Rec. nº 1856/98

SENTENCIA Nº 401

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Ramón Verón Olarte

MAGISTRADOS:

D. Fernando Ortíz Montoya

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dña. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a trece de abril de mil novecientos noventa y nueve.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo núm. 1856/98 tramitado al amparo de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, promovido por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y en representación de la Asociación Nacional de Facultativos Especialistas de Area Pendientes de Traslado (ANFET), y 117 facultativos contra la Resolución de 7 de octubre de 1998, de la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Salud, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 21 de octubre de 1998; ha sido parte en autos la Administración demandada, el Instituto Nacional de la Salud representado por el Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrián, y, como coadyuvante, la entidad "Asociación Nacional de Facultativos Especialistas Interinos" (ANFEI) representada por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arguer, y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. El Letrado del INSALUD, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la entidad coadyuvante contestan a la demanda, mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 6 de abril de 1999.

CUARTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional y por la vía especial de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, contra la Resolución de 7 de octubre de 1998 de la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Salud, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 21 de octubre de 1998, por la que se establecen las bases comunes que han de regir, en régimen descentralizado por Gerencias de Atención Especializada, las pruebas selectivas para la adjudicación de plazas vacantes de Facultativos Especialistas de Area en los servicios jerarquizados de las Instituciones Sanitarias gestionadas por el Instituto Nacional de la Salud.

SEGUNDO.-Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada debemos destacar los siguientes antecedentes:

a) La Resolución que ahora se impugna se dicta en desarrollo y aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de mayo de 1998 que, en cumplimiento de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, dispone la celebración durante 1998 de sendas convocatorias sucesivas, de concurso de traslado y de concurso-oposición, en el ámbito de las Instituciones Sanitarias del Insalud.

b) El concurso de traslados iba dirigido al personal estatutario de los Facultativos denominados "propietarios", es decir, aquellos que mediante la aprobación de las pruebas de oposición han obtenido la condición de "titulares en propiedad" que es la ostentada por los ahora recurrentes. Y el concurso-oposición iba dirigido a aquellos que desean obtener la condición de titulares excluyéndose de este concurso-oposición a los Facultativos propietarios.

c) De las 4.200 plazas de Facultativos de la oferta pública de empleo para 1998 fueron 646 las plazas convocadas para su cobertura por el concurso de traslados y para el concurso-oposición, que ahora se impugna, se reservó un total de 3.538 plazas.

TERCERO.- En la demanda presentada la parte actora -la entidad ANFET y médicos especialistas de área titulares-solicita la nulidad de la resolución recurrida alegando que vulnera el artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la Constitución y ello en base a las siguientes consideraciones.

Los actores fundamentan su recurso en que el INSALUD ha realizado el reparto de las plazas de la oferta pública de empleo para el año 1998 desde un escandaloso e ilegal favoritismo hacia los facultativos interinos en la convocatoria recurrida con el detrimento consiguiente de las reservadas al concurso de traslados; expresan que la desigualdad de trato se manifiesta en cuanto al número de las plazas ofertadas al concurso-oposición y también en cuanto a la calidad o categoría entre las plazas reservadas a cada convocatoria.

Afirman que el número y calidad de las plazas reservadas por el INSALUD al concurso-oposición en detrimento de la provisión por concurso de traslados vulnera el derecho fundamental de igualdad (mérito y capacidad) del artículo 23.2 de la CE. Que, dado el sistema legal de provisión de las plazas estatutarias mediante la distribución de las plazas ofertadas en sendos cupos de plazas adscritas respectivamente a sendas convocatorias sucesivas de concurso de traslado y de pruebas selectivas de concurso-oposición, consideran que una distribución de plazas que no respete, restrinja o exceda los porcentajes legales, cuya fijación legal se acomoda a una estimación de las condiciones de mérito y capacidad de los aspirantes legitimados para acceder a cada una de dichas convocatorias, supone una violación del derecho fundamental de igualdad que garantiza el artículo 23.2 de la Constitución. En este sentido resaltan que una restricción ilegal y abusiva de las plazas ofrecidas para dicho acceso respecto de las que legalmente deban ofertarse a unos aspirantes en función de sus méritos, como son los contraídos por los facultativos que han conseguido por oposición la condición de titular en propiedad, y correlativamente la ampliación abusiva y al margen de la legalidad de las ofertadas a otros aspirantes sin dichos méritos y en detrimento de los primeros ha de reputarse incursa en violación del derecho fundamental de igualdad del artículo 23.2 citado.

