Excmos. Sres.:

D. José Almagro Nosete

D. Antonio Gullón Ballesteros

D. Xavier OCallaghan Muñoz

Ponente Excmo. Sr. D. : José Almagro Nosete

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 15 de marzo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Valencia, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso ha sido interpuesto por Don P.C.M. y Doña A.C.L., representados por el procurador de los tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, siendo partes recurridas el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) representado por el procurador de los tribunales Don Carlos Jiménez Padrón, Doña C.P.M representada por la procuradora de los tribunales Doña Rosario Sánchez Rodríguez y Don E.E.C, quien no comparecido en este Tribunal Supremo.

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Valencia, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Don P.C.M. y Doña A.C.L., contra Don E.E.C., contra Doña C.P.M., contra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y contra el Servicio Valenciano de Salud, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictara sentencia condenando a todos los demandados como directa y solidariamente responsables por responsabilidad civil extracontractual al pago de la precitada suma de veinte millones de pesetas (20.000.000), más intereses legales y costas.

Admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de las partes demandadas, para que en el término legal, comparecieren en autos asistidas de Abogado y Procurador y contestaran aquella, lo cual verificaron sus representantes legales, en tiempo y forma, mediante la presentación de sus respectivos escritos de contestación a la demanda, arreglados a las prescripciones legales, mediante los cuales se oponían a aquellas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la excepción de prescripción de la acción interpuesta por las representaciones demandadas debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales Doña M.P.T. en nombre y representación de Don P.C.M. y Doña A.C.L., imponiendo ello, al resultado del beneficio de Justicia Gratuita por ellos solicitada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 1995 con la siguiente parte dispositiva: "Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Don P.C.M. y Doña A.C.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Valencia el día 5 de abril de 1993, se revoca dicha resolución únicamente en lo que se refiere a la condena de costas de la primera instancia, que queda sin efecto, y se confirma en todo lo demás, sin hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias".

TERCERO.- El Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez, en representación de Don P.C.M. y Doña A.C.L., interpuso recurso contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de lo Civil de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 15 de marzo de 1995, con apoyo en los siguientes motivos.

Primero: Al amparo del artículo 1.692.40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción, por no aplicación, del artículo 1.964 del Código civil, y por infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que cita.

Segundo: Fundado genéricamente en el número cuarto del artículo 1 .692 Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 1.968.2º del Código civil por aplicación indebida.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la procuradora Dª. Rosario Sánchez Rodríguez en representación de. la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 1.999, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

PRIMERO.- Don P.C.M y Doña A.C.L. demandaron el 13 de junio de 1992 por los trámites del juicio de menor cuantía a los médicos Don E.E.C. y Doña C.P.M., al Instituto Nacional de la Salud y al Servei Valencia de Salud. Ejercitaban acción contra los demandados, según su demanda, de "reclamación de pago por responsabilidad civil extracontractual (artículo 1.902 y concordantes del Código civil) en concurso normativo con responsabilidad civil contractual (artículo 1.101 y concordantes del Código civil), con resultado de muerte", solicitando fuesen condenados solidariamente al pago de veinte millones de pesetas (20.000.000). con base a que su hija A.I. fue diagnosticada errónea y negligentemente por los médicos demandados el día 13 de agosto de 1984, pues no se apercibieron de que sufriera apendicitis, diagnosticando infección urinaria, siendo ingresada a los pocos días en el mismo Hospital "La Fe", donde fue intervenida de peritonitis, falleciendo en el periodo post-operatorio. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por acoger la excepción alegada de prescripción de la acción, siendo su fallo confirmado en grado de apelación por la Audiencia. Los actores y apelantes han interpuesto contra la sentencia de la Audiencia recurso de casación.

SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa infracción, por no aplicación, del artículo 1.964 del Código civil, y por infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que cita, acerca de la posibilidad de concurso de las responsabilidades contractuales y extracontractuales en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, y de la también doctrina jurisprudencial sobre el carácter restrictivo con el que ha de acogerse la prescripción. En su fundamentación se desarrollan larga y prolijamente las ideas básicas de la estructuración del motivo, a saber: que ante aquel concurso de responsabilidades, el órgano judicial debió escoger la que tutelaba mejor y más justamente el derecho de los actores por imperativo del artículo 24-1 de la Constitución, es decir, el artículo 1.964 del Código civil. La respuesta casacional a este motivo toma en consideración la doctrina establecida por esta Sala acerca de la yuxtaposición de responsabilidades y de tratamiento procesal unitario de la pretensión fundada en culpa. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1997 no consideró ilógica, ni arbitraria, la interpretación que de la relación jurídica controvertida realizó la Sala de instancia, ni la calificación del negocio jurídico en supuestos de prestaciones de la Seguridad social en los siguientes términos: "en puridad dogmática el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para así configurarla, la existencia de relación jurídica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o análoga, como es la relación de derecho público similar a un contrato de Derecho privado, y la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial". Frente a la tesis del recurrente que mantenía que ninguna relación existía entre las partes, la sentencia admite la aplicación concurrente de las normas rectoras de ambas clases de responsabilidad e incluso de que el actor opte entre una y otra, con objeto de salvar la congruencia así, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1983, 19 de junio de 1984, 16 de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1991 y añade que en el caso presente se atiende a la libertad de elección ejercida por el sujeto destinatario de la libertad de la prestación del servicio dentro del marco legal de la obligada asistencia sanitaria, que incumbe a los centros concertados o no de la Seguridad Social, contrato que debe reputarse de adhesión por su contenido típico que viene determinado legal o reglamentariamente, en atención a la oferta pública que aquellos mantienen más o menos restringida, dentro de sus posibilidades. Asimismo, expresa la meritada sentencia que "en- la actualidad, desde luego, la doctrina científica, constata la insatisfacción de la teoría clásica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas fórmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propósito de los diferentes negocios jurídicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaración de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla así de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social típica. Y continua diciendo, más particularmente, en lo que concierne, a los temas de culpa, que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, y optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquellos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. Ya con anterioridad la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992, había expresado: "No cabe duda que la relación existente entre una persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta asistencia médica, viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que es aplicable a la misma el artículo 1.258 y demás concordantes del Código civil". Por todo ello debe acogerse el motivo, sin que proceda el examen de los demás, puesto que es necesario entrar en la instancia y en el fondo del asunto.

TERCERO.- Desde esta perspectiva y con carácter previo, aunque ningún recurso ni motivo se haya promovido al respecto, conviene recordar, de acuerdo con la expresada sentencia entre otras, "que esta Sala toma en cuenta que los hechos, base de la pretensión ocurrieron bajo el amparo de la Ley de Procedimiento Administrativo anterior a la actual y bajo la "perpetuatio jurisdiccionis" originada por sus normas, e interpretación judicial consiguiente, ya que la demanda se presentó con fecha 27 de junio de 1990, de manera que como se ha resuelto en casos análogos, la jurisdicción civil resulta competente para conocer del asunto. Mantiene, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1995, que resulta innegable que la actuación de la entidad pública demandada-recurrida, aunque se facilitase en virtud de una obligación legal, no acaeció dentro del ámbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administración pública, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que había sido ingresado para su curación, y, por tanto, el caso de autos no encaja entro de las propias relaciones de Derecho público, sino en el previsto en el artículo 41 de la Ley de Régimen de la Administración del Estado, es decir, cuando actúa en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responderá ante los Tribunales ordinarios por los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, por más que se considere la actuación de los mismos como actos propios de la Administración, e incardinándose todo ello en el ordenamiento civil, a los efectos de la reclamación de la oportuna indemnización. En esta línea se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sala de 3 de Marzo de 1.973; 1 de Julio de 1.986; 16 de Marzo de 1.987; 5 de Mayo, 7 y 22 de Junio y 21 de Septiembre de 1.988; 7 de Abril de 1.989 y 30 de Enero y 23 de Noviembre de 1.990, y aunque las mismas recayeron en supuestos de culpa extracontractual, su doctrina es aplicable a todo género de culpa o negligencia, máxime, cuando lo dispuesto en el artículo 1.903, apartado quinto, del Código Civil, debe entenderse completado por el artículo 40.1 de la Ley anteriormente citada que permite exigir responsabilidad al Estado, o entidades públicas, por toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, norma la presada que figura consagrada en el artículo 106-2 de la Constitución.

