la región corta del bíceps, con pérdida de asones, no existiendo neuropraxia. i) Fue intervenida el 21 de febrero de 1989 para realizársele una liberación del nervio ciático a nivel de la escotadura ciática de una cicatriz envolvente. j) En el postoperatorio sufrió una infección de la cicatriz quirúrgica por un Stophilococo Dorado que aparecía en el momento de su alta hospitalaria el 8 de marzo de 1989. k) El diagnóstico dado con el alta era de lesión del nervio ciático derecho con predominancia en el ciático poplíteo externo postinyecció l) El informe de Neurocirugía prestado por el Hospital de Alicante el 27 de noviembre de 1990, recoge asimismo que si bien la evolución ha sido favorable, tanto desde el punto de vista clínico como electromográfico, evidenciándose una requiecación axonal en los músculos tibial y pedio derecho, aunque el último presenta importante afectación que se traduce en marcha de puntas con pie derecho, con la consiguiente facilidad para tropezar y caer. Estimó dicho informe, que dado el tiempo transcurrido no cabe esperar mejoría, por lo cual el cuadro neurológico está definitivamente establecido con las secuelas recogidas, pese a lo cual se aconseja rehabilitación para evitar la involució ll) La denuncia realizada por don [...], padre de la menor, determinó el Juicio de Faltas 226/1990-2 ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia, en cuyos autos recayó sentencia 167 de 1990, de 29 de noviembre, por la que absolvió a los denunciados, médico, y ambos ATS y declaró las costas de oficio. m) La demanda formulada por el padre de la menor y presentada ante el Juzgado de Primera Instancia Decano de los de Denia el 16 de octubre de 1991 iba formulada tan sólo contra don [...] y don [...] y el Servicio Valenciano de Salud, pero ante la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, aducida en el escrito de contestación a la demanda por la defensa del médico y del ATS en el acto de la comparecencia, extendió la actora su demanda contra don [...], por lo que éste compareció en los autos y la contestó por su defensa y representación y fue absuelto con los otros codemandados en primer grado y condenado en la alzada y ahora recurrente en un recurso conjunto con el médico y su compañero ATS.

Recurso de don [...] , don [...] y don [...]

SEGUNDO.- l primer motivo, por el cauce del núm. 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como todos los demás, aduce error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción del art. 1225 del Código Civil. Estima el error en la sentencia «a quo», al no expresar como hechos probados, ni otorgar valor probatorio a los documentos del escrito de contestación a la demanda, de copias testimoniadas de páginas del Manual de Pediatría Práctica dirigido por el profesor Manuel Pombo Arias y el informe emitido por el Hospital General de Alicante de 27 de noviembre de 1990 y consistente en la historia clínica ... de la niña [...]

Difícilmente puede estimarse que la Sala «a quo» infringiera el art. 1225 del Código Civil, que atribuye el valor de la escritura pública al documento privado, reconocido legalmente entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. Tal eficacia se limita a las personas que cita el precepto, como señalan las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 1981 y 3 de julio de 1995.

No podemos estimar que tales sedicentes documentos privados hayan sido reconocidos por sus suscribientes, que ni han comparecido en autos el autor o director del «Manual de Pediatría Práctica», ni tampoco el redactor de la historia clínica ... del Hospital General de Alicante.

Mas no es tan sólo ésta la única irregularidad de tan heterodoxo y extraño motivo, que pretende por vía documental privada sustituir la normal prueba pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos «científicos, artísticos o prácticos», como recoge el art. 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «o para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos», como rezaba el art. 1242 del Código Civil. No debe olvidarse que la prueba pericial es una prueba del grupo de las pruebas personales, como la confesión, en que un tercero ajeno al proceso, no una de las partes litigantes, que conoce extraprocesalmente hechos relevantes en el juicio provocando la convicción judicial en un determinado sentido. Lo que no le está permitido a la parte recurrente es presentar una pericia sin ajustarse a lo señalado en los artículos 610 a 618 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala cuando -como aquí acontece- la intervención del perito es anterior al juicio y se refleja en un documento, luego ratificado a presencia judicial -aquí ni esto ocurre- al cual sólo puede reconocérsele valor de prueba documental. Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2000, documento y pericia suponen dos pruebas diferentes y se regulan por normas y reglas distintas. La parte recurrente, al socaire de uno o varios preceptos sobre documentos, pretende alterar la apreciación probatoria del conjunto de probanzas realizada por la Sala de instancia. En cualquier caso, la prueba que emana de un documento privado no es superior a las demás pruebas y, por ello, no se infringe el art. 1225 del Código Civil, cuando se pondera su contenido en relación con las demás probanzas -sentencia de 28 de noviembre de 1986-.

