SAP Zaragoza de 15 marzo 2002, nº 169/2002

Rec. Apelación nº 370/2001

Visto en la ciudad de Zaragoza a quince de marzo de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zaragoza, en autos de Juzgado Menor Cuantía seguidos con el nº 342/2000, de que dimana el presente rollo de apelación nº 370/2001 en el que han sido partes, apelante, la demandante Dª. [..] representada por el Procurador D.[..] y dirigida por el Letrado [..], y, apelada, el demandado.[..], representado por la Procuradora Dª.[..] y dirigido por el Letrado [..]., y asimismo apelada la codemandada, [..] Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, representada por el Procurador D.[..] y dirigida por el Letrado D.[..], siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D.[..]. en representación de Dª.[..] contra D.[..]. y [..], Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 266.000.- ptas. más los intereses legales desde la interpelación judicial. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora Dª.[..]se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación. Dado traslado a las partes demandadas, formularon oposición, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 14 de marzo de 2002, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

PRIMERO.- Dª [..] reclama solidariamente la suma de 12.000.000.- de ptas. a D.[..], médico odontólogo, y a la entidad en que tiene asegurada su responsabilidad civil, [..] Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., como indemnización por los daños y perjuicios que sufrió en diferentes conceptos como consecuencia del tratamiento odontológico que éste le dispensó.

Describe el tratamiento en la demanda del siguiente modo: "rehabilitación oral consistente en subsanación de falta de piezas dentales mediante la colocación de sendas prótesis, lo que supuso la implantación de un puente de siete piezas en metal resina en la arcada inferior y de un puente provisional de resina en la arcada superior".

Dice haber pagado por él la suma de 100.000.- ptas., por las que no fue emitida factura, que fue llevado a cabo en el tiempo comprendido entre los meses de mayo a junio de 1988, y que perseguía la corrección de la mala apariencia estética derivada del estado que presentaba su boca, aspecto este último en el que insiste en el escrito de resumen de pruebas.

El mencionado habría sido seguido por una segunda intervención de continuación de tratamiento con la sustitución del puente provisional de resina de la arcada superior por 12 piezas de porcelana, actuación por la que habría pagado la suma de 250.000.- ptas.

Los perjuicios derivan de que a partir del año 1994 fue detectada a la actora una importante infección y diagnosticada una gingivitis en zona lateral y superior que acarrea, junto a la deficiente colocación de las prótesis los siguientes perjuicios:

.- dificultades para hablar de forma natural y correcta.

.- dificultades para masticar alimentos.

.- rotura de piezas dentales propias.

.- fuertes dolores maxilares.

.- aparición de ganglios, infecciones sucesivas en encías, gingivitis, focos infecciosos y fístulas.

.- necesidad de ser intervenida nuevamente para corregir todos los problemas causados, lo que requiera la retirada de las prótesis.

.- desde el punto de vista estético, el trabajo del demandado no coincide en modo alguno con el requerido, pues la parte inferior de la boca ha quedado hundida hacia dentro, con hoyo en la barbilla por falta de apoyo, piezas dentales desproporcionadas, palas muy largas, irregularidad de bajada y curvatura dental, así como falta de coincidencia y desproporción entre la parte de arriba de la boca y la de abajo, con los consiguientes desajustes funcionales, lo que supone la subsistencia de los mismos defectos que motivaron la intervención del demandado.

.- estado depresivo como consecuencia de todo lo anterior.

 

En lo que se refiere a los diferentes conceptos indemnizables, la actora señala los gastos sanitarios hechos hasta la fecha por un importe total de 499.000.- ptas., comprensivos tanto del tratamiento odontológico llevado a cabo por el demandado como el realizado por otros diferentes para paliar los defectos de aquél y los dirigidos a tratar los males dermatológicos y edematosos. Igualmente reclama el coste de realización de los trabajos necesarios para la subsanación de los daños producidos por la intervención de D. [..], de tal forma que la actora "quede en la situación en que se encontraría de haber sido intervenida adecuadamente, de conformidad con sus necesidades concretas y del estado actual de la ciencia médica o "lex artis ad hoc"", lo que importa un total de 3.315.000.- ptas. Finalmente también han de ser indemnizados los perjuicios y secuelas estéticas y los daños morales o psíquicos producidos como consecuencia de ese resultado no deseado, concepto este último por el que solicita la suma de 8.186.000.- ptas.