Asimismo destacan que dicha violación también se produce en cuanto a la calidad y categoría de las plazas ofrecidas al concurso-oposición en detrimento de las ofrecidas en el concurso de traslados y así señalan que en el ámbito de las plazas de mayor nivel correspondientes a grandes hospitales se ofertan al concurso de traslado 232 plazas frente a las 1.006 plazas que se ofrecen al concurso-oposición, es decir cuatro veces más. Por otra parte, destacan que hay especialidades, como Bioquímica Cirugía Pediátrica, Farmacología Clínica o Medicina Nuclear, en las que no se oferta una sola plaza en toda España en el concurso de traslado en tanto que en la convocatoria de concurso-oposición se ofertan hasta un total de 43. Además, el promedio de especialidades médicas de las que no se oferta ninguna plaza a concurso de traslado en las distintas Comunidades Autónomas cerrando toda oportunidad profesional a los especialistas respectivos son quince especialidades (14 en Aragón, 15 en Asturias, 16 en Baleares, 14 en Castilla y León, 18 en Castilla La Mancha, 8 en Madrid, 24 en Extremadura, 13 en Murcia, 13 en La Rioja y 17 en Cantabria) en tanto que para esas mismas especialidades se ofertan en cambio a concurso-oposición gran cantidad de plazas que alcanzan para esas mismas especialidades un total de 508 plazas.

Concluyen que se ha vulnerado a los facultativos propietarios recurrentes el derecho fundamental de igualdad, mérito y capacidad del artículo 23.2 de la CE en el doble aspecto del número y calidad de plazas ofertadas con beneficio abusivo e inconstitucional para el personal interino en la convocatoria de concurso oposición; solicitan que se respeten las exigencias legales en la distribución de las plazas con la consiguiente reducción de plazas del concurso-oposición y subsiguiente oferta de estas en el concurso de traslados.

CUARTO.- Con carácter previo es necesario analizar la alegación realizada por las partes demandadas y por el Ministerio Fiscal en el sentido de que el artículo 23.2 de la CE no puede invocarse en el supuesto de litis, y ello porque sólo es aplicable a los puestos funcionariales, condición que no concurre en las plazas que se pretenden cubrir pues en este caso se esta ante personal estatutario de la Seguridad Social.

Debemos rechazar la anterior manifestación; esta Sala no discute ni pone en duda la naturaleza estatutaria del personal de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social; sin embargo, considera que es plenamente aplicable el artículo 23.2 de la CE pues se está ante función pública en un sentido amplio y a ello se refiere tanto la disposición transitoria cuarta de la Ley 30/84, de 2 de agosto, como el artículo 1.1.c) de la misma Ley donde se establece que el personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social se considera a estos efectos como personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social, sin que ello suponga desconocer, las especialidades de que disponen.

La calificación como personal estatutario delata una nota característica de su régimen jurídico. Se trata de que el vínculo con la Administración de la Seguridad Social se rige por el derecho administrativo y que las condiciones de trabajo se determinan de forma unilateral. En dicho personal estatutario concurren las notas definitorias del personal funcionario: sistema de selección, estabilidad en el empleo, régimen retributivo, régimen disciplinario, incompatibilidades..; por tanto sea cual fuese la denominación utilizada, la situación y relación jurídica merece la calificación y tratamiento acorde con su naturaleza. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 1994 en el recurso de casación para la unificación de doctrina al disponer en su fundamento jurídico segundo que:

