SECCION CUARTA

RECURSO NUMERO 04/526/95

PONENTE SR. GUERRERO ZAPLANA

SENTENCIA Nº

Iltmo. Sr. Presidente

D. Angel Falcón Dancausa.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Ernesto Mangas González.

D. José Guerrero Zaplana.

En Madrid a 17 de Marzo de 1999.

Vistos por la Sala citada al margen el recurso numero 04/526/95 interpuesto por { }, representado por el procurador Sr. JOSE MANUEL , DORROEMOECHEA ARAMBURU, contra la resolución tácita dictada por el Ministro de Sanidad referida a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, habiendo sido parte el INSALUD, representado por la procuradora Sra. ZULUETA LUCHINGER., y el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en doscientos sesenta millones de pesetas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizado los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido reconociendo la responsabilidad patrimonial de la Administración así como el derecho a que se fijen las indemnizaciones a las que se hace referencia en el escrito de demanda mas los intereses de las cantidades reclamadas desde la presentación del escrito de demanda.

SEGUNDO: La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso, así como que se declarase prescrito el derecho de la recurrente a reclamar por el concepto referido.

Por la representación procesal del INSALUD también se contestó a la demanda adhiriéndose a la contestación del Sr. Abogado del Estado.

TERCERO: Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes que se declararon pertinentes con el resultado que se hizo constar en autos.
Como diligencia para mejor proveer, se acordó la practica de una prueba pericial mediante un informe del Medico Forense, el cual lo evacuó tras el examen del menor.

CUARTO: Dado traslado a las partes, por su orden, para conclusiones, se evacuaron en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

QUINTO: Con fecha 10 de Marzo se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la resolución tácita dictada por la Ministra de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la ahora recurrente con fecha 24 de Octubre de 1991 mediante la que reclama por la daños sufridos por su hijo menor consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida en los servicios médicos dependientes del INSALUD; posteriormente, con fecha 26 de Octubre de 1995 se dictó por la Ministra de Sanidad resolución expresa por la que se declaraba extemporánea la reclamación; el recurso contencioso se amplió, también, a dicha resolución expresa.

Los hechos en los que se basa la presente reclamación son los siguientes, tal como resulta tanto del expediente administrativo como de lo actuado en el presente recurso contencioso:

- El hijo de la recurrente, { }, nació el día 6 de Marzo de 1986 en el Hospital { } tras 26 semanas de gestación por lo que a la exploración física se apreció inmadurez universalizada y debió permanecer en una incubadora durante 3 meses y 25 días. Fue dado de alta el 1 de Julio de 1986 sin que se hiciera a la familia advertencia alguna sobre ningún padecimiento patológico del menor (folios 3 a 5 del expediente).

- Al apreciarse deficiencias visuales por la familia, fue objeto de exámenes diversos por el Departamento de Oftalmología de { }, por el Hospital { } de esa misma ciudad y por la Clínica { }; también fue examinado por el Doctor { }. Se apreció un desprendimiento de retina total en ambos ojos ocasionada por una fibroplastia retrolental en estado muy avanzado cuyo único tratamiento era el quirúrgico.

-Tanto por el Hospital { } como por la Clínica { } se aconsejó que el tratamiento quirúrgico se realizara por el D. { } en la Ciudad de Durhan en Carolina del Norte (EEUU). El menor fue intervenido en dicho centro en Octubre de 1986 y debió volver a revisión en Marzo del año siguiente.

- Por los padres del menor se formuló reclamación de reintegro de los gastos derivados de la intervención en el extranjero, dicha reclamación fue desestimada por el INSALUD; posteriormente se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Zaragoza que dictó sentencia favorable a las pretensiones de los reclamantes con fecha 10 de mayo de 1988; sentencia confirmada por el TSJ con fecha 6 de Octubre de 1989.

- Con fecha 24 de Octubre de 1991, se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial que, tras diversas incidencias procedimentales que no son de trascendencia, se resolvió mediante la resolución tácita ahora objeto de recurso (aunque posteriormente se dictó la resolución expresa que consideraba prescrita la reclamación).