A su parecer, la situación descrita deriva del proceder negligente del demandado en concreto a que:

No informó a la actora de sus defectos y malformaciones congénitas ni del trabajo que debía ser realizado para subsanarlas.

No efectuó un estudio previo adecuado de la boca de la paciente que incluyera radiografías que indicaran cuál era su estado bucal y la posición de los huesos y piezas dentales con detalle.

No llevó a cabo la correspondiente desvitalización o la misma fue defectuosa.

Utilizó materiales de baja calidad prótesis de resina en el arco inferior.

Por decisión de dicho profesional no se practicó a la paciente ni injerto ni implantaciones, que exigían el tratamiento adecuado de la misma.

En fundamento jurídico de su pretensión alega, además de las obligaciones generales de los contratos, el art. 1544 CC, pues sostiene que el arriendo que regía entre las partes era de obra y no de servicios, y que en consecuencia el especialista estaba obligado lograr el resultado convenido, los arts. 1101 CC, 1902 CC y el art. 10.5 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Por lo que se refiere a la aseguradora demandada invoca, además, los arts. 73 LSP y 76 LSP.

Los demandados se opusieron sobre la base de que el facultativo diagnosticó convenientemente a la paciente, tras las pruebas diagnósticas pertinentes, agnesia de varias piezas de carácter congénito, mal oclusión por defecto congénito de alineación de ambos maxilares y acusado defecto óseo en las partes afectadas de agnesia, más pronunciado en el maxilar inferior, que requería un tratamiento completo e interdisciplinar que abarcara un tratamiento odontológico (colocación de implantes en sustitución de piezas ausentes) y ortodóncico (posicionar y ordenar las piezas adecuadamente), y suponía un elevado costo, situación de la que informó debidamente a la actora, así como de que podía llevarse a cabo un tratamiento paliativo menos agresivo y más económico, pero evidente menos efectivo al no corregir los problemas de fondo, y que consistía en el saneamiento de las piezas que se encontraban en peor estado, obturando algunas otras, y colocación de puentes en ambas arcadas en sustitución de piezas ausentes, siendo este último por el que optó la actora por razones económicas. El presupuesto estimado de esta última actuación fue de 100.000.- ptas. que coincide con el precio finalmente pagado por la actora.

Decidido el tratamiento se llevaron a cabo las siguientes intervenciones:

Colocación de un puente en el maxilar inferior de metal de 7 piezas con apoyos en 43, 44, 33 y 34 y colocación en superior de 6 fundas acrílicas con apoyos en 13, 11, 21 y 23, con todos los pilares desvitalizados. El tratamiento quedó finalizado habría quedado terminado el día 27 de julio de 1988.

Posteriormente, en el mes de julio de 1993 y con motivo de una revisión se indica a la actora que debe procederse a endodonciar una pieza y a empastar otras que se habían visto afectadas por el paso del tiempo, lo que se lleva a cabo, desvitalizando en la misma ocasión la pieza 26 y obturando la 27, trabajos por lo que la actora pagó la suma de 100.000.- ptas. En el mes de noviembre se llevan a cabo los empastes restantes (en las piezas 46 y 47) por un precio de 10.000.- ptas. Finalmente, en el mes de marzo de 1994, y como colofón de un tratamiento iniciado a petición de la actora en el mes de diciembre anterior, D.[..] le coloca un puente definitivo de metal-porcelana de 12 piezas con apoyos en 16, 13, 11, 21, 23 y 26 para lo que hubo de tallar los molares 16 y 26.

