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TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso – Administrativo
Sección Sexta
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Francisco José Hernando Santiago
Magistrados:
D. Pedro Antonio Mateos García
D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Jesús Ernesto Peces Morate
D. José Manuel Sieira Migues
D. Enrique Lecumberri Martí
D. Francisco González Navarro
En la Villa de Madrid, a tres de
octubre de dos mil. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo,
Sección Sexta, el recurso de casación que con el número 3905/1996,
ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador don [...],
en nombre y representación de don [...], contra la sentencia dictada
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de La Rioja, de fecha 29 de febrero de 1996, dictada en recurso
número 469/1994. Siendo parte recurrida el procurador don Carlos J. P.
en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, el
procurador don Luis Fernando A. W. en nombre y representación del
Instituto Nacional de la Seguridad Social.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Tribunal Superior de Justicia de La
Rioja dictó sentencia el 29 de febrero 1996, cuyo fallo dice:
«Que debemos desestimar y
desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas».
La sentencia se funda, en síntesis,
en lo siguiente:
Se recurren las desestimaciones
presuntas del Instituto Nacional de la Salud, del Instituto Nacional de
la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social
ante sendas solicitudes formuladas por el hoy actor en fechas 16 de
junio 1993 y 26 de julio de 1993, respectivamente, tendentes a ser
indemnizado en la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de
daños y perjuicios por el nacimiento de una hija en su matrimonio, tras
haberse practicado, a su instancia y con la finalidad de no tener más
descendencia, una operación de vasectomía en el Centro Sanitario
Policlínica Nuestra Señora del Carmen, SA, de Calahorra (La Rioja)
concertado con la Seguridad Social y por expreso encargo de ésta.
La demanda postula la condena de los
recurridos en forma solidaria para la ayuda de la alimentación y
crianza de la hija, además de por los daños morales sufridos.
No concurre la causa de
inadmisibilidad alegada del artículo 82 a) de la Ley de la Jurisdicción
por resultar aplicable al ámbito sanitario público el régimen de
responsabilidad patrimonial de la Administración. La prestación de
servicios médicos, cualquiera que sea la Administración titular de los
mismos, entra dentro del concepto de servicio público que hoy utilizan
la Constitución y la Ley 30/1992. La inadmisibilidad no puede ser
declarada fundándose en la referencia constante en la demanda a
preceptos del Código Civil, habida cuenta del principio «iura novit
curia».
No cabe estimar la falta de legitimación
del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General
de la Seguridad Social, pues el actor hizo su reclamación frente a las
tres entidades demandadas, obteniendo sendas negativas por silencio. Por
otra parte, de estimarse la demanda, habría de dirimirse en resolución
de fondo con cargo a quién debe hacerse el pago indemnizatorio o si éste
debe efectuarse en forma solidaria entre ellas. En todo caso, la falta
de legitimación pasiva es una cuestión de fondo que no sería motivo
de inadmisibilidad.
El actor, casado y con dos hijos de
corta edad, solicitó de la Seguridad Social que le fuera practicada una
operación de vasectomía al no querer tener más familia, no posee
bienes de fortuna y es un trabajador sin cualificar con un sueldo líquido
mensual de 102.768 pesetas. Enviado por el Servicio de Planificación
Familiar, el 19 de septiembre de 1989 fue intervenido de vasectomía en
el centro concertado Policlínica de Nuestra Señora del Carmen, SA, de
Calahorra. Pasados tres meses, el 26 de diciembre de 1989, le es
practicado un espermiograma con resultado de «azoospermia». El 17 de
enero de 1992 se confirma el embarazo de su esposa, quien alumbrará a
una niña el 3 de septiembre de 1992. El 24 de enero de 1992 y el 13 de
febrero de 1992 se practican al actor sendos y sucesivos análisis
espermiográmicos con resultado en ambos de «azoospermia». El 9 de
marzo de 1993 se practican al actor por la Cátedra de Medicina Legal de
la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza las pruebas de
paternidad con la conclusión de que la probabilidad de que sea el padre
biológico de la niña es el 99,99%, correspondiente a una paternidad prácticamente
probada. Se practicó informe pericial médico en relación con la
vasectomía como método anticonceptivo y sus consecuencias.
La causa inmediata de la lesión ha de
encontrarse en la fecundación de la esposa, mientras que causa, en su
caso, remota, pero necesaria, del embarazo sería una deficiente
intervención de vasectomía al varón que posibilitara aquélla, o
bien, aun no siendo quirúrgicamente deficiente la operación, una
recanalización natural tardía, siempre posible aunque altamente
improbable. Tan sólo habrá que imputar la lesión patrimonial al
funcionamiento del servicio sanitario si se acredita que la cirugía
esterilizadora resultó ineficaz al fin pretendido con la operación,
por lo que debió acreditarse que la intervención de vasectomía al
actor no cortó el flujo de espermatozoides al líquido seminal, máxime
cuando se hacía preciso desvirtuar los resultados de «azoospermia»
que arrojaron todos los tres espermiogramas practicados, uno a poco más
de tres meses desde la vasectomía y los restantes dos años cumplidos
después y al poco de conocerse el embarazo de la esposa. La falta de
prueba ha de redundar en detrimento del perjudicado, con la obligada
consecuencia de la desestimación de la pretensión. No puede entenderse
suplida la falta de prueba por la biológico-genética aportada por el
actor con su reclamación, por cuanto ésta acredita nada más que su
paternidad pero no una deficiente vasectomización. Los espermiogramas
revelan la ausencia total de espermatozoides y, necesariamente la
corrección de la operación quirúrgica, la cual tampoco quedaría empañada
por una harto improbable superveniencia de una espontánea canalización
natural tardía, por cuanto ésta sería atribuible, no a una posible
deficiencia en la vasectomía, sino más bien al azar funcional de la
naturaleza, como viene a reflejar el dictamen facultativo emitido en
prueba.
No se ha probado la alegación del
actor de que la analítica no fue correcta.
