24 septiembre 1999.

Ponente: Dña. Ane Maite Loyola Iriondo

Se aceptan los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Por la representación de Dª Mª del Carmen se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 1998, dictada por el Juzgado de la instancia núm. 1 de San Sebastián, en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

La parte apelante invoca como motivo de recurso:

- Incongruencia de la sentencia de instancia, alegando para ello que a pesar de haberse planteado la demanda formulada por la representación Dª Cristina desde la perspectiva jurídico-material de que la relación contractual que pudiera vincular a las partes litigantes, debía ser incardinada en el ámbito del contrato de arrendamiento de obra, y, por tanto, siendo esencial en tal caso la obtención de un determinado resultado, el Juzgador de instancia en la sentencia apelada rechaza dicho planteamiento, y ello no obstante tras calificar la relación contractual existente entre aquellas de contrato de arrendamiento de servicios, estima en lo esencial los pedimentos contenidos en la demanda, extremo este que lleva a la parte apelante a tachar la sentencia de incongruente por excederse en sus pronunciamientos de los términos en que quedó configurada la relación jurídico-procesal.
- Error en la valoración de la prueba, al estimar la parte recurrente que la prueba practicada en autos deja de manifiesto que en el presente caso la demandada actuó en todo momento con estricta sujeción a los principios de la Lex Artis.

- Error en la interpretación de la normativa aplicable al caso de autos, especialmente a la hora de interpretar "el derecho a ser informado por parte del paciente", así como a la hora de valorar la necesidad de consentimiento expreso del paciente, alegando en relación a este último extremo, que hasta marzo de 1998 en la Comunidad Autónoma Vasca no era preciso el consentimiento escrito e invocando para ello el Decreto del Gobierno Vasco de fecha 17 de marzo de 1998.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha quedado configurado el presente recurso, y ya en relación con el primero de los motivos de impugnación invocados, procede señalar que en ningún caso podría calificarse la sentencia dictada en primera instancia de incongruente, habida cuenta de que ninguna duda existe acerca de que el contenido del fallo de la misma se ajusta en su totalidad a los términos del suplico de la demanda; pero es que además en el presente caso, una mera lectura del escrito de demanda lleva a la conclusión de que ni tan siquiera se produce en cuanto a la fundamentación jurídica de la misma, contradicción alguna con la tesis finalmente acogida por el Juzgador de instancia para estimar la petición formulada en aquella, toda vez que en definitiva, de la referida lectura se desprende que la parte actora ejercitó una acción de reclamación de cantidad partiendo de un presupuesto fáctico bien concreto, cual es la actuación de un determinado profesional de la medicina con respecto a su paciente en este concreto caso la actora, siendo así que precisamente por las especiales condiciones en que se lleva a cabo la intervención del citado profesional de la medicina en este caso, y en general en los supuestos de la precitada especialidad, la parte actora ya hizo referencia en su escrito de demanda a la posibilidad de que la relación paciente-médico en este caso pudiera ser calificada como propia de un contrato de arrendamiento de obra, aportando en tal sentido abundantes citas jurisprudenciales en apoyo de dicha tesis (folio 6 y siguientes), como también la posibilidad de que aquella relación contractual, fuera finalmente calificada como contrato de arrendamiento de servicios (folio 8).