"El personal estatutario de la Seguridad Social no está vinculado a ésta por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, al intervenir y contribuir de alguna forma en la gestión, actuación y realización de un servicio público, como es la Seguridad Social, tal y como se desprende de lo que expresa el artículo 41 de la Constitución. Es indiscutible la similitud y proximidad existente entre este personal estatutario de la Seguridad Social y el personal funcionario de las Administraciones Públicas, si bien no puede olvidarse que aquel presenta ciertas peculiaridades y caracteres específicos que le dan una estructura y consistencia propias diferenciándolos de los funcionarios administrativos en sentido estricto. De ahí que, en no pocas ocasiones se haya hablado de que este personal estatutario venía a constituir un "tertitum genus" entre los trabajadores sometidos al Derecho Laboral y los funcionarios que se rigen por el Derecho Administrativo. Y así el artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores excluye explícitamente de su ámbito a ese personal de la Seguridad Social. El contenido de esta norma pone de manifiesto la incuestionable proximidad o afinidad existente entre este personal estatutario y los funcionarios públicos, pues no sólo separa a ambos del área de aplicación del Derecho Laboral, sino que además los engloba y comprende en la misma exclusión. A lo que se añade lo que dispone el artículo 1.5 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, según el cual esta Ley, reguladora de la función pública, "tiene carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación", siendo claro que este precepto alcanza al personal estatutario de la Seguridad Social. Por ello esta Sala ha venido resaltando la aproximación existente entre la relación jurídica de este personal estatutario y la relación funcionarial administrativa (Sentencias de 22 de enero de 1990, 17 de octubre de 1991 y 4 de diciembre de 1992)".

QUINTO.- Corresponde ahora examinar si la actuación del Insalud en la distribución de las plazas vacantes de la oferta pública de empleo del año 1998 para Facultativos Especialistas de Area ofrecidas en el concurso-oposición impugnado -tanto en cuanto al número como en la calidad de las mismas- vulnera el artículo 23.2 de la Constitución. Los actores, médicos especialistas "propietarios", consideran que se les ha discriminado y que se ha favorecido a quienes pretenden alcanzar dicha consideración.

El artículo 23.2 de la Constitución dispone que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Debe significarse que la exigencia de que el acceso a la función pública sea en condiciones de igualdad supone una concreción o especificación del principio que con carácter general se reconoce en el artículo 14, por lo que se ha declarado la prevalencia de la invocación y aplicación del artículo 23.2 sobre el artículo 14 cuando se trata de posibles discriminaciones en la materia que nos ocupa, ya que la infracción de este precepto absorbe la de la vulneración del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley del artículo 14. Y así es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 75/83, 50/86, 84/87, 86/87, 10/89 y 67/89) en la que se afirma que cuando la queja por discriminación se refiere a los supuestos comprendidos en el artículo 23.2 de la Constitución no resulta necesario invocar el artículo 14 de la misma, por cuanto al concretar el artículo 23.2 la regla genérica de igualdad, en relación con el acceso a la función pública, es este el precepto que habrá de ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha vulnerado o no el principio de igualdad.

El contenido del artículo 23.2 ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones, y entre ellas se puede destacar la Sentencia nº 27/1991, de 14 de febrero, que señala que "lo que el artículo 23.2 viene, pues, a establecer es una especificación del principio general de igualdad en relación con el acceso a los cargos y funciones públicas. Como el principio general mencionado, la concreción anterior en el artículo 23.2 actúa en dos planos distintos: como igualdad ante la ley o en la aplicación de la ley, de una parte, y de la otra, como igualdad en la ley. En este segundo aspecto -y esto, es lo que explica la especificación en este caso del principio general de igualdad-, la igualdad en la ley, implica para el legislador no solo la prohibición de establecer diferencias que carezcan de una fundamentación razonable y objetiva, sino más precisamente aun y en conexión con el artículo 103.3 la prohibición de establecer diferencias que no guardan relación con el mérito y capacidad".

El Tribunal Constitucional en la mayor parte de las ocasiones que ha abordado el tantas veces citado artículo ha señalado que, el derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2 es, de acuerdo con lo dispuesto en su último inciso, un derecho de configuración legal, por lo que corresponde al legislador señalar los requisitos oportunos necesarios para que el acceso a la función pública sea en condiciones de igualdad dentro siempre del respeto a los principios contenidos en el artículo 103.3 de la CE. Así, en la sentencia 50/86, expone en su fundamento jurídico cuarto que: "El artículo 23.2 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes. No nace de este precepto, como es obvio, derecho alguno a la ocupación de cargos o al desempeño de funciones, y ni siquiera derecho a proponerse como candidato para los unos o para los otros. El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y "a fortiori" el derecho al mismo, solo nace de las normas legales y reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que como, como concreción del principio de igualdad, otorga el artículo 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y en último término ante este Tribunal toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebre el principio de igualdad".