A los quince días de esta última intervención la actora mostró su disconformidad con el resultado estético de la prótesis, manifestando el demandado que está bien confeccionada y que el resultado estético era satisfactorio, sin que desde entonces haya vuelto a tener noticias de la actora.

Por su parte la juzgadora de primer grado, distingue los dos aspectos de la demanda. El primero se refiere al incumplimiento contractual por no haber alcanzado en resultado pactado. El segundo a la responsabilidad civil extracontractual por mala praxis médica resumida en la demanda en los términos ya expresados y que la actora imputa a D.[..], que habría dado lugar a la aparición de los daños físicos que se dejan dichos.

Rechaza la responsabilidad contractual porque, aunque entiende que efectivamente la relación que unía a paciente y odontólogo ha de ser calificada como de arrendamiento de obra, considera acreditado que el tratamiento aplicado por el demandado fue el pactado, y que ésta nada tiene que ver con el que pretende ahora como indemnización de perjuicios. Conclusiones fácticas que deriva de la pericial practicada, que evidencia que el año 1988 la técnica habitual de acometer defectos como el que presentaba la actora era la empleada en el caso, así como del informe prestado en el ramo de prueba de la propia actora, en el que se evidencia cómo el tratamiento que ahora se pretende incluye la colaboración de varios especialistas y la aplicación de variadas técnicas, y no se corresponde con el precio pactado por la intervención concertada entre los litigantes en el año 1988.

En lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada de la mala praxis, entiende acreditado por las confesiones judiciales que la actora era conocedora de la malformación congénita que padecía así como de las características de las prótesis por la información recibida del demandado, por lo que ningún reproche puede ser hecho al comportamiento de este ultimo por falta al deber de información.

Y en lo que se refiere a la ejecución material del tratamiento pactado distingue entre lo que llama actuaciones protésicas y las odontoestomatológicas. Por lo que se refiere a las primeras, considera que fueron correctamente ejecutadas y que se obtuvo con ellas el resultado pretendido al resolver los problemas de masticación y parte del problema estético, lo que entiende acreditado por el largo lapso de tiempo transcurrido entre el primer y segundo tratamiento y el hecho de que recomendó a su hermano el año 1992 que se sometiera a un tratamiento semejante con el mismo facultativo.

Sin embargo, y por lo que se refiere al tratamiento odontoestomatológico, entiende que la aparición de hasta 13 granulomas en 7 de las nueve endodoncias llevadas a cabo por el demandado evidencian su mala ejecución pues superan significativamente el número de complicaciones de esta clase que es habitual, por lo que estima parcialmente la demanda en este punto y condena al demandado a que pague a la actora la suma de 266.000.- ptas. resultantes de sumar el importe de las 7 reendodoncias que estima necesarias a la suma de 91.000.- ptas. por cada una de las atenciones médicas a que se sometió la actora por razón de las molestias derivadas de su aparición.

Finalmente, no hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Contra dicha resolución se alza la parte actora mediante el recuso de apelación del que conocemos, en el que insiste en sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- La llamada responsabilidad civil médica puede ser una responsabilidad contractual, cuando se ha producido un daño por incumplimiento total o parcial de un contrato que contempla el artículo 1101 del CC (para que surja la responsabilidad contractual es preciso que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial, dice literalmente la sentencia de 11 de octubre de 1991, que reitera la de 5 de julio de 1994; o extracontractual cuando el daño no deriva de la ejecución del contrato, sino que se ha producido al margen de la relación contractual o el profesional no ha contratado con la víctima, como es el caso del médico dependiente del INSalud, cuya responsabilidad extracontractual u obligación derivada de acto ilícito (principio "alterum non laedere") se contempla como principio en el artículo 1902 del CC y se desarrolla en la jurisprudencia; o, por último, responsabilidad civil derivada de delito cuando se ha atentado a la convivencia mínima en la sociedad, se ha incurrido en un tipo delictivo y la responsabilidad civil deriva de éste, como prevén el artículo 1092 del CC y los artículos 116 y siguientes del CP.