Partiendo de dicho planteamiento la citada referencia a la incongruencia por exceso en que incurre el Juzgador de instancia deberá ser rechazada, no sin antes precisar, y a los efectos que nos ocupan, dada la materia que se somete a enjuiciamiento en el presente caso, que no obstante la precisión que se contiene en la sentencia de instancia (folio 583) de las actuaciones) en relación con la calificación jurídica de la relación contractual que vincula a las partes como contrato de arrendamiento de servicios en clara alusión a la finalidad curativa perseguida en dicha actuación profesional, ha de matizarse, como ya se apuntaba anteriormente, en el sentido de que tratándose en este caso de un profesional de una rama muy concreta de la medicina, cual es la cirugía estética, plástica y reparadora, y siendo este y no otro precisamente el motivo que guía a la actora para acudir a su consulta e interesar sus servicios profesionales, obviamente guiada por el propósito de obtener un resultado estético, lo mejor posible, en la solución de los problemas que presentaban sus mamas, dicha circunstancia debe llevar a la conclusión de que la obligación de medios de obligada exigibilidad a todo profesional de la medicina, se acentúa en supuestos como el de autos en los cuales interviene un facultativo cuya especialidad es precisamente, la cirugía estética, plástica y reparadora, ya que en tales casos ciertamente la relación contractual se aproxima en algunos aspectos al arrendamiento de obra, dado que es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad perseguida si así no fuera. De ahí que en tales casos esa obligación que aún es de medios se intensifique haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo como en los supuestos de la medicina curativa, la utilización de los medios idóneos para tal fin, así como las obligaciones de informar de carácter genérico, sino también y con mayor fuerza aún las de informar al paciente-cliente tanto del posible riesgo que la intervención si es quirúrgica acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca y de los cuidados y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.

Es por ello que en el presente caso no solo ha de ser rechazada la tesis de la supuesta incongruencia por exceso de la sentencia de instancia, invocada como motivo de la apelación por la parte recurrente, sino que en definitiva debe ser válidamente estimada la relación jurídica contractual tal y como aparece en el escrito de demanda, por cuanto que, como ya se anunciaba anteriormente, no cabe duda de que en el presente caso, la actora requirió los servicios profesionales de Dª Mª del Carmen, indudablemente porque pretendía, además de curar un proceso nosológico, que dicha curación se llevara a cabo con las máximas garantías estéticas, y es por ello que en este concreto apartado ha de ser matizada la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, por cuanto que en el presente caso convergen, sin duda ninguna las obligaciones propias del contrato de arrendamiento de servicio, actuación de medios con ciertas peculiaridades más propias del arrendamiento de obra, ya que en definitiva la elección del facultativo en este caso se lleva a efecto en atención al concreto resultado estético que se pretende obtener, todo lo cual ha de llevar a la desestimación del motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, resulta obligado llevar a cabo un nuevo examen de las actuaciones de instancia, con el objeto de verificar si por parte del Juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada, si bien con carácter previo resulta procedente efectuar una serie de consideraciones previas que sin duda han de contribuir a la resolución del recurso.

En efecto partiendo de la naturaleza mixta y compleja de la relación contractual de arrendamiento existente entre las partes litigantes, no cabe duda de la obligación de medios, en el sentido de que al médico, en este caso a la demandada, le era exigible el empleo de todos los medios adecuados en el estado actual de la ciencia médica para procurar la salud, siendo así que precisamente desde la aludida obligación de medios venía obligada aquélla a los deberes siguientes:

a) Utilizar cuanto medios conozca la ciencia médica y que estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento de manera que la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, deberán ser ponderadas en relación con las incidencias inseparables del caso concreto, y por tanto a la profesión específica del facultativo, la complejidad y trascendencia vital para el paciente y, en su caso, otros factores endógenos para calificar el mismo como conforme o no a la técnica normal requerida.

b) Informar al paciente, o en su caso a los familiares del mismo, del diagnóstico de la enfermedad que padece, del pronóstico de su tratamiento que normalmente puede esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si es quirúrgico, pueden derivarse, y finalmente plantear a aquel atendiendo a la existencia de tratamiento alternativos la opción, siempre que resultase posible de decidir por si o sus familiares por uno u otro.

c) Y si las anteriores obligaciones médicas son predicables en los supuestos en que una persona acude al médico para la curación de su proceso patológico en aquellos supuestos en los cuales la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en el cual el interesado acude al médico, no para la curación de un proceso nosológico, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, entre otras, o cuando se yuxtaponen uno y otro objetivo, como acontece en el caso de autos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, y por tanto siéndole exigible al médico la obligación de medios, se aproxima al arrendamiento de obra y por tanto propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que si así no fuera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad que persigue.

