RECURSO 239/97

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Angel Falcón Dancausa

Magistrados

D. Miguel Guerra Palacios

D. Juan Carlos Fernández de Aguirre

 

En la villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso número 239/97 promovido por el Letrado don { }, en nombre y representación de D. { } y de DÑA. { }, contra la desestimación por silencio del MINISTRO DE SANIDAD Y CONSUMO de la petición de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial derivada de anormal funcionamiento de la Administración, habiendo sido partes la Administración demandada, el MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO representado por el Abogado del Estado.

 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesta el recurso se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los tramites legales, se emplazó a la parte demandante para la Normalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en Autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminando suplicando se dictara sentencia por la que admita íntegramente el petitum de la demanda y se reconozca el derecho de los recurrentes a percibir cada uno, como causahabientes de las fallecidas la indemnización que deberá fijarse a la vista de la prueba practicada y que orientativamente se establece en la cantidad de 50.000.000 pesetas por cada fallecida, condenando a la parte demandada al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes terminó suplicando que se dictara una Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatorio de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó confesión, documental pública y privada y testifical interesadas por la parte recurrente con el resultado que obra en las actuaciones. Habiéndose admitido también la Práctica de prueba pericial la parte demandante renunció a dicha prueba por escrito de 25 de noviembre de 1.997.

CUARTO.- Conforme al artículo 78 de la LJCAR, se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada, en su caso, y los fundamentos jurídicos en que han apoyado sus pretensiones.

QUINTO.- Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, quien expresa el parecer de la Sala,

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar, sí es o no conforma a Derecho, la desestimación por silencio del Ministro Sanidad y Consumo de la petición formulada por los recurrentes solicitando una indemnización por importe de 100.000.000 de pesetas, en concepto de daños y perjuicio por responsabilidad patrimonial derivada del anormal funcionamiento de la Administración sanitaria.

 SEGUNDO.- Los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones son, en síntesis, los siguientes:

a) Doña { }, esposa del recurrente don { }, fue intervenida quirúrgicamente el 24 de agosto de 1.994 en el Hospital { }, implantándosele una válvula artificial en posición aórtica; según se expone en el informe emitido a petición de la familia por el Jefe del servicio del citado Hospital, de 9 de enero de 1.995, el postoperatorio "evolucionó dentro de la normalidad, realizándose cultivos de sangre que fueron negativos para gérmenes. En la revisión del mes de octubre no se preció ninguna infección, siendo normal el ecocardiograma de sus válvulas. En diciembre ingresó nuevamente enviada por el { }, por fiebre y posible endocarditis. Este supuesto se confirmó siendo intervenido de urgencia al tener un cuadro cerebral que hacía sospechar embolia. La operación evolucionó normalmente y 48 horas después, estando en la unidad de Cuidados Intensivos, una arritmia intratable precipitó el coma, falleciendo 24 horas más tarde. El germen que produjo la infección de la válvula artificial fue un "Aspergillus". Por otro lado, en el informe del Jefe de sección de la Unidad de Cuidados intensivos, de 10 de enero de 1995 se concluye diciendo que "la verruga extirpada englobaba según el informe de Anatomía patológica, múltiples esporas e hifas de "Aspergillus" que también se encontraban en pericardio estando la válvula mitral libre". En cuanto al juicio diagnóstico señala, entre otros extremos, lo siguiente: " endocartitis por Aspergillus".

b) Doña { }, madre la recurrente doña { } intervenida quirúrgicamente el mes de agosto de 1.994 en el Hospital { } por doble lesión mitral. Según consta en informe emitido por el Servicio de Cardiología, de 6 de marzo de 1.995, y en lo que aquí nos interesa, "en octubre de 1.994 comienza con dolor en ojo izquierdo y visión borrosa siendo diagnosticada de "uveitis posterior por cándida". Se realizó ecocardiograma trasesofágico visualizándose verruga sobre prótesis mitral, siendo remitida a, servicio de CCV de este Centro, para reemplazo valvular. El día 27 de diciembre de 1.994 fue intervenida confirmándose la infección valvular y produciéndose al recambio de la prótesis y a la limpieza del anillo. Se implantó una prótesis Björk Monostrut del número 25 y en el cultivo de la prótesis se aisló "Aspergillus". Tras la cirugía se administró una pauta completa de anfotericina B forma liposomal (ambisone).El día 12 de enero de 1.995 presentó deterioro neurológico súbito con parálisis del tercer par izquierdo y hemiparesia derecha, evidenciándose en el TAC craneal un hematoma subdural izquierdo y un infarto hemarrágico occipitoparietal izquierdo con gran efecto de masa. fue intervenida de urgencia por el Servicio de Neurocirugía realizándose drenaje de hematoma subdural. El juicio clínico que emite el Informe es el siguiente: ''endocarditis mitroaórtica (prótesis mitral Monostrut, válvula aórtica nativa) por "Aspergillus". Situación clínica terminal". Según se dice en la demanda, doña { } falleció el 7 de marzo de 1.995.