CUARTO.- De las pruebas documentales y de las testificales obrantes en autos, resulta probado: a) La menor fallecida, A.I.C.C., que contaba 6 años de edad, el día 13 de agosto de 1984 sobre las 14:05 horas fue llevada por sus padres al Servicio de Urgencias de la "Ciudad Sanitaria La Fe" de'Valencia, perteneciente a la sanidad pública, remitida por su pediatra habitual, el Dr. L., por "presentar desde hace 5 días un cuadro de dolores abdominales, con vómitos y fiebre de hasta 40º con diagnóstico probable de apendicitis"; con el fin de que, contando con mejores medios, se hiciera una más completa exploración y correspondientes pruebas analíticas. b) La menor el día 13 de agosto, fue primeramente atendida por el demandado Dr.E.E.C. y al llegar el cambio de turno, fue atendida por la también demandada, Dra. C.P.M., Médico Residente. c) El Dr. E. "descartó abdomen agudo" como síntoma de la apendicitis sugerida por el pediatra Dr. L. considerando que probablemente se trataba de una infección urinaria, siendo la niña enviada a casa, sobre las 18:101-1. por la Dra. P., cuando el Dr. E. ya se había marchado. d) El día 15 de agosto como quiera que los dolores y síntomas se recrudecieron de forma más alarmante, los padres volvieron a llevar a A.I. a "La Fe" donde el Dr. García-Sala al verla ordenó su ingreso inmediato con el diagnóstico de "Apendicitis aguda", siendo intervenida de urgencia ese mismo día por los Dres. J J. V. C. y C. G.V., encontrándose apéndice perforada y peritonitis, falleciendo el día 17 de agosto por parada cardiaca, secundaria de un proceso séptico de origen abdominal, según el resultado de la autopsia practicada. e) También ha quedado acreditado que el ingreso hospitalario de la menor, cuando menos para observación de la evolución sintomatológica hubiera sido necesario, para prevenir y evitar las consecuencias de la agravación de la probable apendicitis. f) La muerte de la menor se debió, en particular, a la insuficiente utilización de los medios exploratorios necesarios el día 13 de agosto, con lo que se produjo un alta prematura (no ingreso), que impidió el cabal seguimiento de la evolución de la enfermedad provocando una tardía intervención de apendicectomía agravada con peritonitis y sepsis generalizada.

QUINTO.- En resumen, A) El Dr. E., Médico Adjunto, sin a agotar los medios exploratorios (realización de placas y exploración por cirujanos) descartó "apendicitis", y dejó a la Médico interna residente Dra. C.P.M. a cargo de la menor, sin supervisión personal y directa, a tal punto que fue ella y no el Médico adjunto quien dió el alta a la menor A.I.C., sin haberse realizado las pruebas radiográficas y sin que el Servicio de Cirugía en donde estaban de guardia ese día los Dres. C.G.S y Don R.S.A hubiesen explorado a la niña, ni hubiesen visto radiografía alguna, a pesar de que la Dra. C.P. escribe en la ficha de urgencias: "vista por cirugía descartada apendicitis" y "probable infección urinaria". B) La médico residente Dra. P., voluntaria y conscientemente se extralimitó en sus funciones y actuó como si se tratara de un Médico Adjunto a pesar de su inexperiencia en la especialidad en la que era simple "educando". Además escribió de su puño y letra en la ficha de Urgencia "vista por cirugía" cuando ha quedado acreditado por la prueba practicada que la menor jamás fue vista por un cirujano para descartar la posible apendicitis que fue la causa inicial y generadora de la peritonitis y de su posterior fallecimiento. c) El Insalud y, posteriormente, Servasa, como continuador de la personalidad de aquel por razón de la transferencia competencial son responsables de los actos de su personal médico dependiente, permitiendo, incluso, que la Dra. P., Médico Interno residente, que no tenía, por tanto, facultades para prestar labores asistenciales sin supervisión directa, diese el "alta médica" a una paciente que presentaba síntomas de apendicitis, sin agotar todos los medios aleatorios que aconsejaba la "lex artis" de la especialidad; enviándola a casa donde el cuadro infeccioso se complicó y agravó, produciendo una peritonitis que culminó en el fatal desenlace.