Todas estas responsabilidades responden a una unidad dogmática que conforme al principio de unidad de culpa civil permite la yuxtaposición de responsabilidades, pero su diferenciación tiene una gran importancia práctica en lo que atañe a la prueba, según ha declarado la citada STS nº 334/1997, así como la más reciente nº 313/1999, de 13 de abril.

En efecto, y marginando la responsabilidad nacida de infracción criminal, y centrándonos exclusivamente en el ilícito civil, en la contractual el acreedor o perjudicado que acciona deberá acreditar la obligación y características de la prestación -si es de hacer o de dar, si es de medios o de resultado- así como el no cumplimiento porque el deudor no ha actuado bajo la observancia de los deberes de esa prestación (art. 1101 CC), al no concurrir la exoneración del "casus" del art. 1105 CC, mientras que el deudor puede oponer, previa prueba, el pago o cumplimiento. En la extracontractual, ex art. 1902 CC, el perjudicado o dañado, habrá de acreditar no sólo ese daño sino la autoría de la conducta dañosa, el nexo causal y la voluntariedad de esa autoría por infringirse deberes de prevención o el general "naeminem laedere", si bien una jurisprudencia y muy clásica -y sin apoyaturas dogmáticas-, por razones de solidaridad o justicia social, viene defendiendo desde la emblemática STS de 10 de julio de 1943, que en la extracontractual rige el principio de inversión de la carga de la prueba o sea, al perjudicado que accione le basta con acreditar el daño, del que ya, sin más, resultarán los demás presupuestos de la responsabilidad del autor -acción, culpa o infracción, deberes y nexo-, salvo prueba de no culpa a cargo de éste o demandado.

Y en concreto, por lo que se refiere a la responsabilidad médica tanto contractual como en la extracontractual, la culpa y la relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de ser probada el paciente, salvo excepciones como la derivada del resultado completamente atípico y grave en relación con la experiencia, sin que quepa la inversión de la carga de la prueba (SSTS 31 de julio de 1996; 22 de mayo de 1998; 14 de abril de 1999; 23 de marzo, 4 de junio y 19 de julio de 2001).

TERCERO.- En el ámbito de la responsabilidad contractual, la jurisprudencia ha venido manteniendo que en general la relación que media entre médico y paciente es la de arrendamiento de servicios, lo que comporta la consecuencia de que la obligación sumida por el facultativo no es la obtener el resultado pretendido con su intervención, sino la de que ésta se adecue a las reglas del buen hacer profesional.

Esquema este que tiene la importante variación que se deriva de la distinción entre la llamada medicina satisfactiva o voluntaria y la curativa o necesaria, pues la primera quedaría excluida de la regla general para integrarse plenamente en la relación de arrendamiento de obra, en la que el médico asumiría un plus; la obligación de obtener el resultado, que formaría parte del contenido del contrato afirmación que la jurisprudencia ha ido introduciendo tímidamente hasta la reciente STS 1193/2001, de 11 de diciembre, en la que se dice que:

"El presente caso ha sido calificado por la sentencia de instancia como arrendamiento de servicios que se aproxima de manera notoria al de obra y, añade: "proporcionando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue"; es correcta tal calificación pero se puede dar un paso más, ya iniciado jurisprudencialmente: en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa como en el presente caso, la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso".

Conforme se razona en dicha sentencia, y otras muchas que cita, esta distinción tiene importantes consecuencias dentro del ámbito de la necesaria relación de causalidad entre el quehacer médico y el resultado al que se enlaza la responsabilidad. En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997) o se prueba que no lo hubo (sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado (sentencias, entre otras, de 29 de junio y 9 de diciembre de 1999). En caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias de 28 de junio y 2 de diciembre de 1997; 28 de junio, 24 de septiembre y 2 de noviembre de 1999.

