Jurisprudencia

TRIBUNAL SUPREMO

PRIMERO.- Por razones prácticas y de economía procesal se va a proceder al estudio conjunto de los dos primeros motivos del actual recurso de casación. La razón de tal acumulación es la ineludible relación de causa a efecto del primero con el segundo motivo, y así lo reconoce, incluso, la parte recurrente.

Efectivamente, el primer motivo lo residencia la parte recurrente en el artículo 1692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por abuso en el ejercicio de la jurisdicción, y el segundo lo fundamenta, dicha parte, en el artículo 1692.2 de dicha Ley procesal por incompetencia o inadecuación del procedimiento. Y desde luego el éxito o fracaso de este último motivo está ligado absolutamente al éxito o fracaso del primero.

La tesis de la parte recurrente se encuentra en el dato derivado de la pretensión de exigir una indemnización de daños y perjuicios de la parte actora -ahora recurrida-, ya que al ser dirigida contra el Servicio Andaluz de Salud como órgano de la Junta de Andalucía tiene el carácter de un ente de la Administración Pública, el cauce procesal a utilizar para el ejercicio de la misma tiene que ser el de la jurisdicción contencioso-administrativa, y por lo tanto exigirse actuación de los órganos judiciales de dicho orden jurisdiccional.

Dichos motivos deben ser desestimados con todas sus consecuencias.

Se dice lo anterior con base en doctrina ya consolidada y derivada de la jurisprudencia en esta Sala, que establece que cuando las entidades gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, bien sea el Insalud, bien las que han venido a sustituirle en las Comunidades Autónomas a las que se ha transferido la competencia en la materia, así, en Andalucía el S.A.S., cuando realizan actuaciones de atención médico-sanitaria respecto a particulares, no lo hacen en el marco de una relación jurídico-pública, pues ni se encuentran orladas del "ius imperium", ni ejercitan actividad de servicio público, sino en el de una relación de derecho privado, a modo de empresarios obligados a procurar la curación de un enfermo, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, según el cual cuando la Administración del Estado actúe en relaciones de derecho privado responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes (por todas y como epítome la sentencia de 18 de febrero de 1997).

Por otra parte hay que tener en cuenta lo que determina la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1995, cuando en ella se dice, que "no obstante las dificultades que en la práctica vienen existiendo en punto a la adscripción en casos semejantes al de autos a uno u otro orden jurisdiccional, el civil o el contencioso-administrativo, como se acredita, por vía de ejemplo, con las sentencias de esta Sala Tercera de este Tribunal de fecha 25 de abril de 1989 y 3 de enero de 1990, en el caso que nos ocupa procede conceder preferencia a la jurisdicción civil, atendiendo, especialmente, a la "vis atractiva" que se le reconoce en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y a un elemental principio de economía procesal, para evitar el "peregrinaje jurídico-judicial" que de otra forma se produciría, en expresión de la sentencia de esta Sala, de fecha 25 de octubre de 1989".

Y la evitación de la denominada "peregrinación de jurisdicciones", que debe prevalecer y ser tenida muy en cuenta, pese a ciertas críticas doctrinales por su carácter aparentemente "justiciero", aunque sus argumentos implícitos revelan -como muy bien dice la ya mencionada sentencia de 18 de febrero de 1997- por contra, un adecuado sentido del valor "justicia", insito en nuestra Constitución (artículo 1.2), según una hermenéutica del ordenamiento jurídico de naturaleza sistemática que ha de apurar las vías interpretativas de las leyes, para encontrar soluciones que hagan prevalecer los preceptos constitucionales.

Pero, por último, hay que tener en cuenta que dicha dudosa cuestión competencial ha de bascular del lado de la jurisdicción civil, matriz de las especializadas, y, de uso, atractiva, ofreciendo así una solución razonable que, por otra parte y muy principalmente, encuentra inconmovible apoyatura, que importa subrayar con el debido énfasis, en la calificada por conocidísima doctrina como "vinculación mas fuerte" refiriéndose, naturalmente, a la Constitución promulgada el 27 de diciembre de 1978, a cuyo orden de valores se encuentran, directamente, vinculados, al mismo tiempo que los ciudadanos, las Autoridades y Tribunales de todo orden, los cuales, en su misión de aplicar, incluso las disposiciones de rango legal, han de hacer siempre un juicio de constitucionalidad.

Todo lo cual lleva a una simple reflexión, como es la que se deriva de la inadmisible situación de decirle hoy a un ciudadano de un Estado democrático y social de Derecho que propugna como valor superior de su ordenación jurídico la justicia, que inicie un nuevo proceso, ante un nuevo Juez para obtener una tutela judicial en relación a unos hechos sobre los que se solicitó tal tutela judicial efectiva el 28 de junio de 1991.

Finalmente hay que decir que la cuestión competencial antedicha está resuelta de una manera definitiva según se determina en el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa.

SEGUNDO.- El tercer motivo del presente recurso de casación lo fundamenta la parte recurrente en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que en la sentencia recurrida, sigue afirmando dicha parte, se han aplicado indebidamente los artículos 1902 y 1903 del Código Civil.

Este motivo debe ser estimado, pero con una perspectiva legal diferente.

La responsabilidad de la Administraciones Públicas y en concreto el de los servicios, como el ahora recurrente, se ha de regir por lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y en el presente caso, por razón de pura cronología, además, por el artículo 40 de la antigua Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado aprobada por Decreto Legislativo de 26 de julio de 1957, en la que se establece una responsabilidad cuasi-objetiva, directa y con derecho de repetición, cuando el funcionamiento de los servicios públicos produzcan lesiones -en sentido general- a bienes y derechos de los ciudadanos.