SEGUNDO: Antes de entrar a decidir sobre el fondo de la cuestión planteada se hace necesario pronunciarse sobre la procedencia de considerar que la reclamación se presentó una vez que transcurrió el plazo de reclamación que, según establecía el antiguo artículo 40,3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, era de un año desde el hecho que motivó la indemnización. De ser así, el recurso contencioso sería inadmisible por aplicación de lo previsto en el artículo 82,c en relación con el artículo 40,a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Para determinar si se ha producido ó no la prescripción, la fecha final del computo es la mas clara pues sin duda hay que fijarla en el día 24 de Octubre de 1991, que es cuando se formula la reclamación ante la Administración. El problema se plantea respecto a la fecha inicial: la Administración y el Abogado del Estado pretenden fijar como tal el mes de Octubre de 1986 (en que se obtuvo el diagnostico definitivo de la de la Clínica de EE.UU. donde se intervino al hijo de la recurrente), ó, incluso, el mes de Octubre de 1989 en que se conoció la sentencia del TSJ de Aragón por la que se confirmaba la sentencia que declaraba el derecho al reintegro de los gastos soportados por dicha operación en EE.UU. Fijando en cualquiera de ambas fechas el momento inicial del computo de la prescripción, la acción estaría prescrita al momento de interponerse la reclamación ante el INSALUD.

No obstante, no puede olvidarse que la enfermedad padecida por el menor no se estabilizó al momento de realizar la operación en Estados Unidos, sino que continuó un proceso de progresivo agravamiento; para apreciar este progresivo agravamiento basta comparar los informes de fechas 19 de Septiembre de 1986, 4 y 22 de Mayo de 1987 y 21 de Mayo de 1990 en los que solo se habla de la ceguera, el déficit auditivo y el retraso psicomotor. Por el contrario, en el Informe de Alta de fecha 30 de Marzo de 1993 se habla de un diagnostico mucho más grave, incluyendo una patología nueva como es la parálisis cerebral. A ello debe añadirse el contenido del Informe del Medico Forense (folio 6) en el que resulta que, si bien la ceguera se estabilizó con la realización de la operación del año 1986, la sordera no se estabilizó hasta 1994 y que otro tanto ocurre con la mudez (que se secundaría a la sordera) y que el retraso madurativo ha ido apareciendo progresivamente por lo que, en resumen, el estado del niño ha ido agravándose conforme ha ido creciendo y es han hecho mas necesarias las funciones que tiene perdidas.

Por lo tanto, no puede considerarse que al momento de presentar la reclamación hubiera transcurrido el plazo de un año desde el hecho que motivó la indemnización, sobre todo interpretando el artículo 40,3 de la LRJAE en el sentido que resulta del articulo 142,5 de la Ley 30/92, y ello pues la determinación del alcance de las secuelas no se produjo antes de 1991, pues dada la enfermedad padecida por el hijo de la recurrente y su edad, la aparición de las secuelas ha sido progresiva hasta que, solo ahora, y según el Médico Forense, se puede hablar de cuales son las concretas secuelas padecidas: sordera, mudez secundaria a su sordera, retraso madurativo psico físico y ceguera (folio 3 del Informe).

Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Noviembre de 1990 que establece que: "El plazo no puede empezar a correr hasta que se estabilicen los efectos lesivos para el patrimonio del recurrente". En el caso presente, sin duda, esta estabilización no se ha producido hasta después de la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en el año 1991 por lo que, en aplicación de todo lo dicho, no puede entenderse prescrita la reclamación.

TERCERO: Entrando en el fondo de la cuestión planteada, hay que partir del artículo 9.3 de la Constitución que garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que, con ciertas variaciones ya venía proclamado en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de Julio de 1957, con el precedente del artículo 133 la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.

En todos estos preceptos, así como en la regulación actual (artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no aplicable a este caso por razón de la fecha), se recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el artículo 139,1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal ó anormal de los servicios públicos".

En cuanto a cuales sean los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de Noviembre de 1997 (Ponente Sr. Xiol Ríos) que establece que: "Esta sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la administraciones públicas, (...) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que se real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor".

Esta sentencia no hace sino reproducir lo dicho por otras muchas Sentencias precedentes, -entre otras, SS. 5 de diciembre de 1988; 12 de febrero, 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991; ó 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993-, citadas a su vez por otras Sentencias de esta misma Sala y Sección como la de fecha 29 de Noviembre de 1997 enumerando todas ellas los mismos requisitos para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración.

En el caso presente, se hace necesario determinar si concurren todos los requisitos necesarios para concluir que existe responsabilidad patrimonial de la Administración, para ello hay que partir de la base de que el menor era un niño que nació muy prematuramente, con muy bajo peso y con una inmadurez generalizada; además, su posibilidades de vida eran muy escasas según el cuadro que aparece al folio 334 del expediente administrativo.