En cuanto a la alegada falta de la
debida información del servicio sanitario acerca del proceso operatorio
y de los fallos que pudieran producirse, sin tan siquiera haber
prescrito el cirujano un seminograma a las seis semanas ni facilitarle
autorización escrita para la intervención, debe notarse que el
denunciante nada de ello denunció ni en ello se basó en sus
declaraciones ante los organismos demandados, ciñéndose estrictamente
a aducir una deficiente operación, en razón de lo cual en el
expediente administrativo no se tomaron en consideración las
deficiencias concomitantes al servicio que ahora se denuncian en el
proceso, con lo que se estaría ante una verdadera cuestión nueva no
considerada por la Administración para decidir sobre su propia
responsabilidad. La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo de 25 de abril de 1994 apreció negligencia en la información
debida al paciente, pero el caso allí considerado dista mucho del
presente, pues en éste transcurren dos años largos hasta que se
produce el embarazo no querido, mientras que allí se originó a los
tres meses de la intervención quirúrgica y apenas dos meses después
de un análisis seminográfico de signo positivo.
Valorando las declaraciones efectuadas
en conjunción con otros elementos probatorios hay que decantarse por la
versión del doctor en contra de la falta de información alegada, pues
a) se hace constar en el expediente que «se le explican al paciente:
irreversibilidad de la intervención, porcentaje mínimo pero existente
de recanalizaciones, riesgo infección, hematoma herida. Seguir con las
mismas precauciones durante dos a tres meses (anovulatorios,
preservativo...). A los siete días retirar puntos. Dentro de dos a tres
meses espermiograma»; b) el operador se manifiesta de forma espontánea
en este sentido; c) sólo motivado por la información el actor pudo
someterse al espermiograma de 26 de diciembre de 1989.
No cabe, en conclusión, tener por
acreditada la falta del deber de información al paciente que, en su
caso, serviría para imputar al servicio público sanitario la lesión
patrimonial cuya indemnización se postula en la demanda.
A mayor abundamiento, esa hipotética
falta de información en nada habría podido influir en una, también
hipotética, recanalización espontánea tardía pasajera.
La pretensión indemnizatoria, no
puede, en consecuencia, ser acogida.
SEGUNDO.- En el escrito de
interposición del recurso de casación presentado por la representación
de don [...] se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
I.–Al amparo del artículo 95.1.4º
de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación del artículo 106.2 de
la Constitución, artículo 40 y 42 de la Ley de Régimen Jurídico de
la Administración del Estado y artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas.
Comparando las condiciones exigidas
por el artículo 139 citado con las del objeto de recurso se advierte
que se han cumplido todos los requisitos para la existencia de
responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de una relación
de causalidad entre el hecho y el daño. Pese a la operación, los
espermatozoides han pasado por una canalización espontánea pasajera o
por otro conducto secundario, por lo que la operación pudo ser
deficiente y existe la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
Todos estos razonamientos vienen
recogidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de
1991, 26 de septiembre de 1991 y 22 de noviembre de 1991, las cuales
establecen la doctrina general sobre responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas. Debe concluirse que, bien haya existido un
funcionamiento anormal o normal como indican los preceptos expuestos, el
caso es que el recurrente tuvo un tercer hijo, todo lo contrario de lo
que se pretendía con la operación, por lo que se le ha causado un daño
evaluable y existe una relación de causalidad.
II.–Al amparo del artículo 95.1.4º
de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación del artículo 10.5º y
6º de la Ley General de Sanidad.
La sentencia no ha tenido en cuenta lo
que establece la Ley en relación con el consentimiento informado y
escrito del enfermo. Con arreglo al artículo 1214 del Código Civil se
invierte la prueba y es el cirujano el que debe probar que ha existido
la debida información. Al no haberse acreditado este hecho, ha de
concluirse que la prueba no se ha logrado y por ello el cirujano no
observó la diligencia exigible derivada del tenor de la obligación. Así
lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de
13 diciembre de 1989, 25 de febrero de 1990 y 30 de abril de 1990. En la
sentencia se da prioridad a las manifestaciones del médico que actúa
en plan de defensa. Existe la presunción de que la ficha remitida por
el doctor se hizo cuando lo citó la inspección, ya que la misma no
tiene numeración y no está inscrita en ningún registro. La parte
recurrente ha impugnado estos documentos por ser documentos privados y
conocerlos al entregarle el expediente, sin que la parte demandada los
haya ratificado, por lo que, de acuerdo con lo establecido en los artículos
1225 y siguientes del Código Civil no pueden hacer prueba contra
terceros.
En cambio la prueba de la parte
actora, consistente en el testimonio de los familiares que lo acompañaron,
es rechazada casi en su totalidad aplicando unos artículos
inapropiados. La tacha debió ser solicitada por la parte contraria al
amparo del artículo 660.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no lo
hizo.
El espermiograma de 26 de diciembre de
1989, que se dice realizado como consecuencia de la información médica,
se hizo por indicación de un compañero de trabajo al que habían
operado, pues el cirujano reside en distinta localidad que el paciente y
no le indicó nada. Cita las sentencias de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1986, 23 de abril de 1992, 25 de
abril de 1994, 24 de mayo de 1995 y 26 de octubre de 1995.
III.–Al amparo del artículo 95.1.4º
de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación los artículos 1902 y
1903 del Código Civil, artículo 10.5º y 6º de la Ley General de
Sanidad y artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas.
El actor no ha probado que la operación
estuvo mal realizada, pero está claro que por parte del médico ha
existido culpa o negligencia, por no proporcionar la información y no
obtenerse el consentimiento del paciente por escrito. Para que el
consentimiento prestado sea eficaz es necesario que sea un
consentimiento informado. Esta información debe comprender las características
de la intervención, los riesgos que conlleva, alternativas y
complicaciones que pudiesen ocurrir. Al no haberse realizado esto
concurren los tres requisitos precisos para la existencia de
responsabilidad, pues entre la omisión del deber de información y el
posterior embarazo de la esposa del actor existe nexo de causalidad
suficiente.