Pues bien, en el supuesto de autos una vez examinada la prueba practicada, no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los ya consignados por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, al no detectarse en el proceso de valoración de la prueba error o contradicción alguna que invalide dicha actuación, y así en relación con el primero de los presupuestos, que como ya se ha indicado anteriormente han de presidir la actuación del profesional de la medicina, esto es la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, deberán ser ponderadas en relación con las incidencias inseparables del caso concreto, y por tanto a la profesión específica del facultativo, la complejidad y trascendencia vital para el paciente y, en su caso, otros factores endógenos para calificar el mismo como conforme o no a la técnica normal requerida, la prueba practicada en autos y especialmente el resultado de la prueba pericial, deja de manifiesto que aún siendo la mastectomia una práctica aún hoy día en vigor en determinadas patologías, y entre ellas, en concretos casos de mastopatías fibroquísticas como medida de prevención del cáncer mamario, pero también aquel deja bien claro que a pesar de tratarse de un tratamiento a tener en cuenta en los casos de enfermedad fibroquística "siempre debe personalizarse al máximo en tales casos, y fundamentalmente atendiendo a la existencia o no de alteraciones histológicas determinadas, consideradas de riesgo", pero es que además la discrepancia a la hora de decidir sobre la idoneidad o no de dicha técnica reside entre otros aspectos en que la mal llamada enfermedad fibroquísticas de la mama, esta constituida por un conjunto de alteraciones anatomopatológicas con diferente potencial de riesgo para su posterior malignización, es decir de su posible evolución hacia el cáncer de mama".

Es técnicamente imposible la extirpación completa del 100% de la mama".

"Los resultados estéticos concierta frecuencia, del lo al 15% de los casos, no son los deseados".

"Los procesos inflamatorios de la mama se extiende como mínimo a todo el lóbulo".

"La extirpación de un lóbulo en cualquiera de las mamas para tratar de extirpar un proceso inflamatorio, conlleva inexorablemente una intervención compensadora de la otra mama para evitar asimetrías antiestéticas, y ello hace que, en opinión de los peritos, la mastectomía subcutánea deba ser empleada en casos muy restringidos, como tratamiento personalizado", añadiendo al respecto el doctor D. Gabriel que, aún siendo todas las técnicas utilizadas para el diagnóstico del cáncer de mama muy incompletas, "la biopsia es la que proporciona un diagnóstico más certero, mientras que la ecografía en ningún caso puede ser utilizada como medio único de control de la mama, siendo útil como método para dirigir punciones de quistes o para diferenciar tumores sólidos o líquidos y aportar pequeños datos complementarios, siendo por tanto imprescindible la realización de al menos una biopsia para poder establecer los criterios clasificatorios de riesgo en la patología benigna de la mama"; insistiendo el mencionado perito en múltiples apartados de su informe, así como posteriormente en la fase de aclaraciones al mismo, en el carácter sumamente restrictivo con que debe ser aplicado el tratamiento de mastectomía subcutánea, manifestando que el resultado preventivo no es total, dado que siempre quedan restos de tejido, concluyendo finalmente que ya en el año 1993, la práctica habitual consistía en restringir el tratamiento quirúrgico preventivo a casos muy graves o incluso excluyéndolo como tratamiento preventivo y aplicándolo generalmente como curativo en casos de cáncer de mama".