En consecuencia, al estar ante un derecho de configuración legal corresponde, por tanto, a la ley ordenar los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones públicas, delimitando así el ámbito del derecho fundamental siempre dentro del respeto a su contenido esencial. Una vez creados por las normas legales, tales derechos y facultades quedan integrados en el "status" propio de cada cargo con la consecuencia de que sus titulares, al amparo del artículo 23.2, podrán defender ante los órganos judiciales su "ius in officium" ilegítimamente constreñido, menoscabo o ignorado por los actos del poder público (Tribunal Constitucional sentencias nº 161/88, de 20 de septiembre; 76/89, de 27 de abril; 181/89, de 3 de noviembre; 23/90, de 15 de febrero, y 225/92, de 14 de diciembre).

A los efectos de poder analizar el presente recurso contencioso administrativo debemos, además, tener en cuenta que el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 23.2 es la garantía de la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas; sin embargo el derecho quedaría frustrado si no se extendiera también al ejercicio y a la permanencia en el cargo o función pública. Así a título de ejemplo puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1990, de 20 de diciembre, en cuyo fundamento jurídico quinto dice: "... éste sería el proclamado en el artículo 23.2 de la CE que garantiza no sólo el acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga, ya que la norma constitucional perdería toda eficacia si, aun respetando el acceso a la función o cargo público en condiciones de igualdad su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico". Si el artículo 23.2 no comprendiera también la permanencia en los cargos el acceso podría devenir en un derecho formal (STC 81/1991, de 22 de abril).

Igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional nº 192/1991, de 14 de octubre, afirma que "ningún reparo cabe oponer a la proyección del principio de igualdad no sólo en el momento del acceso a las funciones públicas, sino también a lo largo de la duración de la relación funcionarial o asimilada a estos efectos siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso, y entre ellos, a los relativos a la propia provisión de puestos de trabajo".

En base a ello el máximo interprete de la Norma Suprema concluye que este derecho fundamental será violado cuando sin causa legal el titular del cargo o función pública sea removido del puesto o se le impida o menoscabe el ejercicio de una facultad integrada en su status propio funcionarial, pues el derecho recogido en el artículo 23.2 implica que los que han accedido a cargos o funciones públicas tienen derecho a mantenerse en ellos en condiciones de igualdad y sin perturbaciones ilegítimas así como el derecho a desempeñar el cargo o función de acuerdo con lo previsto en la ley; ello es así en cuanto la norma constitucional perdería toda eficacia si aun respetando el acceso a una función o cargo público en condiciones de igualdad su ejercicio pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico (TC sentencias nº 205/90, 214/90, 163/91, 220/91, 15/92 y 225/92, entre otras).

SEXTO. - Para el análisis de las cuestiones alegadas por los recurrentes es preciso resaltar que el presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto al amparo del procedimiento especial regulado en la Sección 2ª de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, el cual tiene un carácter excepcional, sumario y urgente de atención, precisamente, debido a su finalidad estricta de restablecer o preservar los derechos fundamentales o libertades públicas por razón de las cuales se ha formulado el recurso contencioso administrativo, y en tal sentido, ha de puntualizarse que las notas que delimitan y conforman su naturaleza son las siguientes, destacadas ya, por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se trata de un proceso que no supone ni requiere, para su adecuado tratamiento y funcionalidad (so pena de una innecesaria, y a veces, abuso fraudulento de su cauce y finalidad concretos) el estudio y análisis pleno de la legalidad ordinaria jurídico-administrativa del acuerdo impugnado, sino que se centra, exclusivamente, en el enjuiciamiento de su legalidad desde la perspectiva de la Constitución, y más específicamente, desde el contraste de la virtualidad de los derechos y libertades establecidos en sus artículos 14 a 30, de modo que el amparo y la tutela se condensan, sólo , en la defensa y protección de los mismos debiendo eludirse el tratamiento y resolución de cualquier otra colisión del acto administrativo con una norma del ordenamiento jurídico distinta de los preceptos mencionados, ya que el enjuiciamiento de ello tiene su adecuado cauce y encaje en el proceso ordinario de fiscalización respecto de cuestiones o materias de legalidad ordinaria.