Conforme a la sentencia de 23 de abril
de 1992 corresponde a los servicios médicos cubrir las
responsabilidades que la intervención conlleva. La responsabilidad
directa es del Instituto Nacional de la Salud, pues la operación se
practicó en un centro por imposición del expresado Instituto y,
establecida la culpa del cirujano, puede ser directamente exigida al
empresario. El Estado, que tiene a su disposición los mejores centros
sanitarios del país, podría haber realizado al actor un reconocimiento
exhaustivo buscando la causa de lo ocurrido, en lugar de nombrar a un médico
perito y hacerle preguntas generales sin examinar en ningún momento al
paciente.
Termina solicitando que se dicte
sentencia dando lugar al recurso de casación, casando y anulando la
sentencia recurrida, y que, de conformidad con el artículo 102 de la
Ley de la Jurisdicción, se dicte nueva sentencia teniendo en cuenta el
suplico de la demanda.
TERCERO.- En el escrito de
oposición al recurso de casación presentado por la representación
procesal del INSALUD se formulan, en síntesis y entre otras, las
siguientes alegaciones.
Al motivo primero. No cabe la aplicación
de los artículos citados pues la sentencia recurrida afirma que no hay
relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio sanitario y
el posterior nacimiento de un hijo. El recurrente olvida los hechos
probados y las declaraciones fácticas de la sentencia, los modifica y
los interpreta a su manera.
Al motivo segundo. La sentencia
recurrida afirma que sí hubo información suficiente y expresa con todo
lujo de detalles, por lo que procede remitirse a la misma.
Al motivo tercero. Insiste en que el médico
no proporcionó información suficiente de manera infundada y totalmente
contradictoria con las afirmaciones de la sentencia.
Termina solicitando que se dicte en su
día sentencia confirmando la impugnada.
CUARTO.- En el escrito de
oposición al recurso de casación presentado por la representación
procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formulan, en síntesis
y entre otras, las siguientes alegaciones:
El Instituto Nacional de la Seguridad
Social es incompetente para resolver la reclamación planteada. Este
Instituto no tiene, en efecto, competencia alguna en cuanto a la
prestación de asistencia sanitaria.
La sentencia recurrida no incurre en
ningún tipo de infracción legal. Sus fundamentos son suficientemente
demostrativos de la falta de fundamento de la pretensión formulada por
la recurrente, pues no existe constancia de que la vasectomía
practicada fuera incorrecta ni de que haya existido falta de información
al recurrente por parte del facultativo. Por ello, no existe relación
de causalidad entre la actuación administrativa y el daño producido.
En todo caso, el daño causado habría sido producido no por la
intervención realizada sino por una fuerza mayor o, como dice la
sentencia, por un imprevisible funcionamiento de la propia naturaleza.
Termina solicitando que se dicte
sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso y se confirme
la sentencia recurrida.
QUINTO.- Para la deliberación
y fallo del presente recurso se fijó el día 28 de septiembre de 2000,
en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan
Antonio Xiol Ríos, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de casación
que enjuiciamos se interpone por don [...] contra la sentencia dictada
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Tribunal Superior de
Justicia de La Rioja el 29 de febrero 1996, por la que se desestima el
recurso contencioso-administrativo contra las desestimaciones presuntas
del Instituto Nacional de la Salud, del Instituto Nacional de la
Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social de
sendas solicitudes formuladas por el recurrente sobre indemnización en
la cantidad de veinte millones de pesetas en concepto de daños y
perjuicios por el nacimiento de una hija en su matrimonio, tras haberse
practicado, a su instancia y con la finalidad de no tener más
descendencia, una operación de vasectomía en el Centro Sanitario
Policlínica Nuestra Señora del Carmen, SA, de Calahorra (La Rioja)
concertado con la Seguridad Social y por expreso encargo de ésta.
SEGUNDO.- Ante todo debemos
recordar que en el recurso de casación no puede someterse a libre
examen la valoración de la prueba realizada en la resolución
recurrida, pues el recurso de casación es un recurso especial que tiene
por objeto la corrección de vulneraciones del ordenamiento jurídico
con independencia de la fijación de los hechos que corresponde al
Tribunal de instancia. Es cierto que a veces pueden cometerse
infracciones del ordenamiento jurídico en el acto de apreciación de la
prueba, y así esta Sala viene admitiendo que se alegue en casación la
infracción de los preceptos legales que regulan la prueba tasada o de
las reglas de la sana crítica cuando de la valoración de los medios
probatorios, especialmente de los dictámenes periciales, se trata. Para
esto último no basta con justificar que el resultado probatorio
obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte
recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o
incluso que es erróneo, sino que es menester demostrar que dicha
apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles.
El relato de hechos efectuado por la
Sala de instancia, que, como acertadamente expresa, se refiere a un
supuesto límite y es por ello de especial interés, ha de tener, en
consecuencia, una trascendencia especial para la resolución del caso
enjuiciado, y por ello, hacemos una síntesis del mismo a efectos de una
mejor comprensión de los razonamientos de esta sentencia:
a) El recurrente, casado y a la sazón
con dos hijos de corta edad, no poseía bienes de fortuna y era un
trabajador sin cualificar con un sueldo líquido mensual de 102.768
pesetas.
b) Solicitó de la Seguridad Social
que le fuera practicada una operación de vasectomía al no querer tener
más familia.
c) Enviado por el Servicio de
Planificación Familiar, el 19 de septiembre de 1989 fue intervenido de
vasectomía en el centro concertado Policlínica de Nuestra Señora del
Carmen, SA, de Calahorra.
d) Pasados tres meses, el 26 de
diciembre de 1989, le es practicado un espermiograma con resultado de «azoospermia».
e) El 17 de enero de 1992, es decir, más
de dos años después, se confirma el embarazo de su esposa, quien
alumbrará a una niña el 3 de septiembre de 1992.