Del Informe del Medico Forense realizado como diligencia para mejor proveer, resultan una serie de datos fundamentales, pero parece necesario distinguir en el análisis, por un lado, la ceguera, y por el otro, el resto de secuelas padecidas por el hijo de la recurrente (sordera, mudez y retraso psico-motor).

En cuanto a la ceguera (que es definitiva e irreversible), resulta que se originó por la fibroplasia retrolental que se define como "trastorno de la retina inmadura e incompletamente vascularizada, que afecta a los prematuros tratados con oxigeno a concentraciones superiores a las que existen en el aire ambiental". En el Informe Pericial se explica detalladamente la necesidad de suministrar oxigeno a los niños prematuros pero también se indica la prudencia con la que se debe realizar este suministro de modo que se suministre en las cantidades y durante el tiempo estrictamente necesario. Igualmente consta, que la incidencia de la fibroplasia retrolental es inversamente proporcional al peso de prematuro, y no olvidemos que el hijo de la recurrente nació con sólo mil gramos de peso.

En el Informe del Medico Forense, en las declaraciones del Jefe de Servicio de Pediatría del Hospital Clínico Universitario que obran en el Anexo III de la documentación aportada por el INSALUD, y en el Informe del Director del Equipo Territorial de Inspección que obra como Anexo IV en el ramo de prueba de la recurrente, consta con claridad que la aplicación del tratamiento con oxigeno no se decidió siempre por un pediatra neonatólogo, sino que dichas decisiones se tomaron en ocasiones por los ATS, ello sin perjuicio de que, como no podía ser de otro modo, en las "Ordenes para el tratamiento" que figuran en la Historia Clínica, aparezcan reiteradas ordenes de suministrar oxigeno con mascarilla, hasta que se ordena su retirada el día 26 de Mayo de 1996.

Del Informe del Medico Forense resulta que el hecho de que el niño debiera ser tratado con oxigeno (dado su carácter prematuro) debió ocasionar un mayor control oftalmológico debiendo realizarse exámenes periódicos de los ojos, tal como se indica al folio 8 del Informe. De la Historia Clínica resulta que el primer examen oftalmológico se le realizó a los 3 meses y 6 días y en el Informe de alta de fecha 1 de Julio de 1986 no se realizó indicación alguna respecto de esa patología, haciéndose constar que se habían realizado exámenes oftalmológicos repetidos, sin que estos aparezcan realizados en la Historia Clínica. No debe olvidarse que el Medico Forense también insiste en su Informe (folio 9) en el carácter degenerativo de la fibroplasia retrolental y en el hecho de que las opciones terapéuticas tienen mayor probabilidad de efectos beneficiosas cuanto antes se apliquen.

De lo dicho hasta ahora, se deduce que se produjo una asistencia defectuosa en el tratamiento del hijo de la recurrente y debe considerarse que el factor desencadenante de la fibroplasia retrolental fue el uso inadecuado y sin el correspondiente control por parte de un pediatra neotólogo del tratamiento con oxigeno, tratamiento que conlleva riesgos y del que pueden derivarse secuelas (folio 9 del Informe Forense) pues no resulta habitual que dicha enfermedad aparezca "per se" en los niños prematuros. No debe olvidarse el Informe del Director del Equipo Territorial de Inspección Sanitaria de Insalud obrante a los folios 59 y 60 del expediente (ratificado mediante una prueba testifical) según el cual, se produjeron deficiencias asistenciales en el suministro del oxigeno y considera que esa es la causa de las penosas secuelas psíquicas y físicas padecidas por el hijo de la recurrente. Las contundentes conclusiones de dicho Informe no pueden verse oscurecidas con el posterior, elaborado por el Subdirector Provincial de Asistencia Sanitaria, de fecha 11 de Julio de 1997, pues se trata de un informe de conveniencia, que nadie ha solicitado, y que tiene como única finalidad tratar de oponerse a dicho otro informe que goza de todas las garantías.

Por tanto, debe afirmarse la responsabilidad de la Administración por la ceguera padecida por el hijo de la recurrente y ello pues estamos ante una forma de responsabilidad objetiva; al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho civil. Como señala la STS 29 de mayo de 1991, se trata de una responsabilidad que surge "al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente".

De ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos contenida en el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y también recogida en el art. 139 L 30/1992; como señala la STS 2 de Junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad". Así pues, en el caso presente, la producción del daño deriva de la actuación de los servicios médicos del INSALUD sin que sea preciso determinar si se produjo actuación dolosa ó culposa, siendo solo necesario acreditar (como ha resultado acreditado) que se ha producido un resultado dañoso y la adecuada relación de causalidad con la actividad administrativa.

CUARTO: En lo que se refiere al resto de las secuelas (sordera, mudez y retraso madurativo) hay que partir de la base de lo que dice el Informe del Médico Forense al final del folio 6: "De todas las deficiencias descritas, la única que es directamente imputable a la fibroplasia retrolental es la ceguera". A continuación indica que, precisamente la ceguera, es lo que le ha impedido aprender el lenguaje de los sordomudos. A esto debe añadirse lo dicho en el folio 8 en le que insiste en que, de todas las deficiencias padecidas por el niño, la única que tiene una relación directa con el aporte inadecuado de oxigeno es la ceguera y añade que "El resto de las secuelas están relacionadas sobre todo con su prematuridad y su retraso madurativo (el neonato prematuro se enfrenta a gran numero de dificultades como consecuencia de la inmadurez de los mecanismos enzimaticos y cardiorespiratorios)".

Por lo tanto, ninguna responsabilidad cabe imputar a la Administración por el padecimiento de estas secuelas ya que, como también se indica en el Informe, la mudez es secundaria a la sordera (que nada tiene que ver con la retroplasia retrolental derivada del inadecuado aporte de oxigeno) y el retraso madurativo se debe a la lamentable combinación de las demás secuelas: sordera, mudez y ceguera que el impiden recibir la información del exterior que le habría permitido madurar psíquicamente.

CUARTO: El Sr. Abogado del Estado plantea su escrito de contestación a la demanda sobre la base de que no ha existido error ni imprudencia de ningún tipo y que, además, la Administración sanitaria no tiene obligación de obtener un resultado favorable para todos los pacientes que excluya todo tipo de lesión. Olvida la Administración demandada que la responsabilidad patrimonial de la Administración se caracteriza básicamente, por ser una responsabilidad directa y objetiva.

El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante.

De esta forma, la responsabilidad de las Administraciones Públicas aparece caracterizada por dos importantes notas a las que ya hemos hecho referencia: es de tipo directo y objetivo. La más reciente jurisprudencia ha mantenido el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración, así cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que dice: "La responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las nociones subjetivas de culpa o negligencia. Es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, constituye un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado".

Por todo lo dicho hasta ahora, resulta con claridad que en el caso del presente recurso contencioso existe responsabilidad de la Administración debiendo rechazarse los argumentos de la parte demandada, pues , si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en toda intervención con un paciente, lo que no puede admitirse es que se produzca un resultado dañoso, la ceguera del hijo de la recurrente, a consecuencia de un inadecuado suministro de oxigeno cuando esta es una operación que exige la máxima prudencia, con personal muy especializado y con un cuidado extremo dados los riesgos que puede conllevar para un neonato prematuro.

QUINTO: Una fez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada, exclusivamente, de la ceguera del hijo de la recurrente, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce lo dispuesto en los arts. 106.2 CE y 1903.1 L 30/19992, citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante -art. 1106 CC-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris (SsTS 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (STS 23 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (SsTS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, "se carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La reciente STS de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

La parte recurrente dedica el Quinto fundamento de su demanda a la determinación de las cantidades que reclama en concepto de indemnización:

- Daño moral de la madre: quince millones de pesetas.

- Daño moral del hijo por haber quedado incapacitado para relacionarse con el mundo exterior, por la incapacidad laboral absoluta, por la incapacidad para valerse por si mismo y por la incapacidad para desarrollarse como persona: por dichos conceptos solicita 45 millones de pesetas.

- Constitución de un fondo de pensión por importe de 200 millones de pesetas que le permita obtener una renta mensual para atender a sus necesidades básicas, para pagar una persona que le atienda y para abonar los gastos pasados y los futuros precisos para su educación.