SEPTIMO.- Dada la vía procedimental utilizada por los actores, como es la prevista en la Ley 62/78, el examen del presente recurso debe limitarse únicamente a analizar si el acto administrativo impugnado es o no contrario a la garantía constitucional prevista en el artículo 23.2; aunque el derecho fundamental alegado sea un derecho de configuración legal, lo cual nos llevará de forma obligada a determinar cuáles son las normas legales aplicables al supuesto litigioso, no obstante el mero incumplimiento de las normas legales aplicables no puede determinar la nulidad de la actuación administrativa impugnada y solo será así cuando ello infrinja el derecho que protege el artículo 23.2 CE, en relación con la igualdad, citado por los actores.

Al ser la garantía aludida en el artículo 23.2 citado un derecho de configuración legal, es obligado determinar cual es la normativa aplicable al caso litigioso, y más aún cuando en éste caso las partes discuten cuáles son las normas aplicables.

La oferta pública de empleo del año 1998 para las plazas de Facultativos Especialistas de Area tiene su amparo normativo en la disposición adicional vigésima de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que dispone que durante el año 1998 y por una sola vez en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud habrán de convocarse pruebas selectivas y concurso de traslados para acceso a plazas de Facultativos Especialistas de Area; dicha disposición fue desarrollada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de mayo de 1998 al cual a su vez da cumplimiento la convocatoria impugnada en el presente recurso contencioso administrativo, la Resolución de 7 de octubre de 1998 de la Dirección General de Recursos Humanos del INSALUD.

La Administración demandada afirma que la convocatoria de oferta pública de empleo para el año 1998 tenía un carácter excepcional pues quería solucionar la bolsa acumulada de Facultativos Especialistas de Area interinos para quienes desde hacia más de 10 años no se habían convocado pruebas selectivas y cubrían un porcentaje alto de plazas vacantes, y en consecuencia en la convocatoria aludida no se aplicaba el sistema de cupos previsto en el Real Decreto 118/1991 en cuanto a la distribución de plazas entre el concurso de traslado y el concurso-oposición. Es decir considera que la excepcionalidad del concurso-oposición determinaba que el número de plazas ofrecidas en el mismo pudiera ser independiente del de las plazas convocadas en el concurso de traslados.

No es correcta la anterior consideración. Así en el apartado sexto del antes referido Acuerdo del Consejo de Ministros se dice textualmente que: "En todo lo no previsto en este Acuerdo se estará a lo que con carácter general se encuentra establecido para la selección y provisión de plazas estatutarias en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social en el Real Decreto 118/1991, de 25 de enero…". E igualmente en la Resolución de la convocatoria que se recurre se remite en su preámbulo al citado Real Decreto 118/1991.

El Real Decreto 118/91, de 25 de enero, disponía, en lo que aquí nos afecta, que para los Facultativos Especialistas de Area la provisión de plazas se hará de acuerdo con los porcentajes de un tercio por el sistema de concurso de traslados y dos tercios por el sistema de pruebas selectivas mediante concurso-oposición, disponiendo la aplicación de los porcentajes al número global de plazas convocadas anualmente en cada una de las especialidades.

En la actualidad y en virtud de sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 1 de diciembre de 1998 se ha declarado nulo el Real Decreto 118/91, y en su lugar se ha dictado el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, que se declara aplicable a las convocatorias dispuestas para 1998 por la Ley 66/1997 y por tanto a las pruebas selectivas de concurso oposición objeto del presente recurso. Y este Real Decreto Ley vuelve a imponer la distribución de porcentajes del anterior Real Decreto 118/1991 anulado, tal como se aprecia en su artículo 29.