f) El 24 de enero de 1992, es decir,
pocos días después de confirmarse el alumbramiento, y el 13 de febrero
de 1992 se practican al actor sendos y sucesivos análisis espermiográmicos
con resultado en ambos de «azoospermia».
g) No se ha probado la alegación del
actor de que la analítica no fue correcta.
h) El 9 de marzo de 1993 se practican
al actor por la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de
la Universidad de Zaragoza las pruebas de paternidad con la conclusión
de que la probabilidad de que sea el padre biológico de la niña es del
99,99%, correspondiente a una paternidad prácticamente probada.
i) Se ha alegado la ausencia de
consentimiento informado. Valorando las declaraciones efectuadas en
conjunción con otros elementos probatorios hay que decantarse por la
versión del doctor que practicó la intervención en contra de la falta
de información alegada, pues a) se hace constar en la ficha obrante en
el expediente que «se le explican al paciente: irreversibilidad de la
intervención, porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones,
riesgo infección, hematoma herida. Seguir con las mismas precauciones
durante dos a tres meses (anovulatorios, preservativo...). A los siete días
retirar puntos. Dentro de dos a tres meses espermiograma»; b) el
operador se manifiesta de forma espontánea en este sentido; c) sólo
motivado por la información el actor pudo someterse al espermiograma de
26 de diciembre de 1989.
j) No cabe, en conclusión, tener por
acreditada la falta del deber de información al paciente.
TERCERO.- En el motivo primero,
al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por
inaplicación del artículo 106.2 de la Constitución, artículos 40 y
42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y
artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas,
se alega, en síntesis, que se han cumplido todos los requisitos para la
existencia de responsabilidad patrimonial, pues, pese a la operación,
los espermatozoides han pasado por una canalización espontánea
pasajera o por otro conducto secundario, por lo que la operación pudo
ser deficiente y existe una relación de causalidad entre este hecho y
el daño evaluable consistente en que el recurrente tuvo un tercer hijo.
CUARTO.- Como es sabido, la
jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso
contencioso-administrativo núm. 380/1995), viene reiteradamente
exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen
Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de
Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común),
que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no
tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de
evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración
y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida
por fuerza mayor.
Con fines sistemáticos, procederemos,
al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:
a) Si como consecuencia de la
actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una
intervención de vasectomía con fracaso tardío pudo existir un daño
efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica.
b) Si entre la actividad
administrativa y el daño producido existe nexo de causalidad.
c) Si, en el caso de concurrir los
anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico
por no existir una obligación del particular de soportarlo.
QUINTO.- El artículo 40.2 de
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, aplicable
al presente proceso por razones temporales, establece, como requisito
para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración,
que «el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona
o grupo de personas». Este requisito es hoy recogido, en los mismos términos,
en el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, que también se invoca como
infringido.
La concurrencia de este requisito, aun
cuando no recibe un especial análisis en la sentencia recurrida, no
ofrece duda alguna, por las razones que se exponen a continuación.
Alega el recurrente que la paternidad
inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras
circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha
padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados
y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el
mantenimiento de su hija.
Esta Sala ha considerado que el
concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad
patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo,
por tal no podemos entender una mera situación de malestar o
incertidumbre –ciertamente presumible cuando de una operación de
vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata–, salvo
cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco
puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento
inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el
sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias
derivadas de la paternidad o maternidad.
Sin embargo, sí podría existir un daño
moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se
hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a
su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta
dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el
Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abril, F. 8, «nuestra
Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la
dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son
inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de
la personalidad (artículo 10) (...)». En efecto, como añade el
Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral
inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)».
No cabe duda de que el embarazo habido
ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica
que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra
parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o
maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de
autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al
que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no
afecten al «minimum» ético constitucionalmente establecido, como no
puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de
libertad ideológica (artículo 16 de la Constitución.
Junto a estos perjuicios, debe tenerse
en cuenta la existencia de daño emergente, ligado a los gastos
necesarios para la comprobación de la paternidad, que la intervención
quirúrgica realizada convierte en incierta. También, sin duda, al lado
del daño emergente, existen consecuencias dañosas que podrían
encuadrarse en el lucro cesante. Sería, sin embargo, un grave error
integrar este concepto resarcitorio con el importe de las cantidades
destinadas a la manutención del hijo inesperado, pues ésta constituye
para los padres una obligación en el orden de las relaciones familiares
impuesta por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que el daño
padecido no sería antijurídico, por existir para ellos la obligación
de soportarlo. Sólo podría existir lucro cesante en el caso de que se
probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la
necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes
mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la
manutención del hijo de recursos en principio previstos para dichas
finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación
económica o social del interesado o de los interesados. En el caso
examinado, la situación económica y familiar de los padres declarada
probada en la sentencia permite admitir, en principio, la existencia de
este tipo de perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares
presumibles y los medios económicos disponibles para ello.
La respuesta a la primera de las
cuestiones planteadas sobre la posible existencia de daño efectivo,
concreto y económicamente evaluable debe ser, pues, afirmativa. Es
preciso pasar a examinar las siguientes.
SEXTO.- Los mismos preceptos
antes citados exigen que el daño o perjuicio sea imputable al
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que
supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad
administrativa –en este caso la asistencia sanitaria prestada en el
marco de la Seguridad social– y el perjuicio padecido.
Como esta Sala ha declarado, entre
otras muchas, en la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de
apelación núm. 7269/1992), el examen de la relación de causalidad
inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en
consideración que:
a) Entre las diversas concepciones con
arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas
que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya
inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia,
otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el
factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para
producir el resultado dañoso, puesto que –válidas como son en otros
terrenos– irían en éste en contra del carácter objetivo de la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que
puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe
reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor –única
circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente–, a los cuales
importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el
padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre
que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la
lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo
de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de
acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la
existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para
considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración,
pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar
que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni
aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien
padeció el perjuicio actuó con prudencia.