El daño moral de la madre y del propio menor son evidentes y la descripción que realiza el Medico Forense de la situación en la que se va a ver obligado a vivir el niño es, cuando menos, dramática y justifica la indemnización por el concepto solicitado; ahora bien, no puede olvidarse que la responsabilidad de la Administración solo se extiende al padecimiento de la ceguera y no al resto se secuelas; y, precisamente la combinación de todas ellas, ha dado lugar a la penosa situación en la que se encuentra en la actualidad. Por ello, la indemnización que pudiera fijarse debe reducirse, cuando menos a la mitad, para valorar adecuadamente que la responsabilidad de la Administración se extiende solo a una de las secuelas pero no al total de ellas ni al conjunto de su situación.

Por tanto, es el parecer de la Sala que la valoración efectuada por el escrito de demanda por estos conceptos es acomodada a la realidad del daño que, efectivamente, se debe entender producido, y ello aplicando los criterios valorativos ya citados y por referencia a casos análogos tratados por esta Sala. Por todo ello, se fija una indemnización a favor de la recurrente de siete millones quinientas mil pesetas y a favor de { } de veintidós millones quinientas mil pesetas, cantidades que son, exactamente, la mitad de las solicitadas en el escrito de demanda.

En cuanto a la constitución de un fondo para atender a las necesidades futuras del menor, hay que tener en cuenta que la cantidad que se solicita por este concepto carece por completo de la más mínima justificación y no se ha aportado a esta Sala ningún elemento de prueba que permita entender el modo como se ha calculado dicha cantidad ó las bases ó parámetros que han permitido llegar a la fijación de la misma. Además, en cuanto a los conceptos a los que se trata de hacer frente con este fondo hay que hacer la siguientes consideraciones:

- El niño ha sido declarado con una minusvalía del 100%, lo que debe haber generado el derecho al percibo de alguna clase de prestación económica, cuyo detalle ha sido sustraído a esta Sala por la parte recurrente.

- En cuanto a los gastos derivados de una persona cualificada para que atienda al menor, hay que decir que no se ha acreditado que se este utilizando ni que se vaya a utilizar ni cual es la cantidad mensual ó anual que importa el que esta persona ayuda al menor.

- Otro tanto cabe decir de los gastos realizados y los gastos futuros precisos para la educación del menor en Centros Especializados: los gastos pasados debían haberse acreditado mediante la simple aportación de las facturas y los gastos futuros mediante la aportación de simples presupuestos ó cualquier clase de documento de centros dedicados a la atención de esta clase de enfermos. No se escapa a esta Sala que el menor acudió al examen del Medico Forense acompañado de una cuidadora por lo que bien fácil le habría sido a la recurrente aportar los correspondientes justificantes de pago, en el caso de que dichos gastos corran de su cuenta.

La falta de acreditación de todos estos datos perjudica, evidentemente, a las pretensiones de la parte recurrente y ello pues no se puede acceder a conceder tan importantes sumas de dinero cuando no se ha realizado una acreditación y una prueba suficiente que justifique el importe de las indemnizaciones que se solicitan; por muy dramática que sea la situación del menor, esta Sala no puede reconocer el derecho a la indemnización más allá de las cantidades que están correctamente justificadas y la carga de la prueba recae sobre la parte recurrente por lo que le perjudica la falta de prueba.

Esta razón, la falta de acreditación de ninguna de las partidas que se pretende hacer frente con la constitución de ese fondo de pensión de doscientos millones de pesetas, impide atender a esta pretensión de la parte recurrente. Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión de que se condene al pago de intereses de las cantidades fijadas como indemnización y ello pues al no tratarse de cantidades liquidas no procede el devengo de los mismos hasta el momento de su liquidación, que se produce con esta Sentencia.

SEXTO: Por aplicación de lo establecido en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento. No resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98 y ello por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena que prevé que el régimen de costas procesales solo se aplicará a los recursos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor.

FALLAMOS

Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Sr. JOSE MANUEL DORROEMOCHEA ARAMBURU, en la representación que ostenta de { }. contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a favor de la recurrente el derecho a ser indemnizada en siete millones quinientas mil pesetas y el derecho de { }. a ser indemnizado en la cantidad de veintidós millones quinientas mil pesetas, por todos los conceptos, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, contra ella cabe interponer el recurso de casación establecido en el artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del plazo de DIEZ DIAS, computados desde el siguiente a la notificación, que se preparará ante esta Sala, por medio de escrito con los requisitos del número primero del artículo 89 de dicha le para ante la de lo contencioso del Tribunal Supremo. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/98 que establece la plena aplicación del sistema de recursos a las Sentencias que se dicten con posterioridad a su entrada en vigor.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.