La parte demandante plantea su reclamación sobre la base de considerar que las muertes de las esposa y madre, respectivamente, de los recurrentes se produjo por un más que posible funcionamiento deficiente de los servicios públicos de sanidad, en concreto porque la infección que les originó la muerte fue debida al germen "Aspergillus" que les fue transmitido cuando fueron intervenidas quirúrgicamente. Este germen, que se encuentra en los entornos hospitalarios, aprovecha una mala esterilización del entorno para introducirse en los organismos debilitados de algunos pacientes, llegando a ser fatal. En el presente caso la introducción de dicho germen en el organismo de las fallecidas fue debido, muy probablemente, al defectuoso estado de los aparatos de aire acondicionado ubicados en el quirófano.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 garantiza el derecho de los particulares en los términos establecidos por la Ley, a ser indemnizados por "toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El citado precepto constitucional ha dado una paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, iniciado mediante los artículos 120, 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, y confirmado en los artículos 40 y concordantes, del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957; pues bien, mientras esta última normativa jurídica, se refiere al derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa, el citado artículo 106.2 además de constitucionalizar, en tales casos, la responsabilidad del Estado, generaliza la misma para todos los supuestos -salvo el de fuerza mayor-, en que la lesión sea sufrida por el particular, en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia de dicho funcionamiento de los servicios públicos, sin aludir al carácter normal o anormal del mismo. Mas, dicho precepto constitucional garantiza tal derecho, en "las términos establecidos en la Ley" que en este supuesto no son otros que los dispuestos en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento. Administrativo común, donde se recogen los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización reclamada por dicha vía, cuales son: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado, b) imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño, c) Relación de causalidad entro el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido, d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, y e) Que la acción de la responsabilidad indemizatoria sea ejercitada dentro del plazo de una año, contado a partir del hecho que motivo la indemnización. La responsabilidad patrimonial del Estado deriva, conforme a la citada normativa jurídica, en principio, de la lesión producida a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, entendida aquella como un perjuicio antijurídico que estas no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique.

CUARTO.- En aplicación de la anterior doctrina procede examinar, a la vista de las actuaciones practicadas, si en el presente caso se dan a no los requisitos enunciados para dar lugar a la responsabilidad que se reclama. En particular la cuestión a examinar radica en la existencia o no de nexo causal entre el daño sufrido por los recurrentes –las muertes de la esposa y madre, respectivamente, de las recurrentes- y el servicio sanitario, en este caso del Hospital { }. Para ello resulta preciso determinar si ha existido algún elemento en el servicio sanitario de entidad suficiente para establecer un nexo de causalidad entre la acción administrativa y la lesión, y establecer en tal caso el carácter antijurídico de aquél. En este sentido y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.997, la imprescindible relación de causalidad entra la actuación de la Administración y el resultado dañosa producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, si bien admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, lo que debe tenerse en cuanta en el momento de fijarse la indemnización. Ello no es obstáculo para que, según los casos, se requiera para determinar la existencia de responsabilidad el carácter directo, inmediato y exclusivo del referido nexo. A estos efectos debe precisarle que la actividad administrativa no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad, sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado. Lo único relevante para la Sala ha de ser la incidencia, a efectos e causalidad, de las actuaciones médicas realizadas en el Hospital { } desde el momento en que las fallecidas ingresaron en dicho Hospital hasta el fatal desenlace.