SEPTIMO.- En cuanto a la
existencia o no de nexo de causalidad entre la actividad administrativa
de prestación sanitaria y los perjuicios invocados, un punto necesitado
en el caso enjuiciado de especial probanza es el de la paternidad
correspondiente a la persona que se sometió a la intervención quirúrgica
de vasectomía. Un hecho constitutivo y fundamental de la pretensión de
responsabilidad patrimonial, es, en efecto, la paternidad atribuida al
varón vasectomizado. La paternidad no es materia disponible sobre la
que quepa su fijación probatoria por medio de admisión o confesión en
cuanto responde al principio de verdad en la procreación. Tampoco cabe
que la paternidad la funde el órgano jurisdiccional, tratándose, como
ocurre en el caso, de un matrimonio, en el régimen de presunciones
establecido en el Código Civil, especialmente en su artículo 116.
Estas presunciones, que responden a reglas y máximas de experiencia
seculares y tienden a resguardar el ámbito de la intimidad del
matrimonio y la estabilidad familiar, parten del hecho de la normalidad
presumida de los cónyuges como sujetos aptos para la reproducción, en
cuanto se considera que gozan de potencia generatriz. Al ponerse en
litigio la infertilidad de una persona, con el posible resultado de
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública si se
demuestra el fracaso de la intervención encaminada a eliminar la
fertilidad, los presupuestos de aquellas presunciones ceden, pues, de
otro modo, quedaría en muchos casos indefenso el ente responsable, el
cual carece de legitimación para la impugnación de la filiación legítima.
En consecuencia, la lógica interna de los hechos que se debaten exige
en buena hermenéutica una decadencia de aquellas presunciones y la
necesidad de probar como hecho constitutivo de la pretensión la
paternidad. Así lo ha estimado la Sala Primera de este Tribunal al
examinar la concurrencia o no de responsabilidad civil extracontractual
en un supuesto de vasectomía con embarazo posterior en la sentencia 11
de febrero de 1997, núm. 83/1997, recurso 627/1993, fundamento jurídico
sexto, cuya doctrina hacemos nuestra.
Pues bien, en el caso examinado basta,
para estimar cumplido este requisito esencial para el establecimiento
del nexo de causalidad, con observar que la sentencia recurrida sienta
como hecho probado que el 9 de marzo de 1993 se practican al actor por
la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la
Universidad de Zaragoza las pruebas biológicas de paternidad con la
conclusión de que la probabilidad de que sea el padre biológico de la
niña es el 99,99%, correspondiente a una paternidad prácticamente
probada, por lo que es correcta la conclusión que sienta la sentencia
en el sentido de que la causa inmediata de la lesión ha de encontrarse
en la fecundación de la esposa, mientras que causa, en su caso, remota,
pero necesaria, del embarazo sería una deficiente intervención de
vasectomía al varón que posibilitara aquélla, o bien, aun no siendo
quirúrgicamente deficiente la operación, una recanalización natural
tardía, siempre posible aunque altamente improbable.
En suma, no puede existir duda alguna
en cuanto a la existencia de relación de causalidad, en el sentido que
se acaba de exponer, entre la actividad administrativa de prestación
sanitaria de orden quirúrgico consistente en la realización de una
vasectomía encaminada a evitar la fecundación, y los perjuicios
inherentes a un embarazo que sólo puede explicarse mediante el fracaso
de la finalidad pretendida mediante dicha intervención, y por
consiguiente tienen su origen en la prestación sanitaria, con absoluta
independencia –pues no es cuestión que deba analizarse en este
momento– de las razones que hayan podido originar este fracaso y las
consiguientes consecuencias jurídicas en orden a la existencia o no de
un título de atribución de responsabilidad al servicio sanitario.
La consecuencia de ello es que procede
examinar la tercera de las cuestiones planteadas, a saber, la de si
existe un título válido de atribución de responsabilidad a la
Administración que determine el carácter antijurídico de la lesión,
en correlación con la ausencia de obligación del particular de
soportarla.
OCTAVO.- La responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas exige también, en efecto,
un título de atribución, que no ha de consistir necesariamente en la
existencia de dolo, culpa o negligencia por parte de la propia
Administración o de sus funcionarios o agentes, ni siquiera en la
denominada falta objetiva del servicio, es decir, el funcionamiento
defectuoso no imputable a sujeto concreto alguno, y tampoco en la
prestación de éste de forma inadecuada o no ajustada a los estándares
exigibles con arreglo a la conciencia y sensibilidad social del tiempo
en que los acontecimientos tienen lugar. Aquellos títulos pueden,
ciertamente, ser suficientes para la atribución de responsabilidad a la
Administración, pero su concurrencia no es necesaria.
El ordenamiento, en efecto, establece
una responsabilidad de carácter objetivo, puesto que, admitiéndose
como presupuesto tanto el funcionamiento anormal como el normal de la
actividad administrativa –servicio público, en la expresión empleada
por la norma– no es menester que concurran factores subjetivos de
culpabilidad. El título de atribución concurre, así, cuando se
aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de
soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1
que «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley [...]»). Así puede ocurrir, entre otros
supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un
riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas
cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los
perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un
mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o
negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.
NOVENO.- La Sala de instancia
argumenta que no se ha acreditado una deficiente vasectomización, pues
los espermiogramas, realizado uno de ellos a los tres meses de la
operación aproximadamente, y otros dos, transcurridos más de dos años,
a los pocos días y semanas de comprobarse el embarazo, respectivamente,
revelan la ausencia total de espermatozoides y, necesariamente la
corrección de la operación quirúrgica, la cual tampoco quedaría empañada
por una harto improbable superveniencia de una espontánea canalización
natural tardía, por cuanto ésta sería atribuible, no a una posible
deficiencia en la vasectomía, sino más bien al azar funcional de la
naturaleza. En el motivo que estamos considerando la parte recurrente
considera que el fundamento de la atribución de responsabilidad a la
Administración se halla en la defectuosa realización de la operación
de vasectomía, que deduce del hecho, objetivo e indiscutible, de que no
se obtuvo el resultado de esterilización que constituía su finalidad,
por lo que, a su juicio, la Sala incurre en infracción de los preceptos
que disciplinan la responsabilidad patrimonial.