Por tanto, conforme a la legalidad aplicable, la Administración debió respetar en la convocatoria impugnada dichos porcentajes, no lo hizo así, y esta infracción alcanza además -no se trata de un mero incumplimiento de la legalidad ordinaria- una trascendencia constitucional. En efecto, en los términos que se expondrán seguidamente, los criterios de distribución de plazas vacantes de médicos especialistas conculcan el derecho -reconocido en el artículo 23.3 CE- de los recurrentes a su carrera administrativa en condiciones de igualdad; la referida distribución de plazas -además de ilegal- es manifiestamente discriminatoria sin que concurran, por otra parte, criterios que justifiquen suficientemente la diferencia de trato que impone.

Los Facultativos Especialistas de Area recurrentes tienen la condición de médicos titulares en virtud de la oposición que han aprobado obteniendo por ello la correspondiente plaza en propiedad. Una vez que han accedido a la función pública tienen derecho a que la promoción y desarrollo de la carrera administrativa se realice respetando los derechos y facultades que integran su "status" jurídico, entre los cuales se encuentra el acceso a las plazas vacantes. Los médicos especialistas que son titulares por haber aprobado la correspondiente oposición tienen derecho al desarrollo y promoción de la carrera administrativa dentro de su cuerpo lo cual se vería frustrado si se vieran limitadas sus posibilidades de traslado y de acceso a determinadas plazas vacantes que sí se han ofrecido, en cambio, a quienes aún no son médicos titulares. A los médicos especialistas recurrentes se les ha limitado su promoción en la carrera administrativa al no respetarse en la oferta de plazas vacantes criterios de proporcionalidad, pues de las 4.200 plazas de la oferta pública de empleo para el año 1998 se han atribuido al concurso de traslado 646 plazas y al concurso-oposición 3.538 plazas; de esta manera , la Administración en el caso presente no sólo no ha respetado los porcentajes y cupos antes aludidos, y aplicables a la presente convocatoria, pues se han adjudicado al concurso oposición un mayor número de plazas de las que legalmente correspondía y ello en detrimento de las plazas que correspondía legalmente atribuir al concurso de traslado al que podían acceder los médicos especialistas propietarios, ahora recurrentes) sino que además, y es esto lo que más interesa en este proceso especial, los fijados en la resolución combatida son manifiestamente desproporcionados y no tiene una justificación objetiva ni razonable que pudiera amparar la diferencia de trato entre los colectivos en litigio.

Unicamente pudiera justificarse una provisión de plazas vacantes beneficiando de forma manifiestamente desproporcionada al colectivo de médicos especialistas interinos en detrimento del colectivo de médicos especialistas titulares que han demostrado su capacidad y méritos con la aprobación de las correspondientes pruebas selectivas, si dicha diferencia de trato estuviera amparada en una razón objetiva y razonable como pudiera ser la defensa de otros bienes protegidos constitucionalmente, tal como conseguir una mayor eficacia en la actuación del servicio público al que van destinadas las plazas a cubrir de acuerdo con los principios recogidos en el artículo 103 de la Constitución.

La Administración pretende justificar su actuación, en cuanto a la forma de distribuir entre ambos colectivos las plazas vacantes, en la situación excepcional que con la oferta pública de empleo para el año 1998 se pretendía poner fin, derivada de la bolsa de interinos existentes en la rama de la sanidad afectada, dado que no se había convocado pruebas selectivas durante más de diez años.

Pues bien, independientemente de cual fuera la causa de la no convocatoria de pruebas selectivas en el campo de las especialidades médicas y que ha dado lugar a una bolsa importante, por su número, de médicos interinos ello no puede considerarse a estos efectos como situación excepcional que permita justificar la diferencia de trato con una distribución de las plazas vacantes de forma tan arbitraria; el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia 12/1999, de 11 de febrero, ha declarado que en determinados casos excepcionales la diferencia de trato puede considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato siempre que dicha diferencia se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación excepcional entendida ésta como situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible como es la creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas autonómicas.