El motivo tiene que perecer.

TERCERO.- l motivo segundo, por el mismo cauce casacional que el precedente, estima infringido el art. 1218 del Código Civil, por no expresar como hechos probados los recogidos en la sentencia del juicio de faltas, consistente en el informe del Médico Forense, don Ramón B. T. y el acta del juicio oral. El primero hace referencia a la cicatriz y al lugar de la inyección y el segundo, parece ser (sic) origen tóxico, lo que a juicio del motivo, que existió una sustancia que produjo alteración o que entrase algún germen con el medicamento y b) estimó que en este supuesto existió un caso fortuito.

En primer lugar hay que consignar, que la sentencia «a quo» ha respetado como hechos probados, los consignados en la sentencia dictada en juicio de faltas, ya que como señaló esta Sala en su sentencia de 26 de marzo de 1996 las sentencias condenatorias firmes dictadas por los Tribunales de la jurisdicción penal vinculan a las del orden civil en cuanto a los hechos que declara probados, pues bien, aquí, pese a que la sentencia penal no es condenatoria, la sentencia recorrida en esta vía casacional, la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, sigue el «probatum» de tal sentencia penal.

Pero no es por ahí por donde marcha el motivo, sino que pone el acento en venir a convertir en una especie de prueba legal el informe emitido por el médico forense en tal juicio y en cuanto al acto del juicio oral.

Esta prueba de documento público no es necesariamente superior a las otras, como ha recogido al respecto una copiosa doctrina jurisprudencial de este Tribunal -sentencias de 27 de mayo de 1983, 25 de enero, 25 de marzo, 8 de julio y 10 de octubre de 1988, 23 y 30 de julio de 1993, 4 de febrero de 1994, 24 de enero y 8 de febrero de 1995 y 17 de marzo y 4 de septiembre de 1997-. Por otra parte el contenido de los documentos públicos ha de relacionarse inexcusablemente con el resto de la prueba practicada -sentencias de 18 de mayo de 1984, 4 y 24 de febrero y 10 de diciembre de 1986, 6 de febrero y 19 de mayo de 1987- porque dichos documentos públicos no presentan prevalencia sobre otras pruebas y por sí solos no bastan para enervar la actividad probatoria conjunta, vinculando al Juez tan sólo respecto al hecho de su otorgamiento y su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a su apreciación con otras pruebas -sentencias de 24 de mayo, 15 de julio, 30 de septiembre y 27 de noviembre de 1985, 4 de julio de 1986, 10 de octubre de 1988, 18 de junio de 1992, y 30 de noviembre de 1995-.

Finalmente, la sentencia impugnada expresamente menciona tales medios probatorios, si bien la prueba la valora de forma contraria a la pretendida por los recurrentes. Por otra parte, también el Médico Forense dijo que la prescripción de un antibiótico con inyección es inadecuado para un niño.

El motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO.- El motivo tercero y último de este recurso se acoge al núm. 4º del art. 1692 de la LECiv estimando infringido el art. 1902 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Añade el motivo que no puede imputarse negligencia al pediatra por el simple hecho de recetar el medicamento en cuestión a una niña que aún no contaba tres años, pues en el prospecto del medicamento, se advierte que no debe administrarse a niños menores de dos años y medio, siendo así que la niña nació el 23 de diciembre de 1985 y las inyecciones se le pusieron en diciembre de 1988, era mayor de dos años y medio. Dado que las inyecciones se le aplicaron por vía intramuscular y no era alérgica ni a la penicilina, ni a la lidocaína y que no respondió al tratamiento alternativo por vía oral, resulta la absoluta falta de culpa o negligencia. De esto concluye el motivo que la conducta del pediatra no fue culposa o negligente al no ser previsible el suceso acaecido, al limitarse a recetar un medicamento aprobado por la Dirección General de Farmacia, ateniéndose a las instrucciones del prospecto y el nexo causal, al faltar la culpa o negligencia en su conducta queda fuera del ámbito del art. 1902 del Código Civil.

