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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA RESOLUCIÓN 434 RECURSOS CONTRA ACTOS DEL SERVICIO
RESOLUCIÓN (Exp. R 434/00, Farmacias Madrid)
PLENO Excmos. Sres.:
En Madrid, a 18 de junio de 2001.
El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la
composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Martínez
Arévalo, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R
434/00 (1734/97 del Servicio de Defensa de la Competencia, en
adelante, el Servicio) incoado para resolver el recurso interpuesto
por Don [...], en nombre y representación Don [...], contra el
Acuerdo del Director General de Política Económica y Defensa de la
Competencia, de fecha 25 de abril de 2000, por el que se sobreseía el
Expte. 1734/97, iniciado por denuncia del propio Don [...] contra el
Servicio Regional de Bienestar Social de la Consejería de Integración
Social de la Comunidad Autónoma de Madrid (en adelante, SRBS) y el
Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid (en adelante, COFM) por
supuestas conductas prohibidas por el art. 1 de la Ley 16/1989, de 17
de julio (BOE del 18), de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).
ANTECEDENTES
DE HECHO 1. El 26 de noviembre de 1997 tuvo entrada, en la
Dirección General de Política Económica y Defensa de la
Competencia, escrito de denuncia de Don [...], en nombre y
representación de Don [...], contra el SRBS y el COFM por supuestas
conductas prohibidas por el art. 1 de la LDC. Los hechos denunciados
fueron los siguientes: El 16 de mayo de 1995 el SRBS y el COFM suscribieron un
convenio de colaboración en relación con el suministro de
medicamentos y productos sanitarios a las residencias de la tercera
edad dependientes del SRBS y establecieron un turno rotatorio entre
las oficinas de farmacia situadas en la Zona Básica de Salud en la
que estaba ubicada la correspondiente residencia. La cláusula segunda del citado convenio estipulaba lo
siguiente: “El Organismo Autónomo Servicio Regional de Bienestar
Social se compromete a facilitar la adquisición de medicamentos y
productos sanitarios que les puedan ser prescritos a las Personas
Mayores residentes en Residencias para Personas Mayores dependientes
del S.R.B.S., por medio de las Oficinas de Farmacia señaladas en los
turnos que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid se obliga a
fijar entre las situadas en cada Zona Básica de Salud en la que se
encuentre ubicada la Residencia y que manifiesten su conformidad en
ser incluidas en tales turnos, todo ello sin perjuicio del respeto a
la libertad de los beneficiarios de la Seguridad Social residentes en
las Residencias para Personas Mayores dependientes del S.R.B.S. para
presentar sus recetas personalmente en cualquier otra Oficina de
Farmacia”. La cláusula tercera establecía: “El Servicio Farmacéutico se presentará por las Oficinas
de Farmacia de forma rotatoria, por periodos que se establezcan en
cada Residencia, de acuerdo con las necesidades de la misma y del número
de Oficinas de Farmacia interesadas”. Con fecha 9 de agosto de 1996
el denunciante, que se consideraba excluido de sus actividades
habituales de suministro de medicamentos a las citadas residencias,
interpuso recurso de apelación contra el Acuerdo adoptado por la
Comisión Mixta para el seguimiento del Convenio de Colaboración de
16 de mayo de 1995. El Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales
de Farmacéuticos, en su sesión de 27 y 28 de enero de 1997, resolvió,
sin entrar en el fondo del asunto, no admitir a trámite el citado
recurso, lo que motivó su denuncia ante el Servicio . 2. El Servicio mediante Acuerdo del Director General de
Política Económica y Defensa de la Competencia, de 25 de abril de
2000, sobreseyó el expediente alegando, esencialmente, que el SRBS
actuó como regulador amparado en la normativa vigente, y no como
operador económico. 3. Don [...] recurrió el citado Acuerdo del Director
General de Política Económica y Defensa de la Competencia mediante
escrito de 10 de mayo de 2000. En dicho escrito se reiteraba la
solicitud, ya presentada ante el Servicio, de adopción 4. Con fecha 20 de mayo de 2000 el Tribunal, en
aplicación del art. 48.1 LDC solicitó la remisión del expediente. 5. Mediante Providencia de 30 de mayo de 2000 el
Tribunal inició el trámite de alegaciones y nombró Ponente a Don
Luis Martínez Arévalo 6. Finalizados los plazos legales, y presentadas las
alegaciones de las partes, el Tribunal deliberó y falló sobre este
expediente en su sesión plenaria de 5 de junio de 2001. 7. Son interesados: - Don [...]. - El Servicio Regional de Bienestar Social de la Consejería
de Integración Social de la Comunidad Autónoma de Madrid. - Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Lo que se dilucida en este expediente es si debe
estimarse el recurso presentado por Don [...], actuando en nombre y
representación de Don [...], contra el Acuerdo del Director General
de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 25 de abril de
2000, por el que sobresee el expediente 1734/97 del Servicio, iniciado
por denuncia de Don [...] contra el SRBS y el COFM por supuestas
conductas prohibidas por el art. 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia, consistentes en la firma de un Acuerdo
entre el ambos por el que se restringía el suministro de
especialidades farmacéuticas a las residencias para personas mayores. 2. El Acuerdo de sobreseimiento se basa,
fundamentalmente, tal y como se señala en el punto III.3 (pág. 981
del expediente del Servicio), en que en el mercado de suministro de
medicamentos y productos sanitarios a las residencias para mayores
dependientes del SRBS, el SRBS no actúa como operador económico,
porque no presta esos servicios, sino que se limita, de acuerdo con la
normativa vigente, a regular esta prestación. 3. Dicho razonamiento debe ser matizado. En primer
lugar, la normativa vigente aplicable al caso que, como bien señala
el Servicio, tiene como manifestaciones fundamentales la Ley 14/1986,
de 25 de abril, General de Sanidad (LGS), y la Ley 25/1990, de 20 de
diciembre, del Medicamento (LDM), no confieren al SRBS un mandato
general para regular las compras que efectúan las citadas
residencias. En efecto, la LGS se limita, en su art. 53, a ordenar la
constitución, dentro del territorio de las Comunidades Autónomas, de
áreas de salud, áreas que han servido de base para el reparto geográfico
del mercado que alega el recurrente. El párrafo 2 del mencionado art.