En el supuesto examinado, la Administración no ha expuesto ninguna razón objetiva que pudiera amparar la diferencia de trato en cuanto a la distribución de las plazas vacantes incumpliendo no sólo los cupos en cuanto a los porcentajes legales a favor del concurso-oposición, sino que además las plazas ofrecidas a cada uno de los concursos se ha realizado sin respetar los principios mínimos de proporcionalidad pues se considera abusivo el número de plazas asignado al concurso-oposición frente a las ofrecidas al concurso de traslado. No es suficiente el carácter excepcional que alega la Administración para amparar dicha diferencia de trato en la distribución de las plazas pues no tiene la entidad a que se refiere el Tribunal Constitucional al no estar ante un proceso singular, único e irrepetible como es la creación de una nueva estructura administrativa.

Lo mismo puede afirmarse respecto de la distribución de las vacantes en cuanto a la clase y categoría de las plazas ofrecidas en el concurso-oposición en detrimento de las ofrecidas en el concurso de traslado. Así, en el ámbito de las plazas de mayor nivel correspondientes a grandes hospitales se ofrecen al concurso de traslado 232 plazas frente a las ofertadas al concurso oposición que han sido 1006 plazas. Por otra parte, hay Especialidades Médicas como Bioquímica, Cirugía Pediátrica, Farmacología Clínica o Medicina Nuclear en las que no se oferta una sola plaza en toda España en el concurso de traslado para los Facultativos Especialistas propietarios en tanto que en la convocatoria de concurso-oposición se ofertan hasta un total de 43. Además, el promedio de Especialidades Médicas de las que no se oferta ninguna plaza a concurso de traslado en las distintas Comunidades Autónomas, lo cual cierra -toda oportunidad profesional a los especialistas respectivos, son quince especialidades (14 en Aragón, 15 en Asturias, 16 en Baleares, 14 en Castilla y León, 18 en Castilla La Mancha, 8 en Madrid, 24 en Extremadura, 13 en Murcia, 13 en La Rioja y 17 en Cantabria) en tanto que para esas mismas especialidades que no se ofertan a los propietarios, se convocan en cambio a oposición en todas ellas gran cantidad de plazas que alcanzan para esas mismas especialidades un total de 508 plazas. Incluso el Insalud en su contestación a la demanda reconoce que la distribución de las plazas de Facultativos Especialistas de Area ofrecidas a concurso de traslados fue pactada con los sindicatos más representativos de la mesa sectorial de sanidad en base a los siguientes criterios: "3) asimismo se toma en consideración en la distribución de las plazas criterios de carácter asistencial y de funcionalidad de los servicios lo que ha llevado a la adopción de soluciones individualizadas para ciertas plazas".

No puede omitirse, finalmente, que en el presente caso estamos ante un conflicto de intereses que afecta doblemente al artículo 23.2 de la Ce; por una parte, está el interés legítimo del colectivo de médicos especialistas interinos en acceder a la función pública y, por otra, los médicos especialistas que ya han ingresado como titulares y que tienen derecho a la promoción en la carrera administrativa. Esta Sala entiende que este conflicto no puede resolverse en los términos en que lo ha hecho la resolución impugnada, atribuyendo una desproporcionada consideración a los intereses de los médicos interinos en detrimento de los titulares o propietarios, y por ello considera que debe declararse inconstitucional por vulnerar el artículo 23.2 CE. Todo ello, sin prejuzgar que pueda existir, en los términos que a la norma y a la Administración corresponde determinar, diferencias de trato entre ambos intereses (en forma de diferencia en el número de plazas, requisitos, etc., que reconozcan los méritos de los Médicos interinos, a los que en ningún caso esta Sala ni su fallo les niega su legítimo derecho de acceso a la Administración Pública), siempre que tales diferencias no puedan considerarse discriminatorias y obstaculicen de manera desproporcionada e injustificada el derecho a la promoción en la carrera administrativa de los Médicos titulares.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones antes expuestas esta Sala llega a la conclusión de que el concurso-oposición aquí impugnado debe ser anulado al vulnerar el artículo 23.2 de la CE.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 10.3 de la Ley 62/78 se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta instancia.

FALLAMOS

Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al amparo de la Ley 62/1978, por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y en representación de la Asociación Nacional de Facultativos Especialistas de Area Pendientes de Traslado (ANFET) y 117 facultativos contra la Resolución de 7 de octubre de 1998 de la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Salud, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 21 de octubre de 1998, resolución que debe ser anulada al vulnerar los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe. Madrid,