Para decidir si la doctrina en que se
funda el fallo recurrido se ajusta al ordenamiento jurídico o, por el
contrario, incurre en la infracción denunciada por la parte recurrente,
es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia
sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva,
consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de
medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados
a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación
satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico
consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la
curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la
necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir
un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del
facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y
pormenores de la intervención.
Esta distinción, aplicada al campo de
la cirugía, ha permitido diferenciar entre una «cirugía asistencial»
que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito
del Derecho privado, se asocia con la «locatio operarum» y una «cirugía
satisfactiva» (operaciones de cirugía estética u operaciones de
vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo
terreno de las relaciones entre particulares, con la «locatio operis»,
esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último
caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras
palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento
defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de
febrero de 1997, núm. 83/1997, recurso 627/1993).
El resultado, en la cirugía
satisfactiva, opera como auténtica representación final de la
actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución
es el principal criterio normativo de la intervención. Por el
contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí
mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar
para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la
interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia
y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para
conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se
centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de
aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias.
En el caso de la vasectomía, sin
embargo, existe un porcentaje de fracasos reducido, sobre cuya cuantía
discrepan los especialistas. Puede originarse de modo espontáneo una
recanalización que permite de nuevo el paso de los espermatozoides, en
condiciones que no pueden ser definidas de modo seguro –a tenor de lo
que esta Sala ha tenido ocasión de conocer–, pero que comporta la
posible recuperación de la fertilidad. Mientras la sentencia de la Sala
Primera de este Tribunal Supremo que acaba de ser citada refleja la
opinión de los científicos que consideran que «la recanalización
implica una reapertura de los conductos que, una vez producida, tiene
carácter irreversible y desemboca por tanto en la recuperación plena
de la fertilidad, es decir, en la reaparición de una densidad de
espermatozoides no inferior a treinta y cinco millones por centímetro cúbico»
(según otras opiniones esta cantidad es de veinte millones), por el
contrario la sentencia impugnada en este recurso de casación después
de examinar el dictamen pericial emitido por un experto en la materia,
refleja como muy improbable, pero no imposible, una recanalización
espontánea tardía con resultados posteriores de azoospermia (ausencia
de espermatozoides) en los espermiogramas.
Por consiguiente, aun manteniendo la
prevalencia de la obtención del resultado de esterilización como
criterio normativo de la intervención, por tal debe entenderse, al
menos en el actual estado de la ciencia médica, aquella situación en
que, previas las comprobaciones oportunas en el período postoperatorio,
mediante los análisis espermiográficos necesarios, se dictamina la
infertilidad del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica,
esto es, observando los plazos necesarios o mediante la producción de
las eyaculaciones aconsejables sin cópula reproductiva. La obtención
del resultado no queda excluida, por consiguiente, por la existencia de
un fracaso que tenga por causa un comportamiento extraordinario y no
previsible de la fisiología de la persona, ligado a una recanalización
tardía posible, pero altamente improbable y, en el caso examinado, de
difícil explicación para los especialistas.
Esto es lo que pretende asegurarse
cuando se afirma científicamente que la vasectomía (sección y
ligadura de los conductos deferentes, con el fin de impedir el paso de
los espermatozoides y provocar la esterilización) es una intervención
de naturaleza híbrida entre la medicina curativa y la satisfactiva, o
cuando algunas resoluciones jurisprudenciales de la Sala Primera de este
Tribunal (a partir de la sentencia de 25 de abril de 1994, núm.
349/1994, recurso 1876/1991), lógicamente ceñidas al carácter jurídico-privado
de las relaciones contempladas, declaran que en los supuestos de cirugía
satisfactiva –cirugía estética, vasectomía– el contrato, sin
perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico
una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de
arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía
en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no
sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para
la obtención de la finalidad buscada (sentencia de 25 de abril de 1994,
núm. 349/1994, recurso 1876/1991).
Aun poniendo en cuestión, como se
plantea en la sentencia de la misma Sala de 11 de febrero de 1997, la
legitimidad jurídica de esta categoría atípica de contrato intermedio
entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, y sin
abordar la corrección científica de una hibridación entre los fines
de la medicina curativa y los de la medicina satisfactiva, no cabe duda
de que las conclusiones obtenidas en cuanto al distinto peso y
relevancia en una y otra modalidad de asistencia médica entre adecuación
de medios y obtención de un resultado, salvando la diferente naturaleza
de las relaciones jurídicas en juego, desempeña un papel determinante
también en el examen de la concurrencia o no de los criterios de
responsabilidad objetiva por los que se rige la actividad administrativa
cuando en el plano de la asistencia sanitaria genera daños o perjuicios
a los particulares.
Llegados a este punto, se advierte que
la doctrina sentada por la Sala de instancia es correcta, pues se atiene
al resultado producido, y con ello no se separa de los postulados científicos
y jurídicos aplicables a la medicina satisfactiva, mas no lo hace de
modo absoluto e incondicional, como postula el recurrente (para quien el
fracaso de la operación demuestra por sí el incumplimiento de la «lex
artis ad hoc»), sino en el sentido de haberse logrado la infertilidad
del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, aunque
posteriormente se haya producido un fracaso imputable quizá a una muy
improbable, aunque no imposible, recanalización tardía.
Como hemos declarado en la sentencia
de 31 de mayo de 1999, recurso de casación 2132/1995, el artículo
141.1, inciso segundo, de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, introducido por la Ley 4/1999, de 13 de enero («No
serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en
el momento de la producción de aquéllos [...]»), no debe aplicarse
con efecto retroactivo. Esto no obsta para reconocer que positiviza un
principio que estaba ya latente en la regulación anterior.