CUARTO.- Aplicando todo la anterior al caso que nos ocupa, y ciñéndonos ahora al ámbito de la responsabilidad contractual la relación que media entre D.[..] y Dª.[..] tenía como objeto un tratamiento paliativo con miras principalmente a alcanzar un mejoramiento estético; no la corrección integral de las deficiencias congénitas que la actora tenía en la configuración de su boca.

Así lo dicen ambas partes en sus alegatos en primera instancia, resulta del discurso argumentativo de la demanda, según el cual la razón por la cual no decidió en el año 1988 el tratamiento integral que ahora pretende se debe a que no fue informada por el demandado de dicha posibilidad, lo que evidencia que el pactado fue el definitivamente realizado por el demandado.

Así las cosas el contrato en cuestión entraría de lleno dentro de la llamada medicina satisfactiva, según resulta de multitud de STS, de las cuales baste cita de las SSTS nº 1193/2001, de 11 de diciembre, y nº 587/1999 de 28 de junio, que recayeron en supuestos muy parecidos al presente.

La cuestión es, por tanto, si el resultado perseguido ha sido alcanzado.

Pues bien, sobre tal punto el informe emitido en autos por la perito Dª.[..], al que se acompaña documentación gráfica lo suficientemente expresiva, es concluyente en favor de que efectivamente el mejoramiento estético ha sido alcanzado dentro de los márgenes de los tratamientos disponibles en la fecha en que se produjo la actuación médica.

Así el mencionado dictamen expresa que la colocación de las prótesis en el año 1988 alcanzaron como resultado resolver la función masticadora y gran parte del problema estético, pues no resolvió el problema de la mala oclusión de forma total, lo que exigía tratamiento médico quirúrgico, pese a lo cual la actora quedó conforme con lo hecho, como corrobora su propio comportamiento, pues tardó nada menos que años en reclamar y en ese tiempo aconsejó a su hermana que se sometiera a una intervención semejante.

Con la continuación del tratamiento en el año 1994 se consiguió una nueva mejora estética al tapar los huecos existentes en las piezas 14 y 24, reduciendo el perfil lateral de separación entre la arcada superior e inferior. En cuanto a la función masticadora fue alterada mejorándola desde la perspectiva de lograr una mayor superficie de la piezas dentales, pero desde otra sufrió el empeoramiento de dificultar la presión de corte. Esta intervención no provocó modificaciones en cuanto a la mal oclusión, y si alguna tuvo lugar fue la mejora de la fonación por disminución de los huecos dentales.

Además, según dicha pericia, el tratamiento aplicado era una de las alternativas terapéuticas válidas al estado de la paciente y ha sido aplicado con corrección y con materiales adecuados al mismo.

QUINTO.- La actora parece pretender en alegato, no muy claro al parecer de esta Sala, que el resultado fijado en el contrato deriva de la forma en que D.[..] le facilitó la información que impone el art. 10.5 Ley 14/1986, pues no le hizo saber el diagnóstico sobre el estado de su boca y sólo le ofreció como alternativa a su estado el tratamiento que aplicó sin hacerle ver la posibilidad del que ahora se pretende.

Es cierto que dicho precepto, así como una ya nutrida doctrina jurisprudencial establece el deber que corresponde al médico de facilitar tal información en la más acabada categoría de consentimiento informado, y en este sentido baste la cita de la STS nº 447/2001, de 12 de enero, ya referenciada, en la que se dice "El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos" .

En la propia Carta 2000/CE 364/2001, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona: "1.-Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.-En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley [..]".