53 señala que las Áreas de Salud son las estructuras fundamentales
del sistema sanitario, responsabilizadas de la gestión unitaria de
los centros y establecimientos del Servicio de Salud de la Comunidad
Autónoma en su demarcación territorial de las prestaciones
sanitarias y programas sanitarios a desarrollar por ellos. Dicho apartado configura, por tanto, una estructura geográfica
para la prestación de los servicios de sanidad (tanto en la vertiente
prestaciones como en la vertiente programas) por parte de la
Comunidades Autónomas. La prestación de dichos servicios debe
entenderse como el producto o resultado de la actividad de los entes públicos
encargados de la sanidad, sin que de ello quepa colegir que los
servicios de salud deban ceñirse también a dicha estructura en lo
relativo a la adquisición de los insumos productivos necesarios para
la prestación de los servicios. La prestación de servicios
sanitarios sobre una base estrictamente territorial viene justificada
por el hecho de que el Servicio de Salud es único en el seno de cada
Comunidad Autónoma y, por tanto, debe organizarse según unos
criterios racionales (que la Ley estipula que sean de índole
territorial, pero que podían haber sido otros). Por el contrario, la
adquisición de insumos productivos, como son los productos farmacéuticos,
pero también de todos los elementos necesarios para el buen
funcionamiento de las instalaciones (material de limpieza, carburantes
para calefacción, electricidad, contratación de personal), sobre una
base geográfica constituye una segmentación del mercado contraria a
los principios organizativos de la economía tanto nacional como de la
Unión Europea. Por tanto, debe concluirse que la LGS no contiene estipulación
alguna que permita justificar, con carácter general y en virtud del
art. 2 LDC, el reparto del mercado tal y como ha sido llevado a cabo
por el SRBS de la Comunidad de Madrid, reparto que, en otras
actividades del SRBS, constituiría una práctica claramente contraria
al art. 1 de la LDC. 4. No obstante, como bien pone de manifiesto el
Servicio, la LDM, en su art. 88.1, señala en sus apartados a) y d)
que: “Las Administraciones Sanitarias con competencias en
ordenación farmacéutica realizarán la ordenación de las oficinas
de farmacia, debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) Planificación general de las oficinas de farmacia en orden
a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica. b) ........ c) ........ d) Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los
medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por
el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias
establecidas”. Dicho precepto constituye una clara cobertura legal, específica
para las farmacias, de la regulación establecida por el SRBS y que
plasma, después, en el acuerdo entre el SRBS y el COFM. El SRBS se ha
limitado a concretar las pautas generales que le impone la LDM y, en
este sentido, ha actuado como regulador, y no como operador económico.
5. Por todas estas razones procede desestimar el
recurso presentado por Don [...] contra el Auto de Sobreseimiento del
Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia
de 25 de abril de 2000. 6. Finalmente, el Tribunal debe pronunciarse sobre la
petición relativa a la adopción de medidas cautelares. Dicha petición
fue presentada ante el Servicio y rechazada por éste en el propio
Acuerdo de Sobreseimiento. Posteriormente, Don [...] reiteró la
petición en su escrito de alegaciones ante el Tribunal. Ante tal solicitud el Tribunal debe manifestar que el art. 45
LDC, en sus apartados 1 y 5, configura claramente la solicitud de
dichas medidas como una facultad del Servicio durante la instrucción
del expediente. El Servicio, en su Acuerdo de Sobreseimiento, decidió
en contra de la imposición de tales medidas, por lo que no procede
que el Tribunal las imponga en fase posterior. Por todo ello, el Tribunal RESUELVE ÚNICO: Desestimar el recurso interpuesto por Don [...],
actuando en nombre y representación de Don [...], contra el Acuerdo
del Director General de Política Económica y Defensa de la
Competencia, de 25 de abril de 2000, por el que sobresee el expediente
1734/97 del Servicio iniciado por denuncia de Don [...] contra el
Servicio Regional de Bienestar Social de la Consejería de Integración
Social de la Comunidad Autónoma de Madrid y el Colegio Oficial de
Farmacéutico de Madrid por supuestas conductas prohibidas por el art.
1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la
Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que
contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo
interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional en el plazo de dos meses contados desde la notificación de
esta Resolución.
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