No puede acogerse el motivo en este punto. El médico es el prescriptor, el encargado de señalar el tratamiento terapéutico. A veces éste consiste en una o varias intervenciones quirúrgicas, otras en régimen dietético y las más en la prescripción de medicamentos. Así, cuando el médico prescribe un tratamiento consistente en el uso o consumo de un fármaco, incumbe a dicho facultativo la información sobre su utilización y dosificación y ello sin olvidar que también el medicamento está acompañado de una informació

La selección del medicamento adecuado para el tratamiento de una enfermedad supone un juicio clínico que ha de sopesar y valorar riesgos y beneficios en su operatividad. Conocer la enfermedad y los males que puede generar al paciente en el curso de su evolución, pero ello requiere un acertado diagnóstico, no limitado a un etiquetado o su denominación, sino con relación a los niveles de riesgo. En este punto entra la actividad del medicamento y de los efectos adversos que puedan presentarse en un cálculo de probabilidades que casi siempre tiene que ser aproximativo.

Tanto la Directiva Comunitaria, la 92/27 CEE del Consejo de 31 de marzo de 1992, como la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, contiene la normativa al respecto, en cuanto a las indicaciones terapéuticas, contraindicaciones, precauciones necesarias e instrucciones necesarias y habituales para una buena utilización (posología, forma y, si fuere necesario, vía de administración). En concreto, y con referencia a la Ley del Medicamento, su art. 19 hace referencia a la ficha técnica, no dirigida al usuario, sino al médico y farmacéutico. Tanto para la información del prospecto, como de la ficha técnica, lo referente a indicaciones, contraindicaciones, efectos adversos y precauciones particulares en su empleo, han de estar en congruencia con los resultados de los estudios farmacológicos y clínicos, sobre garantías de seguridad, ausencia de toxicidad o tolerancia y de eficacia.

No es suficiente, como parece pretender el motivo, con que un medicamento esté aprobado por la Dirección General de Farmacia. Se trataba de una paciente que no llegaba a los tres años de edad, a la que prescribir un tratamiento de Combitórax, de ampicilina con balsámico de cuatro inyectables, que repite, medicamento que en su prospecto, a más de las contraindicaciones hace advertencia de que no debe inyectarse en niños menores de dos años y medio, tratándose de una menor que no había alcanzado los tres años.

La conducta del médico debe reputarse de poco diligente al mandar ocho inyecciones a una menor de tres años, cuando una sola estaba contraindicada por el prospecto -y por la ficha técnica- a un menor de dos años y medio y no sólo se prescriben cuatro inyecciones en días sucesivos, sino que repite la dosificació

Por el contrario, el motivo debe ser acogido respecto a los recurrentes ATS, pues no consta que las lesiones causadas a la niña lo fueran por haberse inyectado de forma incorrecta, antes al contrario, de toda la prueba practicada parece deducirse que se colocaron las inyecciones en «el punto de Barthelemy», o sea, en el correcto, en el de las inyecciones intramusculares e incluso en el Informe del Hospital General de Alicante se señala que la lesión parece ser tóxica y otro tanto repite el Médico forense en el juicio de faltas. No consta que exista por parte de tales ATS actuación negligente alguna.

El motivo debe, en consecuencia, ser acogido parcialmente.

Recurso de la Generalitat Valenciana.

QUINTO.- El motivo único de este recurso estima infringido el art. 1218 del Código Civil y viene a coincidir, en parte, con el otro recurso de los tres facultativos, en cuanto no se ha reseñado en los hechos probados el informe del Médico Forense señor B. T., ni el acta del juicio de faltas.

Pretende señalar la toxicidad de la sustancia. Esta Sala, para evitar repeticiones, se remite al fundamento jurídico tercero de esta resolució En cuanto a los ayudantes Técnicos Sanitarios, el motivo tiene que repetir lo consignado en el ordinal cuarto de estos fundamentos jurídicos, pero que no exonera al Servicio Valenciano de Salud, porque persiste la responsabilidad del Médico, don [...] y, por tanto, la de dicho Servicio.

SEXTO.- El acogimiento del motivo tercero del recurso de don [...] , don [...] y don [...], en cuanto a la absolución de estos dos últimos, comporta la exoneración a ellos de las costas de este recurso, desestimándose dicho recurso en cuanto al recurrente, don [...] y el de la Generalitat Valenciana.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la Procuradora, doña María Luisa B. G., en la plural representación ostentada de don [...] , don [...] y don [...], en cuanto a don [...] y don [...] tan sólo, absolviendo a estos dos últimos de la demanda contra ellos formulada y con exoneración de las costas del recurso y declarando no haber lugar al recurso de casación en cuanto a don [...] , condenando a este recurrente al pago de las costas de su recurso.

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Generalitat Valenciana, don José G. C., contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de enero de 1996 en autos de menor cuantía procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Denia, condenando a dicha recurrente al pago de las costas causadas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.-José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.

Firmado y Rubricado.

PUBLICACIO- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.