Y como también ha señalado la jurisprudencia, la carga de la prueba que tal información ha sido suministrada corresponde a médico que afirma haberlo hecho por ser la parte que está en mejor disposición de aportarla (SSTS nº 1207/1998, de 28 diciembre 1998; nº 318/1999, de 19 de abril; y nº 313/1999, de 13 de abril). Otra cosa es que el único medio probatorio sea el documental dada la exigencia que se contiene en la Ley sanitaria de que la información sea dada por escrito y verbalmente, pues tal limitación probatoria no ha sido aplicada en ninguna resolución del TS que ha pasado por las declaraciones de hechos probados llevadas a cabo por las audiencias sin tal constricción, no se deriva de ninguna Ley procesal, ni de la naturaleza de las cosas y sería contraria al derecho constitucional a valerse de los medios de prueba que enuncia el art. 24 CE .

Lo que la apelante pretende con su alegato es que se decidió por la intervención llevada a cabo, de alcance exclusivamente paliativo y estético, sin incidir en las causas reales de la malformación, por razón de que no se le hizo saber ni el diagnóstico ni la existencia de otras alternativas de mayor calado que sí las comprendiera. Pero ello en modo alguno conllevaría de por sí que el demandado hubiera de correr con otro tratamiento médico posible pero mucho más caro, pues la consecuencia normal que se deriva de la falta de información es el desplazamiento de la carga de soportar las consecuencias seguras o el riesgo de posibles complicaciones que se derivan de la intervención médica desde el paciente al médico (SSTS 23 de abril de 1992 y 12 de febrero de 1988).

Pero es que además la afirmación carece de todo fundamento, pues la propia actora reconoce al confesar que conocía defectos congénitos cuando acudió a la consulta del demandado, lo que debió de hacer saber a éste en virtud de la reglas de buena fe que deben presidir toda relación contractual.

Aunque ello no fuera así, de la prueba testifical dada por los especialistas dr [..] y dr [..] (folios 350 y 351) resulta con toda claridad que al tiempo en que tuvo lugar la actuación de autos, era "impensable" un tratamiento como el que ahora pretende la actora, por lo que difícilmente puede compartirse la afirmación de que no fue elegido por falta de información y que pueda dar lugar a que el demandado haya de pechar con los costes de una técnica totalmente inhabitual en aquel tiempo y mucho más cara que la pactada.

SEXTO.- En lo que atañe a la responsabilidad civil extracontractual, ya hemos dicho que requiere la prueba de la culpa por parte del médico demandado, la del perjuicio y la de la relación de causalidad entre aquella actuación y el perjuicio, sin perjuicio de las excepciones que se contienen en la jurisprudencia que hemos sintetizado más arriba.

Pues bien, por más que se empeñe la actora, la prueba practicada al efecto consistente fundamentalmente en la pericia, prueba clave en este tipo de litigios y que ha de ser valorada conforme al criterio de la sana crítica sin que quepa una impugnación abierta de las conclusiones fácticas obtenidas con base a ella por el juzgador de instancia, que sólo deben ser modificadas cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos (STS nº 587/1999, de 28 de junio), nada de lo cual ocurre en el presente caso, ha evidenciado como con toda corrección concluye la juzgadora de primer grado que la única mala práctica que puede ser reprochada al demandado D.[..] radica en la realización de las endodoncias, y no en razón de que haya sido probado ningún defecto en su realización, sino en virtud de la tesis ya enunciada del resultado atípico, pues según el informe pericial al que se ha hecho cumplida referencia muestra que el número de granulomas producto de dichas intervenciones (ya se ha dicho que fueron hallados en 7 de las 9 desvitalizaciones), excede de la incidencia normal de tales complicaciones en este tipo de actuaciones, por lo que correspondía al demandado acreditar que se debieron a una razón a él imputable, lo que no ha llevado a cabo y de ahí la justificación de la condena que nadie discute ya en esta alzada.

La actora discute en este punto el importe de la indemnización concedida en este concepto por la juzgadora de primer grado, pues no incluye el daño moral compresivo de los padecimientos que la actora hubo de soportar a consecuencia de los procesos infecciosos y dolorosos desencadenados por las complicaciones habidas en las piezas endondonciadas.