Así establecidos los principios que deben informar la valoración que esta sala debe realizar, la conclusión a que llegamos es la de que ha existido la concurrencia de una circunstancia en el servicio público prestado, hecho que determina por si mismo la estimación del recurso, si bien esta estimación, como luego se razonará, será parcial.

QUINTO.- La demanda funda su reclamación, ya se ha dicho, en la omisión antijurídica por parte del Hospital { } y de sus servicios consistente en no tener las instalaciones de aire acondicionado del quirófano, donde las fallecidas fueron intervenidas de sus respectivas dolencias, en las debidas condiciones de limpieza, asepsia y esterilidad.

Pues bien, el posible o posibles elementos determinantes de la adecuada relación causal deben buscarse en este caso en la asistencia sanitaria prestada a la fallecidas, en particular en el estado de las instalaciones de aire acondicionado ubicadas en el quirófano número 1 del { } donde fueron intervenidas, supuesto que, todo apunta a que el germen "Aspergillus", causa de las muertes, pudo entrar en el quirófano a través de dichas instalaciones. La Sala valorando las pruebas y actuaciones practicadas conforme a las reglas de la sana crítica y mediante su valoración conjunta, llega a la conclusión de que efectivamente el letal germen, que generó a las pacientes las complicaciones que les llevaron a la muerte, se introdujo en el quirófano donde fueran intervenidas a través de las instalaciones de aíre acondicionado. Para llegar a esta conclusión la Sala a valorado especialmente tres extremos: a) la prueba testifical practicada a instancia de las recurrentes, b) la confesión en juicio, por vía de informe, del Director Gerente del Hospital { }, de 20 de noviembre de 1.997 y c) el informe del Subdirector de Gestión (Area de mantenimiento y Hostelería) del mismo Hospital, de 7 de noviembre de 1.995. De las dos últimas pruebas se deduce que las fallecidas fueron operadas en el mismo quirófano -el número 1-; que el 4 de junio de 1.994, se cambiaron los filtros absolutos y los prefiltros de los climatizadores de los quirófanos 1 a 10; que el 17 de agosto de 1.994 se realizó un control bacteriano y epidemiológico de dicho quirófano, siendo su resultado negativo, y que los días 23 y 24 del mismo mes, en la revisión realizada por el Servicio de Mantenimiento no se encontró problema alguno en la instalación de aire acondicionado. Por otro lado, a la pregunta de si el "Aspergillus" es un hongo de quirófano, se responde que "tal hongo se encuentra distribuido en el ambiente domiciliario y extradomiciliario de todo el mundo, siendo, por tanto, una especie cosmopolita de distribución universal".

Sin embargo el resultado que arroja la prueba testifical, junto con otros extremos que también valoramos apunta en una dirección mucho más precisa: que el "Aspergillus" es un hongo básicamente de quirófano y que difícilmente tiene del aire acondicionado. En efecto, las respuestas dadas por los cuatro médicos que han comparecido en la prueba testifical son contundentes y uniformes en este sentido: "la única puerta de entrada de aire en el quirófano (es muy difícil que exista otra) es el aire acondicionado; "el aire acondicionado es el portador del germen Aspergillus", "los fallecimientos han sido debidos a infección producida por "Aspergillus"; "el índice de mortalidad en casos de intervención para implante de prótesis mitral o válvula aórtica es muy bajo. El hecho de que alguna de estas declaraciones se hayan derivado de la lectura del expediente y antecedentes de las fallecidas no desvirtúa la conclusión a que llegamos. Y esto es así, porque el informa emitido por el "Eusko Gabinete Médico, de Vitoria de 5 de noviembre de 1.997, ratifica los extremos apuntados, si bien el valor de este informe es relativo porque habría sido preciso en este extremo una prueba pericial practicada en los términos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual, sin duda, no ha sido llevado a cabo. Y no puede darse este carácter a un informe médico particular emitido a instancias de los recurrentes. Es un informe, sí, pero no pericial. Pero es que además, los informes que antes han sido descritos -de 9 y 10 de enero y 6 de marzo de 1.995- corroboran la misma conclusión: que tanto la endocarditis mitroaórtica en un caso, como la infección de la válvula artificial en el otro, se debió a "Aspergillus".