Pues bien, partiendo de dicho presupuesto y ya en relación con el caso de autos, manifiesta el doctor D. Gabriel que Dª Cristina presentaba una patología compleja en ambas mamas, pero también refiere en su informe que los informes anatomopatológicos no aportaron datos necesarios para definir el grado de riesgo inherente a las mamas de la actora, no justificando la extirpación de las dos mamas, debiéndose haber practicado análisis más profundos y, en todo caso, con carácter previo a la intervención, pues "se podía y se debía haber realizado dichos análisis con anterioridad a la misma y aún cuando el tratamiento quirúrgico aplicado por la doctora Dª Ana (mastectomía bilateral subcutánea y colocación de prótesis) estaba vigente, no por ello dejaba de ser una opción terapéutica de aplicación en casos muy restringidos y con patologías muy severas y, por consiguiente, se trataba de una decisión terapeútica compleja, difícil y ciertamente arriesgada por la falta de soluciones fáciles demostrada a lo largo de 4-5 años de tratamiento sin solución, máxime cuando concurrían una serie de factores que hacían muy probable la producción de resultados no deseados e imprevisibles, y pese a ello se practicó la intervención, previo estudio ecográfico sin realizar métodos complementarios de diagnóstico cuando según indica el Doctor D. Gabriel, se trata de un diagnóstico siempre insuficiente y únicamente complementario de otros métodos, y posteriormente los datos que a posterior­ de la intervención pudo obtener la demandada, del informe anatomopatológico no aportaban datos definitivos sobre la bondad última del tratamiento, ya que no definirán el tipo de variedad histológica de la patología fibroquística que tenían las mamas, cuando precisamente esas características son las que hacen variar el grado de riesgo de aparición posterior de cáncer de mama y, en todo caso, como se indica por dicho perito durante la intervención la doctora Dª Ana solo pudo conocer parte de los cambios descritos en el informe posterior de anatomía patológica, y no pudo conocer los cambios histológicos microscópicos de malignidad, dado que precisamente para conocer con exactitud el grado de riesgo de aparición del cáncer de mama, resultaba preciso el previo estudio anatomopatológico.

De lo expuesto, y una vez examinada en los autos tanto la prueba documental, en la cual destaca el contenido del informe que figura unido a los autos al folio 19, en el cual la Dra. Ana expone que tras acudir la paciente a su consulta el día 27 de mayo de 1993 con la mama derecha en proceso de supuración y detectándose en la palpación de la mama derecha un rosario de nódulos, se procede a practicar sendas mamografías de ambas mamas, demostrando aquéllas la multiplicidad de nódulos en ambas mamas, siendo en mayor número en la mama derecha, procediéndose seguidamente con fecha 12 de julio de 1993 a intervenir quirúrgicamente a la paciente practicándole una mastectomía subcutánea de ambas mamas; y asimismo del resultado de la prueba de confesión judicial de la demandada, quien al absolver la posición novena admitió que procedió a practicar la mastectomía bilateral con carácter previo a realizar los informes de diagnóstico, porque la mamografía ya indicaba que se trataba de mamas fibroquísticas y al absolver la posición undécima, admitió que no se realizó a la paciente otra prueba de diagnóstico además de la mamografía, declarando asimismo al absolver la posición 47, que fue inmediatamente después de concluir la intervención cuando informó a la paciente de que se le había practicado una mastectomía subcutánea de ambas mamas; y en relación a los elementos de diagnóstico de que dispuso la Dra. Ana a la hora de adoptar tan radical solución para la patología que padecía la actora. Y teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas por el perito en su informe, en el sentido de que pudo y debió realizarse más análisis a fin de ponderar adecuadamente la idoneidad o no del tratamiento, máxime cuando con el mismo no existía certeza del éxito de la intervención, necesariamente deberá concluirse en el sentido que se consigna en la sentencia de instancia, habida cuenta de que como en la misma se dice, los problemas que presentaba la actora en sus mamas no justificaban de un modo claro o al menos de un modo tan urgente y precipitado, una solución quirúrgica radical como la mastectomía subcutánea de ambas mamas, y menos aún sin la realización de previos estudios complementarios de la prueba ecográfica, adoptada unilateralmente por la doctora Sra. Ana en el curso de la intervención, siendo así que precisamente en ello reside en este caso la falta de adecuación de su proceder a la Lex artis ya que consistiendo dicho principio en utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y que estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, deban ser ponderadas en relación con las incidencias inseparables del caso concreto, y por tanto a la profesión específica del facultativo, la complejidad y trascendencia vital para el paciente y, en su caso, otros factores endógenos para calificar el mismo como conforme o no a la técnica normal requerida y, por tanto, en este caso dicha actuación no se adecuó a lo que era acorde con la Lex Artis.