Pues bien, de acuerdo con las
consideraciones fácticas sentadas por la Sala de instancia, y con lo
que resulta del actual estado de la ciencia médica –respecto del cual
no descartamos que pueda producirse una evolución–, en el caso
enjuiciado se logró el resultado de la esterilización, pues se
hicieron las comprobaciones oportunas en el período postoperatorio,
consistentes en un análisis espermiográfico realizado transcurrido un
plazo adecuado, el cual arrojó directamente el resultado de «azoospermia»,
y se dictaminó con ello la infertilidad del varón, después ratificada
mediante dos análisis que arrojaron el mismo resultado inmediatamente
posteriores, en días y en semanas respectivamente, al comprobarse, dos
años después, el embarazo. No se advierte, pues, desde este punto de
vista, que el daño causado sea antijurídico, pues el paciente tenía
obligación de soportar el riesgo de un fracaso de la intervención
inevitable e incluso difícilmente explicable para la ciencia médica, y
aquélla fue correcta, en contra de lo que argumenta en el motivo de
casación.
DECIMO.- Con ello no se agota,
ciertamente, el estudio de la existencia o no de título de atribución
a la Administración sanitaria del daño producido.
Así lo entiende la parte recurrente,
que en el motivo segundo de casación, al amparo del artículo 95.1.4º
de la Ley de la Jurisdicción, por inaplicación del artículo 10.5º y
6º de la Ley General de Sanidad, alega, en síntesis, que la sentencia
no ha tenido en cuenta lo que establece la Ley en relación con el
consentimiento informado y escrito del enfermo; y que existe una inversión
de la carga de la prueba y es el cirujano el que debe probar que ha
existido la debida información, cosa que a su juicio no ha ocurrido en
virtud de diversas circunstancias de orden procesal y sustantivo que
detalla.
En la sentencia de 4 de abril de 2000,
recurso núm. 8065/1995, hemos declarado que la Ley General de Sanidad,
al disponer en su artículo 10 que toda persona tiene con respecto a las
distintas Administraciones Públicas sanitarias, entre otros aspectos,
derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus
familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y
escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y
alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre
las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo
preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización
de cualquier intervención» (apartado 6), excepto determinados
supuestos que ahora no interesan; y, finalmente, «a que quede
constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11) da realidad al
llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según
la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico
de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico
sobre nuevos paradigmas.
De las consideraciones efectuadas en
aquella sentencia debemos retener que el contenido concreto de la
información transmitida al paciente para obtener su consentimiento
puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia
por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la
información excesiva puede convertir la atención clínica en
desmesurada –puesto que un acto clínico es, en definitiva, la
prestación de información al paciente– y en un padecimiento
innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos
razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el
ejercicio de la función médica –no cabe excluir incluso el rechazo
por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el
entendimiento de su entrega como una agresión–, sin excluir que la
información previa pueda comprender también los beneficios que deben
seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe
esperar en caso contrario.
Por ello, decíamos, la regulación
legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical
la validez del consentimiento la información no realizada por escrito.
Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta
forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su
existencia y contenido, la normativa contenida en la Ley General de
Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general
sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe
la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a
quien pretende exigirla de la Administración).
UNDECIMO.- En el caso de la
medicina satisfactiva, la obligación de informar y el consentimiento
del paciente adquieren perfiles propios.
Por una parte, la Jurisprudencia de la
Sala Primera de este Tribunal declara, como una de las consecuencias del
carácter satisfactivo del acto médico-quirúrgico, en consonancia con
la elevación del resultado a criterio normativo de la obtención de un
resultado, con las salvedades apuntadas, una intensificación de la
obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a
la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte
la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades
y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito
de la intervención (sentencia, ya citada, de 25 de abril de 1994). Como
consecuencia de ello, podemos añadir aquí que la información cuya
ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de fracaso,
en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles
consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio
del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede
comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los
análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir
a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda
existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de
atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado
la capacidad reproductora.
Por otra parte, esta Sala observa que
en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba
del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta
medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester
tener en cuenta las características del acto de petición de la
actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus
circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación
de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en
la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de
grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa
de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de
modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a
una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente.
Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información
en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que
sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo
de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser
suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al
hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus
resultados y riesgos. A ello se añade, finalmente, la consideración de
que cuando la propuesta de la intervención encaminada a lograr un
determinado resultado procede de los propios servicios médicos,
especialmente si éstos están integrados en la red pública de salud,
la asunción de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información.
DUODECIMO.- Sentadas estas
premisas, parece evidente que, ateniéndonos al resultado de la prueba
según la apreciación de la Sala de instancia, como nos resulta
obligado, tampoco puede estimarse concurrente el título de atribución
de responsabilidad que resultaría del defectuoso cumplimiento del deber
de informar al paciente y de obtener su libre consentimiento.
En efecto, aun respetando la inversión
de la prueba que esta Sala estima procedente cuando la información no
se ha realizado por escrito –como es obvio que ocurre en el caso
examinado–, se advierte que la Sala de instancia considera que hay que
decantarse por la versión del médico que practicó la intervención en
contra de la falta de información alegada, pues a) se hace constar en
la ficha obrante en el expediente que «se le explica al paciente:
irreversibilidad de la intervención, porcentaje mínimo pero existente
de recanalizaciones, riesgo infección, hematoma herida. Seguir con las
mismas precauciones durante dos a tres meses (anovulatorios,
preservativo...). A los siete días retirar puntos. Dentro de dos a tres
meses espermiograma»; b) el operador se manifiesta de forma espontánea
en este sentido; y c) sólo motivado por la información el actor pudo
someterse al espermiograma de 26 de diciembre de 1989.
Estas afirmaciones suponen la
proclamación de la existencia de un resultado probatorio y, por ende,
suficiente para considerar levantada por la Administración la carga de
la prueba que en este supuesto le corresponde.