Es cierto que de los informes examinados se deduce que los filtros empleados en el climatizador del quirófano número 1 aportan un 99,99 % de eficacia. Pero también lo es que los filtros en cuestión se cambiaron el 4 de junio de 1.994, y sí bien después se realizaron controles, ya no volvieron a cambiarse. Desde dicha fecha hasta las de las operaciones –los días 23 y 24 de agosto-, media un lapso de tiempo de aproximadamente dos meses y medio, período durante el que sí bien se verificaron controles en las instalaciones de las instalaciones de acondicionado los filtros permanecieron como estaban. Desde luego no ha quedado acreditado que el mantenimiento del aire acondicionado no fuera el correcto, dados los datos de que disponemos. Pero lo que sí considera la sala, valorados todos los extremos apuntados y teniendo en cuenta que nos situamos en el ámbito de la responsabilidad objetiva, donde se requiere que el detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho -antijuridicidad subjetiva-, sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga en deber jurídico de soportarlo -antijuridicidad objetiva- (un perjuicio no es antijurídico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aun cuando el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud), es que doña { } y doña { } fallecieron a causa de las complicaciones derivadas de la infección del germen "Aspergillus;" y que este germen les fue contagiado con toda probabilidad, a través de los aparatos de aire acondicionado que se encontraban en el quirófano número 1 del Hospital { }, donde fueron intervenidas los días 23 y 24 de agosto de 1.994.

De todo lo expuesto puede afirmarse que surge aquí , ese elemento o circunstancia al que antes hemos hecho referencia determinante de una adecuada relación causal entre acto y resultado lesivo.

SEXTO.- Dando, pues, lugar a la responsabilidad patrimonial que se reclama resta considerar el alcance la indemnización. Los recurrentes reclaman la cantidad de 50.000.000 pesetas para cada uno de ellos. En esta cantidad cifran el "pretium poloris", pues se trata de su esposa y madre, respectivamente. No consideramos ajustada a Derecho esta cuantía, pues excepción hecha de lo expuesto no hay datos en la demanda que permitan evaluar adecuadamente el daño moral sufrido. Lo que sí consta es que doña { } es hija de la fallecida doña { } y tiene 31 años en la actualidad; y que la fallecida { } deja dos hijos, { } de 17 años y { } de 12. No ha quedado acreditado que su esposo, el hay demandante don { }, se encuentre en situación de desempleo como alega. El daño moral que acarrea la muerte de una madre es evidente. Mucho más cuando la que fallece deja dos hijos y un esposo, los primeros en plena edad de maduración personal. No podemos apreciar las consecuencias personales y emocionales que en este caso tal ausencia genera o puede generar. Sencillamente escapa de nuestras posibilidades. Pero si podemos evaluar económicamente una y otra pérdida. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de marzo de 1.991, Sala especial del articulo 61 LOPJ): "...además y en muchos casos, uno de ellos éste, cada cual de esos dos conceptos lleva ínsito un elemento o factor causal diferente, un título jurídico distinto, el menoscabo patrimonial en un aspecto y el dolor, porque así se llana en nuestra lengua, por la pérdida irreparable de un esposo. Ese daño moral, cuya existencia no necesita prueba alguna y ha de presumiese como cierto, según ha dicho en más de una oportunidad el Tribunal Supremo, ha de valorarse en una cifra razonable al prudente arbitrio de la Sala".

Valorando, pues, todos los extremos apuntados la Sala considera ajustadas a Derecho, como indemnizaciones a satisfacer por la Administración y teniendo a la vista otras antecedentes de análogo alcance, las siguientes cantidades: para doña { }, la cantidad de 5.000.000 pesetas y para don { } la cantidad de 20.000.000 pesetas.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 de la L.J.C.A., no procede hacer expresa declaración en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

 FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por el Letrado don { }, en nombre y representación de D. { } y de DÑA. { }, contra la desestimación por silencio del MINISTRO DE SANIDAD Y CONSUMO de la petición de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial privada de anormal funcionamiento de la Administración, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Declarar el derecho de los recurrentes a que por la administración demandada les sean satisfechas, por todos los conceptos, las siguientes cantidades: a) a doña { } la cantidad de 5.000.000 pesetas, y b) a don { } la santidad de 20.000.000 pesetas.

TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.