En relación con el deber-derecho de información, se ha de precisar que siendo la información un presupuesto y un elemento integrante de la Lex Artis cuya eficacia se halla supeditada, entre otros requisitos, a que el médico cumpla con su deber de información en términos adecuados, esto es, de manera simple aproximativa, leal e inteligible, dicho presupuesto de la actuación profesional médica deviene en un requisito esencial de su actividad, siendo así que precisamente en materia de información del médico al paciente, pesa sobre quien afirma haberla suministrado, la carga de la prueba de la prestación, máxime teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha matizado la atribución de las consecuencias de la falta de la acreditación acorde con criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, sin olvidar que en todo caso el consentimiento del paciente únicamente podrá actuar como causa de exculpación de los daños inherentes a la actuación del médico, siempre que el paciente haya sido informado adecuadamente antes de consentir esa actuación o intervención médica y siempre que tales daños no hayan sido irrogados por una actuación u omisión culposa, puesto que es evidente que ese consentimiento no proporciona patente de corso al médico, sino que es la actuación con arreglo a la lex artis ad hoc, la que debe servir para decidir sobre la existencia o ausencia de responsabilidad en el médico.
Pues bien, en tal sentido ha de hacerse especial referencia al contenido de ambos informes periciales, al manifestar tanto D. Gabriel como D. Alfredo, que tratándose de un tratamiento radical, es preciso, según el doctor D. Gabriel e igualmente el doctor D. Manuel, en el trámite de aclaraciones al informe pericial, que en este tipo de intervenciones se informe al paciente de la posibilidad de empeorar el resultado estético Y,. en todo caso, tras informar a la paciente de la intervención se le ha de consultar antes de proceder a la misma, insistiendo este último en el sentido de que cuando se practica una mastectomía subcutánea a veces, como ocurrió en este caso, es preciso pelar el complejo areola pezón e injertarlos posteriormente, y aunque no se puede asegurar que en tales casos se produce una total pérdida de sensibilidad en la zona, debe advertirse de dicha eventualidad a la paciente.

Pues bien, en el presente caso, y a pesar de las alegaciones vertidas por la defensa de la recurrente en el acto de la vista oral, no existe constancia alguna de que efectivamente mediara consentimiento por parte de la paciente para la realización de una mastectomía y en tal sentido en modo alguno puede aceptarse como acreditativo del citado consentimiento, el contenido del documento que figura unido a las actuaciones (folios 175 y siguientes), sobre información del implante e información de la implantación, dado que el mismo alude expresamente al registro de implantes de prótesis mamarias y la autorización del paciente tal y como expresamente se indica en los mismos, se limita a consentir que los datos obren en un registro de implantes y a que sean utilizados en relación con su estado de salud y con su implante, pero en modo alguno en relación con el alcance mismo de la intervención quirúrgica a que iba a ser sometida, pero es que además así parece desprenderse incluso del propio contenido de las manifestaciones vertidas por la demandada al absolver posiciones en el curso de la prueba de confesión judicial, al manifestar aquélla que en relación a la mastectomía informó a la paciente de su práctica inmediatamente después de la intervención y en relación con la afectación del pezón y la aureola, manifestó asimismo que fue en la intervención donde surgió la existencia de quistes debajo de la aureola y el pezón de ambas mamas; momento en el cual tomó la decisión de pelar dicho complejo.

Pero es que en cualquier caso, en el supuesto que se examina, es indudable que la trascendencia de la intervención que se iba a practicar a la demandante exigía una información completa acerca de las posibles opciones y las alternativas terapeúticas que se le ofrecían, así como de los posibles efectos de aquéllas, máxime cuando como acontece en el caso de autos, el éxito no estaba garantizado a pesar de tan drástica solución. Y lo cierto es que todo lo relacionado con dicho extremo, especialmente relevante para el caso de autos, ha quedado en la más absoluta orfandad probatoria.

Y en cuanto al resultado logrado, en todo caso y tal y como queda acreditado a través del resultado de la prueba pericial, Dª Cristina continua en la actualidad padeciendo manifestaciones clínicas compatibles con infección en forma de abscesos, tal y como se desprende del contenido de los documentos emitidos por el servicio vasco de salud.