SEXTO.- Las conductas personales descritas en el fundamento antecedente, suponen actuaciones que justifican el nexo causal con el resultado dañoso, imputables a culpa de los médicos referidos por sus negligencias omisivas y actos contrarios a la "lex artis", por alta prematura no aconsejable, coincidente con la agravación del proceso infeccioso, que, finalmente, produjo la muerte de la niña con infracción del artículo 1101 del Código Civil. La responsabilidad de los servicios demandados se apoya en la necesaria aplicación de los artículos 1º y 28 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. Ni alguna duda cabe, a la luz de la dicción literal del artículo primero de la expresada ley, que la parte recurrente en cuanto "persona física" que utiliza unos "servicios", reúne la condición de "usuario" "cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Conforme al sistema de le garantías y responsabilidad" que establece el capítulo VIII de tal cuerpo normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva". Expresamente el apartado 2 del artículo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los "sometidos a su régimen" los "servicios sanitarios", conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el Insalud. Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño que originó la muerte, resultado no querido ni buscado, como consecuencia de la intervención, sino ocurrido en contra de lo inicialmente previsible, por la concurrencia, al menos, de un factor exógeno, como fue la agravación del proceso patológico, a causa de la intervención quirúrgica tardía, se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad del centro hospitalario. En efecto, los niveles presumidos por ley, de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, deben impedir hechos como el enjuiciado. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos. La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva, (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican. Pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los perjudicados. En definitiva, los motivos prosperan (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1997).

SEPTIMO.- Finalmente, debe estimarse proporcionada al caso teniendo en cuenta las circunstancias del mismo (muerte de la niña, "pretium doloris") la indemnización solicitada, con carácter de condena solidaria, de veinte millones de pesetas 20.000.000), más los intereses legales, desde la fecha de interposición de la demanda. Las costas de primera instancia deberían imponerse a los codemandados. Las de segunda instancia y las del presente recurso deben pagarse por cada parte la suyas. Asimismo debe devolverse el depósito constituido, (artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don P.C.M. y Doña A.C.L contra la sentencia de fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y cinco dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Octava, en autos, juicio de menor cuantía número 375/92 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Valencia. por los -recurrentes contra Don Ernesto Echecopar Chaves, contra Doña María del Carmen Pallardo Mateu, contra el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y contra el Servicio Valenciano de Salud, y por ello, mandamos anular y casar la sentencia recurrida, y, en consecuencia, conforme a los razonamientos expuestos, condenamos con carácter solidario a los demandados a que abonen en concepto de indemnización a Don Pedro Cebrián Moreno y Doña Ana María Collado López, como perjudicados y herederos forzosos de su menor hija Ana Isabel Cebrián Collado, la cantidad de veinte millones de pesetas (20.000.000), mas intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Las costas de primera instancia debería imponerse a los codemandados. Las de segunda instancia y las del presente recurso deben pagarse por cada parte las suyas. Asimismo debe devolverse el depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

JOSE ALMAGRO NOSETE

ANTONIO GULLON BALLESTEROS

XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

PRIMERO.- La respuesta casacional al motivo primero del recurso ha de partir del hecho de que se trata de una reclamación de indemnización dirigida contra los organismos encargados de la gestión de la Seguridad Social y médicos que forman parte de su personal, entablada por afiliado al por imputar a aquellos médicos deficiencias en el diagnóstico de su hija menor, beneficiaria también de las prestaciones sociales, en establecimiento hospitalario oficial, que determinaron su muerte

