FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte recurrente, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, aunque interesa de forma genérica la nulidad o anulación del Real Decreto 9/96 de 15 de enero, en sus argumentaciones parece referirse solo a lo dispuesto en su art. 4, que prevé dos formas de suministro, entrega o dispensación de los efectos y accesorios, que ha definido en el art. 2, uno, por medio de las Oficinas de farmacia y previa receta, y otro, mediante entrega directa de los centros o servicios de la red de asistencia sanitaria o socio-sanitaria previa orden facultativa de prescripción, estimando la parte actora, que ello altera el régimen anterior establecido, por el art. 105 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Decreto 2065/74 de 30 de mayo) y la Orden de 16 de octubre de 1.979.

SEGUNDO.- Es preciso señalar, con el Abogado del Estado, que a los efectos de esta litis no es trascendente el que los términos del Real Decreto impugnado, pueden afectar al concierto que el Insalud y el Consejo General de Colegios Oficial de Farmacéuticos había celebrado en diciembre de 1.994, e incluso el que pueda comportar una revisión unilateral del mismo, como se denuncia, pues, por un lado, lo que aquí se ha de valorar es si el Real Decreto 9/96 impugnado es o no ajustado a derecho, y por otro, el propio concierto en su cláusula 9.3, prevé expresamente la revisión del mismo a petición de cualquiera de las partes, por cualquier modificación legal o reglamentaria que afecte a las condiciones económicas vigentes.

TERCERO.- Es cierto que el sistema que para la dispensación de efectos y accesorios establece el Real Decreto 9/96, difiere del que con anterioridad había dispuesto la Orden 16 de octubre de 1.979, y los arts. 105, 107 de la Ley General de la Seguridad Social y 103 de la Ley General de Sanidad, pero como ese nuevo régimen o sistema, se produce, según los propios términos del Real Decreto impugnado, en desarrollo de la Ley del Medicamento, Ley 25/90 de 20 de diciembre y esta Ley, en sus arts. 2.1, 94 y 95 y Disposición Adicional Tercera, había establecido un régimen distinto al anterior, la conformidad o no a derecho del Real Decreto 9/96 impugnado, vendrá determinada por su conformidad, con el régimen establecido por la Ley del Medicamento, y no por tanto por el régimen establecido con anterioridad a la citada Ley.

CUARTO.- En tales términos delimitadas la litis y como el art. 93 de la Ley 25/90, Ley del Medicamento, dispone que para que un medicamento sea dispensado con cargo a los fondos de la Seguridad Social o a fondos Estatales afectados a la Sanidad, es preciso un acto expreso de la Administración, no hay duda alguna, según este nuevo régimen legal, que solo los medicamentos que la Administración del Estado haya declarado expresamente, serán los financiados por la Seguridad Social o fondos afectados a la Sanidad. Y como la Disposición Adicional Tercera de la misma Ley, además de extender ese régimen de los medicamentos al de los efectos y accesorios, expresamente para estos prevé, que no resulta preceptivo que la dispensación de los mismos se efectúe de acuerdo con lo establecido en el art. 103 de la Ley General de Sanidad y 93 de la Ley del Medicamento, es claro por todo ello, que ningún reproche cabe hacer al Real Decreto impugnado, como así lo declaró y valoró el Consejo de Estado en su Dictamen, pues se limita a recoger a regular lo que había dispuesto la Ley 25/90, y si conforme a esta Ley, no existe competencia exclusiva o monopolio en favor de la dispensación de los productos sanitarios en las oficinas de farmacia, ni es exigible siempre la receta, para la dispensación de los efectos y accesorios, es claro, que el Real Decreto 9/96, podría disponer o autorizar, que algunos efectos y accesorios pudieran ser entregados en los centros sanitarios o sedes socio sanitarias a los usuarios con la orden facultativa de prescripción, pues ello está en todo conforme con la norma Ley 25/90 que trata de desarrollar.

QUINTO.- Denuncian los recurrentes, la discriminación que dicen, ocasiona el Real Decreto impugnado, al permitir la dispensación en farmacias y en la red socio sanitaria con distintos precios, con vulneración, a su juicio del principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución, y procede rechazar tal denuncia, pues la distinta forma de dispensación, de los efectos y accesorios, de una parte, está amparada, por la Ley del Medicamento como se ha visto, y de otra, porque la distinta regulación, se hace de forma genérica para determinados productos y en ella no hay discriminación subjetiva alguna, pues pueden disfrutarla todos los usuarios en igualdad de condiciones, y además como refiere el Abogado del Estado el Real Decreto impugnado si bien en los iniciales proyectos recogía algunas diferencias en el abono de parte de los usuarios, en su redacción definitiva regula el régimen de abono con generalidad y con la sola excepción de los pensionistas. Sin olvidar, cual refiere el Abogado del Estado, que no están legitimados los Colegios de Farmacéuticos para tal denuncia, pues con ella se tratan de proteger unos supuestos derechos de los usuarios, derechos de terceros, ajenos a los farmacéuticos, y la representación y defensa de tales derechos corresponde a la Asociación de Consumidores y Usuarios, que no ha opuesto objeción alguna en ese particular del Real Decreto impugnado. Debiendo en fin recordar, que el propio Consejo de Estado, en el informe emitido, sobre el Real Decreto, aquí impugnado, y en respuesta a distintas alegaciones de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre la existencia de discriminación e infracción del principio de igualdad, en el distinto régimen de dispensación de los efectos y accesorios, ya expresamente declaró, folio 8 del Dictamen, "no se produce discriminación según se produzca la dispensación de los efectos y accesorios a través de las oficinas de farmacia o sean facilitados mediante entrega directa por los centros o servicios de la Real Asistencia Sanitaria o socio-sanitaria".

SEXTO.- Interesan los recurrentes que esta Sala plantee moción de inconstitucionalidad del Real Decreto impugnado a tenor de lo dispuesto en el art. 163 de la Constitución por vulneración del art. 14, y no ha lugar a plantear tal moción, tanto porque la misma es solo posible ante una ley y no ante un Decreto, como porque, según se ha visto, esta Sala no aprecia la existencia de discriminación en el régimen de dispensación de los efectos y accesorios que el Real Decreto regula, pues lo hace por razones objetivas genéricas y para todos los usuarios sin excepción o discriminación alguna.

SEPTIMO.- Los razonamientos anteriores obligan a desestimar el recurso contencioso administrativo por resultar ajustado a Derecho el Real Decreto en el particular impugnado. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, representado por el Procurador Dª Mª Jesús Garrido Entrena, contra el Real Decreto 9/96 de 15 de enero del Ministerio de Sanidad y Consumo, por aparecer el mismo ajustado a Derecho en el particular que aparece impugnado. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan García-Ramos Iturralde.- Mariano Baena del Alcázar.- Antonio Martí García.- Rafael Fernández Montalvo.- Rodolfo Soto Vázquez.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.