Es más, tras la intervención quirúrgica y las posteriores que se produjeron, el estado de sus mamas, desde el punto de vista estético, se caracteriza por una "marcada asimetría, con destrucción parcial de ambos complejos aureola-pezón, piel cicatricial y atrófica que ocupa los cuadrantes inferiores de ambas mamas "previéndose muy arriesgado", a juicio del especialista en cirugía plástica y estética (folio 26), doctor D. Domingo, cualquier intento de corrección de las secuelas que presenta en base al precario estado de la piel y el alto porcentaje de posibilidades de una nueva extrusión de las prótesis", siendo ello a juicio de los cirujanos plásticos que han intervenido en el presente procedimiento, algo normal en este tipo de tratamiento, donde se busca el efecto curativo y no el estético, y pese a ello nada se ha acreditado en el sentido de que la actora fuera advertida previamente a someterse a la intervención de mastectomía subcutánea de dicha eventualidad de la intervención.

Pero es que además y tal y como queda reflejado en la prueba documental aportada y no desvirtuada de contrario posteriormente a través de la prueba testifical, Dª Cristina padece a raíz de este proceso un trastorno neurótico caracterizado por una serie de procesos calificados como depresivos, y cuyo hecho traumático desencadenante es la vivencia de una pérdida irreparable de una parte fundamental de su autoimagen (folio 29 informe de la doctora Dª Carmen).

Y desde el punto de vista profiláctico, podemos comprobar a través de la prueba documental aportada a los autos a los folios 30 y siguientes de las actuaciones, que Dª Cristina, con posterioridad a las intervenciones practicadas por la doctora Dª Ana, ha continuado padeciendo en la mama derecha diversos problemas consistentes en abscesos, tal y como se constata en el informe emitido por el servicio de ginecología del "Hospital A.", de fecha 5 de febrero de 1997, 7 de agosto de 1997 y 14 de agosto de 1997, ello unido a las manifestaciones del Doctor D. Gabriel en su informe, en el sentido de que al no extraerse la totalidad del tejido, la posibilidad de malignización no queda descartada, lleva a la conclusión de que en el presente caso, ni desde el punto de vista de la medicina de medios y tampoco desde el punto de vista de la obtención de un concreto resultado estético, la actuación de la doctora Dª Ana ha resultado exitosa, ello sin olvidar que precisamente la razón por la que la actora requirió sus servicios, fue siempre la específica especialidad de aquélla, de tal suerte que con su actuación profesional se buscaba un resultado estéticamente aceptable y lo cierto es que la abundante prueba practicada en autos, acredita precisamente lo contrario.

CUARTO.- Y en relación con el tercero y último de los motivos de impugnación invocados, merece aplicar idéntico criterio desestimatorio reiterando aquí lo ya expuesto en relación al contenido del derecho a la información y la trascendencia que el cumplimiento de dicha obligación reviste a la hora de apreciar la adecuación o no de la conducta del profesional de la medicina a la Lex Artis. Pero es que además ninguna repercusión ha de tener para el caso de autos la circunstancia de que en virtud del Decreto del Departamento de Sanidad invocado por la parte recurrente, de fecha 17 de marzo de 1998, se estableciera la necesidad de consentimiento informado del paciente como documento que necesariamente debería integrar la historia clínica del paciente, toda vez que ha de tenerse en cuenta que el citado Decreto vino a cubrir una realidad bien distinta a la que ahora nos ocupa, pues su razón de ser vino determinada por la necesidad de establecer para la historia clínica hospitalaria, un contenido único y de obligado cumplimiento para los hospitales, tanto de titularidad pública como privada, y precisamente el citado decreto que responde a la rúbrica de Decreto por el cual se establece el contenido y se regula la valoración de conservación y expurgo de los documentos del registro de actividades clínicas de los servicios de urgencias de los hospitales y de las historias clínicas hospitalarias, pretendió sentar las bases a través de las cuales poder dar cumplida respuesta al contenido del decreto 272/1986 de 25 de noviembre, por el que se regula el uso de la historia clínica en los centros hospitalarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y establece la obligatoriedad de elaborar para todo enfermo hospitalizado y para todo enfermo asistido en consulta externa y/o sujeto a tratamiento periódico en un hospital.

