Sentencia de 2 de julio de 2003; nº 665/2003
Recurso num.3378/1997

Magistrado Ponente: Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

En la Villa de Madrid, a dos de julio de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 8 de septiembre de 1997, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esa misma Ciudad, sobre reclamación de cantidad; cuyos recursos han sido interpuestos por D. [...], representado por el Procurador de los Tribunales D. [...]; Y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, asimismo representado por el Procurador de los Tribunales D. [...] y de contrario entre sí; siendo parte recurrida D. [...], representado por el Procurador de los Tribunales D. [...].

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza, fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, instados por D. [...], contra D. [...] y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "por la que estimando la presente demanda se condene a D. [...] y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD al pago solidario a D. [...] de la cantidad de veinticinco millones de pesetas, importe a que asciende los perjuicios físicos, morales, patrimoniales, etc., sufridos por el demandante, con expresa imposición de las costas a la parte demandada".- Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, sus respectivos representantes legales la contestaron oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente para terminar suplicando por D. [...], se dictase sentencia "por la que se absuelva a mi representado de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la súplica de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora". Por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, se suplicó del Juzgado se dictase sentencia "por la que se estimase la excepción propuesta absolviendo en la instancia a su representado o supletoriamente se desestimasen las pretensiones absolviéndole igualmente de la demanda formulada e imponiendo las costas a la parte demandante".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la demanda promovida en juicio de menor cuantía nº 565/96 a la instancia de la Procuradora Sra. [...] en nombre y representación de D. [...], contra D. [...], representada por la Procuradora Sra. [...], debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos contra los mismos formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. [...] y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 8 de septiembre de 1997, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. [...], debemos revocar la sentencia ya referenciada, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la legal representación de aquél, condenamos a D. [...] y al INSALUD a que indemnicen solidariamente al actor en la cantidad de 18.064.000.- ptas, de principal, intereses del art. 921 L.E.C. desde la fecha de esta sentencia. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias".

TERCERO.- El Procurador de los Tribunales D. [...], en nombre y representación de D. [...], ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 8 de septiembre de 1997, con apoyo en los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.- El motivo segundo, amparado en el art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto violación de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española.- El motivo tercero, formulado al amparo del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto por infracción de los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto error de derecho en la apreciación de la prueba pericial por infracción del art. 1243 del Código Civil, del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina que interpreta estos preceptos.- El motivo quinto, al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto por infracción del art. 1253 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia que interpreta este precepto.

Así mismo el Procurador de los Tribunales D. [...], en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, ha interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia de la Audiencia, con base en los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art. 1692.3º L.E.C., acusa infracción del art. 120 "y concordantes" de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.- El motivo segundo, al amparo del nº 4 del art. 1692 L.E.C. y del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.- El motivo tercero, al amparo del art. 1692.4º L.E.C., acusa infracción de los arts. 1902 y 1903 C.C.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador D. [...] en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

PRIMERO.- D. [...] demandó por las normas del juicio declarativo de menor cuantía a D. [...] y a INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, solicitando que los mismos fuesen condenados al pago solidario al actor de la cantidad de 25.000.000.- ptas, importe a que según él ascienden los perjuicios físicos, patrimoniales, morales, etc. que ha sufrido a consecuencia de la pérdida de visión del ojo izquierdo, debido a una infección padecida después de la operación quirúrgica de cataratas, que atribuía a la falta de adopción de medidas profilácticas.

El Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda por considerar que el facultativo demandado adoptó las medidas y prácticas impuestas por la lex artis. La Audiencia, en grado de apelación, revocó dicha sentencia, estimando parcialmente la demanda, en cuanto condena solidariamente a los demandados al pago al actor de la suma de 18.064.000.- ptas.

Los demandados han interpuesto recurso de casación cada uno.

SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.4º L.E.C., acusa infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala de 31 de julio y 2 de diciembre de 1996, según la cual recae sobre el médico la carga de probar que su actuación fue correcta cuando se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes a facilitar su producción. Afirma el recurrente que nada en su actuación procesal es reprochable, haciendo historia de la tramitación del procedimiento, que demuestra la falta de toda obstrucción para la realización de las pruebas.