Efectivamente, aunque dicha normativa aplicable al caso concreto, establece una responsabilidad lindante con la pura objetividad, sin embargo para que surja la responsabilidad de los entes públicos en el ejercicio de sus funciones ante los particulares, es preciso como condición "sine qua non" que se establezca un nexo de causalidad entre el referido funcionamiento y el daño causado. Y como el núcleo de la actual contienda judicial se centra en una actuación del S.A.S. como servicio público de prestación médica a una persona particular que, a él, ha acudido para el tratamiento y solución de una determinada dolencia, es por lo que se deberá dar un enfoque determinado para la fijación de las pretensiones esgrimidas. Corrobora dicho cambio de aspecto, la jurisprudencia de esta Sala que establece que la responsabilidad es de naturaleza subjetiva, no objetiva, pues se halla enmarcada en el concepto clásico de la culpa en el sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en cada caso (S.S. de 13 de julio de 1987, 12 de febrero de 1988, 28 de febrero y 8 de octubre de 1992).

En resumen que la cuestión ha debatir se centra si los médicos del S.A.S. como profesionales técnicos han actuado con la pericia que ineludiblemente exige su "lex artis ad hoc", ya que en caso contrario deberán responder adecuadamente.

Dicha doctrina de la "lex artis ad hoc" -derivada de la conocida como "mal practice" del derecho norteamericano-, supone una norma de valoración que es la adecuada a la generalidad de actuaciones profesionales médicas ante casos similares y que debe ser aplicada a una concreta y determinada actuación médica, sin que ello pueda significar una apuesta segura de sanación o curación médica total o parcial.

Centrando ya la cuestión al hecho concreto de este recurso, hay que aceptar el factum de la sentencia recurrida en cuanto afirma que los diagnósticos ginecológicos prácticamente coinciden tanto el del S.A.S. y como el del especialista consultado particular, y si difiere el presentado mas tarde por otra entidad medica consultada particularmente, tiene como explicación lógica que aunque este último detecte una afección distinta a los anteriores, sin duda tiene una relación directa y derivada de la especificada en los dos primeros.

Pero en relación a las dolencias lumbares de la paciente D. R.E.R. hay que afirmar, asumiendo la instancia que en 1979 recibe atención en el "Ambulatorio O." donde se le diagnostica una ciática leve; en 1984, se emite informe en el cual se hace constar que "no hay lesiones en columna", aunque sí una poliartritis reumatoide leve. Ante la existencia de dolencias continuan las visitas médicas de la actora, años 1985 y 1986, hasta que en 1987 por el Dr. R. se indica la existencia de una hernia discal. A resultas de un T.A.C., por el Dr. C. viene a informarse sobre el hecho de no presentar la paciente una sintomatología clara que determine un proceso concreto. No obstante, el 25 de Noviembre de 1987 el Dr. R. interviene a la actora de la hernia discal, siendo bueno el post-operatorio, aunque conservando molestias. Lo cierto es que ante la continuación de molestias, es nuevamente intervenida en febrero de 1.988. Pues bien, el 14 de junio de 1988, y tras llevar practicadas ya dos operaciones, se realiza un T.A.C., con carácter particular, y se informa por el Dr. A. la existencia de una hernia discal. Es entonces cuando la actora se dirige de forma particular a Madrid y es vista por el Profesor P. quien informa la existencia de Lumbociática bilateral más intensa en el lado izquierdo (lo que ya se advierte en el informe del Dr. R., en 1987), y la necesidad de proceder a operarla, lo que se efectuó el 11 de abril de 1989, intervención durante la cual se advierte que "se ha procedido a limpieza y liberación del canal que se encontraba estenosado por la existencia de una intensa fibrosis post-operatoria". A partir de dicha intervención comienzan las mejorías de D.R.E.R., no estando sometida hoy a tratamiento.

De todo lo cual se infiere y en ello se confirma la sentencia recurrida que en ambos casos los médicos del S.A.S. han diagnosticado correctamente y de manera genérica las dolencias o males de la enferma y han actuado a través de unas operaciones quirúrgicas que si no obtuvieron el éxito que a todos hubiera gustado, no fue por un error de diagnóstico ni por haber efectuado las operaciones quirúrgicas contrariando la técnica al caso. Y si mas tarde la actuación del "médico particular" tuvo un éxito en su actuación de corregir una curación total y lograr una desaparición de los dolores y molestias, pudiera ello ser debido a una mayor competencia de este último, pero nunca, se vuelve a repetir, porque la actuación de los facultativos del S.A.S. hubieran errado en el diagnóstico o actuado negligentemente en su actividad quirúrgica.

Declarado todo lo anterior, es preciso hacer constar que al no existir en el sujeto pasivo actuación u omisión negligente, no puede hablarse de la exigencia de indemnización de daños físicos o morales y ni mucho menos de perjuicios, pues otro enfoque llevaría ineludiblemente a una incongruencia, absolutamente incompatible en una tutela judicial efectiva.

TERCERO.- En materia de costas procesales, no se hará expresa imposición de las mismas en la primera instancia en base a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento ya que la parte actora fundamentó su demanda en una pretensión con apariencia lógica y que desde luego entraba dentro de los parámetros de ser discutible y opinable; asimismo tampoco se hará expresa declaración sobre la apelación y las de este recurso de casación, según los artículos 896 y 1715.3 de dicha Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que dando lugar al recurso de casación interpuesto por el Servicio Andaluz de la Salud frente a la sentencia, de fecha 4 de noviembre de 1994 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, debemos casar y anular la misma y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por Doña Rosario debemos absolver y absolvemos a dicha entidad, ahora, recurrente de la misma; todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas procesales, ni en la primera instancia, ni en la apelación, ni en este recurso. Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Francisco Morales Morales.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.