Es por ello que la circunstancia de que en el referido Decreto se aludiera en el artículo 4 en relación con el artículo 5, al consentimiento informado del paciente como documento que necesariamente ha de formar parte de la historia clínica de los hospitales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido pretendido por la parte apelante, toda vez que en el presente caso no nos encontramos enjuiciando ninguna de las cuestiones a las que pretendió dar respuesta el referido Decreto, esto es, fijar qué documentos deben conservarse tanto en el registro de actividades clínicas del servicio de urgencias, como en las historias clínicas hospitalarias, durante qué plazo y cuál es el destino de los que no se necesita conservar, sino que precisamente la cuestión que se debate en el presente litigio enlaza directamente con la sustancial referencia que en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril) se contiene en relación con el consentimiento para la realización de cualquier tipo de intervención, toda vez que en dicho precepto se regula para todos los servicios sanitarios, tanto públicos como privados, el derecho a la información del paciente, y con anterioridad podía considerarse incorporado a nuestro derecho positivo en virtud de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio), cuyo artículo 2.1 d) señala como derecho básico de los mismos la información correcta sobre los diferentes servicios garantizando en su artículo 13 el derecho de los Consumidores a una información directa, cierta, eficaz, objetiva y suficiente en la que han de reseñarse los riesgos previsibles, y aún cuando ciertamente no es preciso que el mismo conste de una determinada forma, es indudable que el soporte escrito facilita su acreditación y en su defecto la acreditación de dicho extremo podrá venir a través de otros medios de prueba, pero en todo caso resulta fundamental a la hora de enjuiciar cuestiones como las que se debaten en el presente litigio. Por consiguiente en modo alguno puede ser estimada la tesis de la parte recurrente en el sentido de que únicamente a partir del Decreto 45/1998 de 17 de marzo, es cuento puede ser exigible la prestación del correspondiente consentimiento por parte del paciente para la aplicación de una determinada técnica terapeútica, ya que dicha resolución establece efectivamente la necesidad de consentimiento escrito y previamente informado del paciente (artículo 3), a los efectos de determinar los elementos que han de constituir la Historia Clínica de los hospitales de la comunidad Autónoma del País Vasco (artículo 4), y todo ello con el fin de dar respuesta a una serie de cuestiones que hasta ese momento carecían, pese a su importancia, entre las cuales se encontraba precisamente la determinación de qué documentos deben conservarse tanto en el registro de actividades clínicas del servicio de urgencias, como en las historias clínicas hospitalarias, durante qué plazo y cuál era el destino de los que no se necesitara conservar, tal y como ya ha sido expuesto y aún cuando los hechos que han dado origen al presente procedimiento se produjeron con posterioridad a la efectividad del Decreto 1536/1987 de traspaso de funciones y servicios del Insalud al País Vasco, cuyo último apartado precisamente fija como fecha de su entrada en vigor el 1 de enero de 1988, no puede ignorarse que tanto la Ley General de sanidad de 25 de abril de 1986, como anteriormente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1986, establecía como derecho básico del paciente, el derecho a ser informado de los diferentes servicios, de las diversas opciones terapeúticas y, en todo caso, de los riesgos previsibles en uno y otro caso, a fin de ejercer el derecho a la libre elección y ello con independencia de la forma que pudiera revestir dicho consentimiento informado.

Por todo cuanto se ha expuesto, dicho motivo de impugnación deber ser rechazado y con él el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Mª del Carmen contra la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- A la vista de los términos en que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución, procederá imponer a la parte apelante las costas ocasionadas en el presente recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Mª del Carmen, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 1998, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta capital, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Barragan Morales.- Yolanda Domeño Nieto.- Ane Maite Loyola Iriondo.