Así las cosas, ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de tales prestaciones. La sentencia 65/87, de 21 de mayo, dice en su fundamento jurídico 17 "Para resolver la cuestión planteada por los recurrentes es necesario tener en cuenta la configuración del sistema de Seguridad Social, y la naturaleza de sus prestaciones. A este respecto ha que recordar que, como ya ha señalado este Tribunal (STC 103/1983, de 22 de noviembre), la Seguridad Social se ha convertido en una función del Estado (fundamento jurídico 3º). Efectivamente, el mandato contenido en el art. 41 de la Constitución dirigido a los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad supone apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que primaba el principio contributivo y la cobertura de riesgos o contingencias (fundamento jurídico 4'). Si bien, en el sistema español actual, se mantienen características del modelo contributivo, no es menos cierto que, a tenor del mandato constitucional citado, el carácter de régimen público de la seguridad social, su configuración como función del Estado, y la referencia a la cobertura de situaciones de necesidad -que habrán de ser precisadas en cada caso- implica que las prestaciones de la Seguridad Social, y entre ellas las pensiones de jubilación, no se presenten ya -y aún teniendo en cuenta la pervivencia de notas contributivas- como prestaciones correspondientes y proporcionales en todo caso a las contribuciones y cotizaciones de los afiliados y resultantes de un acuerdo contractual. El carácter público y la finalidad constitucionalmente reconocida del sistema de la Seguridad Social supone que éste se configure como un régimen legal, en que tanto las aportaciones de los afiliados, como las prestaciones a dispensar, sus niveles y condiciones, vienen determinados, no por un acuerdo de voluntades, sino por reglas que se integran en el ordenamiento jurídico y que están sujetas a las modificaciones que el legislador introduzca.- La Constitución, pues, establece como finalidad de la Seguridad Social la reducción remedio o eliminación de situaciones de necesidad, mediante asistencia o prestaciones sociales suficientes, suficiencia que se predica también específicamente de las pensiones (art. 50). Como consecuencia (y aun cuando en un sistema parcialmente de tipo contributivo no pueda excluirse una correlación entre contribuciones y prestaciones) las previsiones constitucionales suponen que pase a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, situaciones que habrán de ser determinadas y apreciadas, sin duda, teniendo en cuenta el contexto general en que se produzcan, y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de prestaciones a efectuar, o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento".

El Tribunal Constitucional ha insistido en sus criterios en la sentencia 37/1994, de 10 de febrero, cuyo fundamento jurídico 3º dice: "....Son ya numerosas las ocasiones en que este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de las obligaciones impuestas a los poderes públicos por el artículo 41 CE. Desde el punto de vista que ahora interesa, importa destacar las siguientes afirmaciones: a) La Constitución ha recogido y consagrado en su artículo 41 la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como "una función del Estado" rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función protectora de titularidad estatal (SSTC 103/1983, fundamento jurídico, 3º., y 65/1987, fundamento jurídico 17, entre otras).- b) El artículo 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer -o mantener- un sistema protector que se corresponda las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros términos, el referido precepto consagra en forma de garantía institucional un régimen público "cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo... un núcleo o reducto indisponible por el legislado" (STC 32/1981, fundamento jurídico 3º), de tal suerte que ha de ser preservado "en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar" (SSTC 26/1987, fundamento jurídico 4º, y 76/1988, fundamento jurídico 4º.- c) Salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél (STC 65/1987, fundamento jurídico 17, entre otras)".