Nada hay, en principio, en esta
valoración que infrinja las normas sobre valoración de la prueba o
sobre la prueba tasada. No se advierte que el resultado de la prueba sea
arbitrario, irracional o inverosímil –motivo que determinaría la
infracción de las reglas de la sana crítica–, pues se advierte una
coherencia interna en las inferencias realizadas a partir del historial
clínico, cuya autenticidad se somete a crítica, del grado de
credibilidad de las manifestaciones del médico y de los testigos, y de
la conducta del paciente. La conclusión probatoria no resulta
desmentida por los restantes aspectos fácticos, entre ellos los
derivados de las circunstancias también probadas de que el interesado
solicitó la intervención de vasectomía, y fue enviado por el Servicio
de Planificación Familiar al establecimiento hospitalario en que se le
practicó la intervención. Como hemos advertido, el consentimiento
previo no enerva la rigurosa exigencia del deber de información sobre
resultado y riesgos que es inherente a la medicina satisfactiva, máxime
cuando, en el caso enjuiciado, se advierte que en la iniciativa participó
el Servicio de Planificación Familiar. Sin embargo, la prueba valorada
por la sentencia de instancia acredita que dicho deber se cumplió
adecuadamente, para lo cual debemos subrayar de modo especial la
información suministrada al paciente sobre un «porcentaje mínimo pero
existente de recanalizaciones».
Las observaciones del recurrente sobre
impugnación de los documentos privados (especialmente de los análisis
practicados) y sobre la no existencia de tacha formal de los testigos
son irrelevantes, pues estas circunstancias no pueden impedir que la
Sala, en uso de un criterio racional y lógico, pueda atribuir a la
prueba documental y testifical practicada, como hace, la relevancia que
considere ajustada a la realidad.
Cabe, pues, finalmente, sentar la
conclusión de que, aun concurriendo los requisitos de la existencia de
una actividad administrativa que generó un perjuicio patrimonial
indemnizable causalmente ligado a ella, el daño padecido debe ser
soportado por el perjudicado, pues la prestación realizada fue adecuada
y aquél se debió a un riesgo inherente a la intervención quirúrgica
según la ciencia médica, del que fue adecuadamente informado, el cual
se produjo a pesar de haberse obtenido en la intervención un resultado
satisfactorio de acuerdo con los conocimientos de dicha ciencia en su
actual estado. Faltando, pues, el elemento de antijuridicidad del daño
y, con ello, el título de atribución a la Administración, no puede
apreciarse la concurrencia de responsabilidad patrimonial, pues basta
para esta conclusión negativa con la ausencia de uno de los requisitos
exigibles, aunque concurran los demás.
DECIMOTERCERO.- Finalmente,
esta Sala considera procedentes subrayar dos aspectos, aun cuando no son
objeto de directa alegación en el recurso de casación:
a) El perito informante en los autos
afirma que los espermiogramas periódicos posteriores al alta, que serían
útiles para advertir una recanalización, no se prescriben, habida
cuenta de su escasa relevancia práctica a la vista del porcentaje muy
reducido de recanalizaciones de este tipo. Consideramos que, a la vista
de estos antecedentes científicos que obran en los autos, no puede
resultar indiferente la ausencia de información no ya sobre la
existencia de una recanalización tardía, sino también sobre la
posibilidad de someterse a exámenes para detectarla, si es posible, a
tiempo. Sin embargo, el médico que practicó la intervención –en la
aceptación de cuya versión sobre la información prestada se apoya la
Sala de instancia para fijar el resultado probatorio–, afirma que hizo
saber al paciente la conveniencia y facilidad de los espermiogramas
posteriores al alta.
b) No es admisible la afirmación de
la Sala de instancia en el sentido de que la falta de consentimiento
informado no alegada en la solicitud ante la Administración es cuestión
nueva que no puede discutirse en el proceso. Basta con recordar que,
desmintiendo el supuesto carácter revisor de la jurisdicción
contencioso-administrativa, el artículo 69.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956,
aplicable a este proceso por razones temporales, dice que «En los
escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida
separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones
que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse
cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo
recurso de reposición o con anterioridad a éste». Independientemente
de ello, la obligación de informar forma parte de la «lex artis ad hoc»,
por lo cual, en sentido amplio, puede entenderse que la alegación de
que una intervención quirúrgica ha sido defectuosa no es extraña al
posible defecto o ausencia de consentimiento informado. Este aspecto de
la argumentación de la sentencia impugnada es, sin embargo,
irrelevante, pues estas consideraciones, que consideramos fruto de una
doctrina no correcta, no impiden a la Sala de instancia entrar en el
estudio detallado de la resultancia probatoria y sentar las debidas
conclusiones con arreglo a la misma.
DECIMOCUARTO.- Nada añade el
motivo tercero, formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de
la Jurisdicción, por inaplicación de los artículos 1902 y 1903 del Código
Civil, artículo 10.5º y 6º de la Ley General de Sanidad y artículo
139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas,
–en el que se alega, en síntesis, que por parte del médico ha
existido culpa o negligencia, por no proporcionar la información y no
obtenerse el consentimiento del paciente por escrito y que el Estado,
que tiene a su disposición los mejores centros sanitarios del país,
podría haber realizado al actor una reconocimiento exhaustivo buscando
la causa de lo ocurrido– a la fundamentación ya examinada con ocasión
del estudio de los motivos anteriores, a no ser la irrelevante invocación
de los artículos del Código Civil sobre responsabilidad
extracontractual, indiferentes, en puridad, para dilucidar una pretensión
sobre responsabilidad patrimonial objetiva fundada en el daño
ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
DECIMOQUINTO.- En virtud de lo
hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de
casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así
lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada.
Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición
transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no
haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación
procesal de don [...] contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Tribunal Superior de Justicia de La
Rioja el 29 de febrero 1996, cuyo fallo dice:
«Que debemos desestimar y
desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas».
Declaramos firme la sentencia
recurrida.
Condenamos en costas a la parte
recurrente.
Hágase saber a las partes que contra
esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.–Leída y
publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente,
Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada
en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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