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida en modo alguno ha basado su fallo desestimatorio en la antedicha obstrucción, es más, ni siquiera la menciona, sino en que la pérdida de la visión del ojo izquierdo del actor fue originada por una infección producida en la intervención quirúrgica de cataratas por no haberse observado las medidas profilácticas que la lex artis exigía.

TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1692.4º L.E.C. y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, acusa infracción del art. 24.1 Constitución, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Bajo esta acusación se dedica la fundamentación a sostener una valoración distinta de la de la sentencia recurrida del material probatorio, afirmando que los razonamientos de la misma son ilógicos y contradictorios, ajenos al debate.

El motivo se desestima. Nada tiene que ver el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con problemas de valoración de pruebas, ni puede entenderse que el extraordinario recurso de casación ha desaparecido con la Constitución para convertir a esta Sala de Casación en un tercer órgano de instancia, ni que existe violación del derecho constitucionalmente reconocido porque la valoración de la Audiencia, exhaustiva como puede apreciarse con la lectura de su sentencia, difiera de la del recurrente. Tal derecho no es a que se le dé la razón, como si fuese la única parte del pleito.

CUARTO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1692.3 L.E.C. acusa infracción de los arts. 359 y 372 de la misma Ley. Su extensa fundamentación gira sobre la idea de que la sentencia recurrida ha resuelto la cuestión litigiosa desde la óptica de una manipulación de la historia clínica del actor, y esto constituye un hecho ajeno al debate, pues aquél, en su recurso de apelación, se basaba en la falta de medidas de profilaxis, no en el falseamiento de la historia clínica.

El motivo se desestima porque la Audiencia no dice en modo alguno que la historia clínica esté falseada; deduce de ella que al actor no se le aplicó la inyección subconjuntival postoperatoria que impone la lex artis como medida profiláctica. Por tanto, el recurrente confunde la valoración probatoria con una cuestión de incongruencia , y nada tienen que ver ambas cosas; no se otorga con ello más de lo pedido, ni cosa distinta ni por causa distinta, que aquí reside en la falta de una medida profiláctica. Por otra parte, no ha de olvidarse que la Audiencia valoró la prueba que correspondía al recurrente, ya que el resultado anormal y desproporcionado con lo que acontece en las operaciones de cataratas que sufrió el actor a ello le obligaba, y es en esa valoración en la que echa en falta la realización de la medida profiláctica en cuestión. La víctima no puede precisar cuál es la concreta y precisa causa del resultado anómalo y desproporcionado (pérdida de la visión de un ojo) que ha sufrido; es al demandado al que le es más fácil la prueba del desempeño de la diligencia exigible y que el daño no obedece a la falta de ella. El órgano judicial ha valorado correctamente el grado de diligencia prestado por el demandado.

QUINTO.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1692.4º L.E.C., acusa infracción del art. 1243 C.C. y art. 632 de aquella Ley, por error de derecho en la valoración de la prueba pericial. En su fundamentación se combate la sentencia recurrida en cuanto no valora la pericial en el sentido de que el recurrente adoptó todas las medidas profilácticas.

El motivo se desestima. Una vez más se olvida que la jurisprudencia de esta Sala mantiene la valoración de las pericias por la instancia siempre que no sean ilógicas, arbitrarias o inmotivadas. Ninguna de estas circunstancias se dan aquí, pues la Audiencia expone largamente los motivos por los que no acepta las conclusiones del perito, cuyo dictamen combina además con otros elementos probatorios. Esta Sala no puede sustituir en estas condiciones la valoración de la Audiencia por otras suyas, a modo de tercera instancia.

SEXTO.- El motivo quinto, al amparo del art. 1692.4º L.E.C., acusa infracción del art. 1253 C.C., porque existen en autos pruebas directas de la diligencia observada por el recurrente en la intervención quirúrgica de cataratas, y por ello no le estaba permitido al tribunal de instancia sentar ciertas conclusiones presuntivas en contrario.

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida no ha aplicado el instrumento de la presunción para llegar a la conclusión de que al actor no le fue aplicada la inyección subconjuntival postquirúrgica de antibióticos y corticoides. Lo que ha hecho la Audiencia es valorar las pruebas practicadas y existentes en autos -fundamentalmente el historial clínico-, y esa valoración no puede confundirse con el establecimiento de presunción alguna.

SEPTIMO.- La desestimación de todos los motivos lleva consigo la del recurso, con condena en sus costas al recurrente.