En estricta coherencia con la doctrina constitucional anteriormente expuesta, debe desestimarse el motivo primero, basado en una configuración contractual de la relación jurídica entre el afiliado y los organismos gestores de la Seguridad Social, o en una relación jurídica a la cual ha de aplicarse las normas de la responsabilidad contractual cuando dispensen las prestaciones por enfermedad defectuosamente. Se invoca para ello el derecho de la víctima al resarcimiento del daño, que, se dice por la parte recurrente, debe llevar al órgano judicial a aplicarle el régimen más favorable (que en este caso es el plazo de prescripción del art. 1.964 C.civ.). Sin embargo, la argumentación carece de base legal, pues no existe, según hemos dicho, ninguna relación de naturaleza contractual, ni el órgano judicial, pese a ello, puede aplicarla porque así convenga al afiliado, No se ve que los derechos del sujeto al que se le imputa responsabilidad hayan de quedar pospuestos al de la víctima, sin ninguna posibilidad de defensa jurídica. Tampoco cabe aquí obviamente acudir a la tan debatida opción entre la responsabilidad extracontractual y contractual por un mismo hecho, o a una yuxtaposición de ambas responsabilidades. No se está ante una relación jurídica privada entre el afiliado y el INSALUD, este organismo no ocupa la posición de un asegurador privado, sino ante una relación jurídica pública que deba ser conocida por la jurisdicción competente y le es de aplicación las normas de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

SEGUNDO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia la infracción del art. 1.968.21 C. civ. por aplicación indebida, pues persiguiéndose una responsabilidad civil "ex delicto", el plazo de prescripción no sería otro que el de quince años, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que cita.

El motivo se desestima. Cierto que los recurrentes denunciaron los hechos por la vía penal, pero las diligencias instruidas terminaron en auto de sobreseimiento provisional de 27 de septiembre de 1.985, archivado por providencia de 8 de noviembre del mismo año, lo cual era conocido por dichos recurrentes toda vez que el 27 de diciembre de 1.990 pidieron la reapertura del sumario, lo que fue denegada por Auto de la Audiencia de 25 de julio de 1.991, y antes, el 25 de enero de 1.988, habían solicitado que quedase sin efecto el archivo, lo que fue denegado por el Juzgado.

Así las cosas no se alcanza a comprender a qué delito de refieren los recurrentes, pues no ha existido ninguna declaración judicial del mismo para comenzar a contar el plazo de quince años, ni mucho menos sirve lo relatado para sostener que cuando la demanda se presenta oficialmente (el 13 de junio de -1.991), el plazo del año, aplicado por la sentencia recurrida según hemos visto, no había transcurrido. La sentencia de 20 de enero de 1.992, recogiendo la doctrina de esta Sala, dice que "el auto decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones de índole criminal deja expedito el camino para el ejercicio en el oportuno procedimiento civil de las acciones de esta naturaleza que procedan en relación con el acaecimiento que motivó la incoación de aquéllas, sin necesidad de que recaiga sentencia firme a que se refiere el art. 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la reapertura de las actuaciones sumariales a instancia del perjudicado, no es hábil para que adquiera viabilidad la acción extinguida, dado que admitir lo contrario llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría cualquiera intento por parte del perjudicado para que la prescripción operada quedara sin efecto, con mengua de la seguridad jurídica que justifica el instituto de la prescripción extintiva".

TERCERO.- La desestimación de los dos primeros motivos del recurso hace inútil el examen de lo alegado en el mismo por si la Sala casase la sentencia recurrida. En ello se discurre sobre el tema de fondo de este litigio (culpabilidad de los demandados), lo cual veda la doctrina expuesta al desestimar el motivo primero.

Esta misma doctrina exige la desestimación de la demanda, absolviendo en la instancia a los demandados, sin perjuicio del derecho de los actores a plantear la controversia ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ciertamente que no se ha alegado por ellos nada sobre este particular, pero no lo es menos que las normas jurídicas que determinan la competencia de las diversas jurisdicciones para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, son de orden público, aplicables de oficio.

No pueden condenarse en costas a los recurrentes en ninguna de las instancias ni en este recurso, porque no pueden ser víctimas de una "guerra de jurisdicciones", motivada por el reclamo de la competencia para conocer de la responsabilidad médica del INSALUD tanto de la jurisdicción civil, como de la contencioso-administrativa y la social. Con devolución del depósito constituido.

Madrid, a treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular por el EXCMO. SR. O. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.