SÉPTIMO.- Pues bien, el repetido informe relata hasta 9 procesos de este tipo entre agosto de 1988 y junio de 1998, que determinaron sufrimientos físicos y síquicos derivados de la yatrogenia implícita en las endodoncias y de su defectuosa ejecución, precisando que los granulomas que causaron un daño fueron los localizados en las piezas 13, 21, 26, 43 y 44, que son los que se complicaron produciendo procesos infecciosos y/o dolorosos con fistulización de las piezas 21, 43 y 44 y los que precisaron ser tratados con apicectomía (21, 13 y 44) y/o reendodoncia (44 y 26), mientras que los localizados en las piezas restantes son asintomáticos y de ellos no puede ser derivado daño alguno porque quedan latentes y sin producir molestias de por vida o se reabsorben.

Por lo demás especifica que los procesos descritos han sido de carácter temporal y produjeron una disminución de la función bucodental mientras duraron así como sufrimientos físicos y psíquicos derivados de los procesos en sí y de los tratamientos precisos para su curación que pueden ser cuantificados en un grado 2 en una escala de 7 grados en la que el último grado sería el máximo dolor existente.

Ninguno de estos padecimientos ha sido objeto de reparación en la sentencia de primer grado, que limita la indemnización a las asistencias médicas que precisaron las procesos desencadenados por los granulomas sintomáticos, cuando es doctrina jurisprudencial consolidada que el daño moral es susceptible de indemnización y que esta clase de daños comprende el sufrimiento o dolor físico y psíquico como señala las SSTS nº 474/1995, de 22 de mayo; nº 931/1995, de 3 de noviembre; nº 894/1998, de 5 de octubre: nº 139/2001, de 22 de febrero.

En ellas se comprende en el daño moral "toda la gama de dolores físicos o psíquicos" y por lo que se refiere al derivado de una deficiencia asistencia sanitaria, la nº 474/1995 ha señalado el acierto de "integrar la siempre dificultosa noción del daño moral en materia de una deficiente asistencia sanitaria, no sólo en el pacífico y singular evento o contingencia de siempre acontecida del sufrimiento o dolor inferido al paciente, sino en la denominada zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre por la que aquella mala asistencia depara al enfermo al percibir por todo ello tanto que su mal no se le ataja o se le trata con la debida terapia, sino lo que más le desazona, que esa irregularidad intensificará aún más en el futuro la gravedad de su dolencia" (en el mismo sentido la nº 139/2001).

Otra cosa es la dificultad que conlleva la traducción económica de este particular concepto indemnizatorio, a cuyo efecto la STS nº 894/1998 señala "que la relatividad e imprecisión forzosa del mismo impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial y exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, que jurídicamente ha de ser resuelto con aproximación y necesidad pragmática de resolver ese conflicto y de dar solución a la finalidad social que el Derecho debe conseguir y cumplir el principio del "alterum non laedere" (por todas, STS 9 mayo 1984)".

Teniendo en cuenta todo lo dicho, el número de piezas afectadas, la dispersión temporal de los episodios dolorosos -entre el año 1994 y el año 2000-, los tratamientos que se hicieron necesarios, la intensidad del dolor y molestias que provocaron, y la zozobra que ha podido causar todo el proceso cabe señalar prudencialmente la suma de 1.000.000.- de ptas. (6.010,12 euros).

OCTAVO.- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 523 LEC, a cuyo efecto ha de entenderse que se ha producido una estimación parcial, dada la suma concedida en relación con la total solicitada, y las de esta alzada se rigen por el art. 394 LEC al que se remite el art. 398 LEC

Vistas las disposiciones legales de pertinente aplicación,

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2001, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 en los autos nº 342/2000, debemos revocar y revocamos la misma en el solo sentido de estimar también en parte la demanda en cuanto se refiere a la petición de indemnización por daño moral y condenar a los demandados a que abonen a la actora por este concepto la suma 1.000.000.- de ptas. (6.010,12 euros).

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.