OCTAVO.- El motivo primero, al amparo del art. 1692.3º L.E.C., acusa infracción del art. 120 "y concordantes" de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto que la parte actora no ha reclamado en vía administrativa, previamente a la interposición de esta demanda.

El motivo se desestima, pues en nada se demuestra que haya perjudicado a la recurrente la falta de subsanación del defecto que se ha consignado. Cuando su conducta ha sido en todo momento la de oponerse a las pretensiones del actor, sin intentar justificar siquiera que en la vía administrativa hubieran podido encontrar satisfacción las mismas, la alegación de este defecto no puede tener trascendencia procesal alguna, pues se reclama entonces por el incumplimiento de una mera formalidad, que se revela obstaculizadora del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). La desestimación de este motivo conlleva la del segundo, en que se acusaba la misma infracción al amparo de otro ordinal distinto (el cuarto) del art. 1692 L.E.C.

NOVENO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1692.4º L.E.C., acusa infracción de los arts. 1902 y 1903 C.C. Su fundamentación amplia se dedica a valorar de nuevo las pruebas obrantes en autos para deducir que el cirujano cumplió las normas que impone la lex artis en la intervención, debiéndose el daño al riesgo inevitable, aunque infrecuente, que puede producirse en la operación de cataratas.

El motivo se desestima porque bajo la mera cita de los arts. 1902 y 1903 C.C. esta Sala no puede volver a realizar una nueva valoración probatoria que sustituya a la de la Audiencia, como si el recurso de casación fuese una tercera instancia del pleito.

DECIMO.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1.692.4º L.E.Civ., acusa infracción del art. 1.106 Cód. civ. en cuanto a los parámetros utilizados por la sentencia recurrida para fijar la indemnización al actor. Combate la cuantificación de 6.000.000 ptas por ganancias dejadas de percibir como mecánico de precisión desde los 54 años, en relación con su sueldo mensual antes del accidente y de la pensión por incapacidad total permanente que percibe después del mismo. También combate la cuantificación de daño moral en 10.000.000 ptas por las secuelas estéticas y psíquicas que experimenta el actor.

Son estimables algunos argumentos contra la cuantificación del lucro cesante, pues el actor puede tener un suplemento de su pensión equivalente a un 20% de la misma a partir de los 55 años hasta su edad de jubilación si no encuentra empleo. No se puede indemnizarle sin tener en cuenta estas previsiones de la legislación laboral.

Son desestimables los argumentos esgrimidos contra la cuantificación del daño moral. Dice el fundamento jurídico 18 de la sentencia recurrida: "Las secuelas son físicas (estéticas y de molestias), pero también psíquicas (pérdida de empleo, adaptación a una nueva realidad, a un nuevo aspecto físico, aceptación de las propias limitaciones ... etc.), lo que le ha originado una situación depresiva, como se infiere de los autos, lo que le ha impedido comparecer al Juzgado a confesar (f. 481, 471, entre otros). También es cierto que sólo depende una persona de él (f. 296)". Esta Sala nada tiene que objetar a las causas por las que la Audiencia indemniza el daño moral. Tampoco a su cuantificación, que es propia también de la soberanía de la instancia, y no puede ser revisada más que cuanto resulte evidentemente desproporcionada o incoherente con las causas productoras de dicho daño.

Por todo ello el motivo se estima en parte.

UNDECIMO.- La estimación parcial del motivo noveno obliga a casar la sentencia recurrida, disminuyendo en un veinte por ciento la cantidad de seis millones de pesetas que concede al actor por ganancias frustradas, lo que conlleva que la cantidad total a que la sentencia recurrida condena a los demandados a satisfacer al actor, que cifraba en 18.064.000 ptas, quede reducida a la de 16.864.000 (equivalente en euros), manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Sin condena en costas a ninguna de las partes en el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por D. [...], representado por el Procurador de los Tribunales D. [...] contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 8 de septiembre de 1997; y haber lugar en parte al interpuesto contra la misma sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, asimismo representado por el Procurador de los Tribunales D. [...], haciendo los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se condena en las costas de su recurso a D. [...].

2º.- Se fija en 16.864.000.- ptas (su equivalente en euros) la cantidad que han de abonar solidariamente al actor los demandados condenados, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3º.- No se condena en costas a ninguna de las partes en el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD.

4º.- No se hace declaración sobre depósitos al no haberse constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.