Sentencia de 15 de julio de 2002

Recurso de Apelación núm. 30/2002

"[...]., mayor de edad y sin antecedentes penales, es Médico especialista en Ginecología y Obstetricia, y pertenece al cuadro médico de la entidad [...] desde el mes de enero de 1993.[...]. está suscrita a la póliza de seguro colectivo de responsabilidad civil profesional número 530001025 que el Colegio de Médicos de Valladolid tiene con [...] con un límite de 100 millones de pesetas por siniestro.

[...] siguió el primer embarazo de [...]., aunque no asistió al parto, acaecido el día 25 de enero de 1991, en el que dio a luz a una niña que tuvo que ser extraída con ventosa. Este dato era conocido por [...], quien siguió el segundo embarazo de[...]. (entonces de 35 años), gestación que se desarrolló con total normalidad y en el transcurso de la misma en la ecografía realizada el día 10 de diciembre de 1997 ya advirtió la Dra. [...] que el feto era grande, y que tenía asimismo la cabeza grande, realizando una última ecografía el día 19 de febrero de 1998, confirmándose los anteriores extremos, siendo examinada[...] los días 5 y 23 de marzo de 1998, y suspendiéndose la cita fijada para el día 3 de abril de 1998 porque la Dra. [...] había tenido una luxación en la articulación superior del dedo pulgar de la mano derecha, y a resultas de la misma le fue prescrito el empleo de una muñequera que se fijaba con tres tiras de velcro e inmovilizaba el dedo pulgar, limitando asimismo la movilidad de la articulación de la muñeca. En la exploración realizada el día 6 de abril de 1998, la Dra. [...] aprecia que [...] tiene una dilatación de dos dedos, propia de una mujer multípara, una pelvis favorable, y que el niño se encuentra encajado.

A las 3'50 horas del día 8 de abril de 1998, [...] ingresó en el Sanatorio del Sagrado Corazón de Valladolid acompañada de su marido, [...] (siendo éste el centro que les correspondía, al ser[...] mutualista de [...] adscrito a [...]). Inmediatamente se dio aviso por el centro a la matrona[...], quien se personó en el sanatorio a las 4 horas y realizó un tacto a [...], apreciando que presentaba una dilatación completa y que el feto se encontraba en primer plano, así como que la cabeza del feto era grande, procediendo a la monitorización, en la que se apreciaban latidos normales. La matrona dio aviso a la Dra. [...] que se personó aproximadamente en quince minutos (llevando puesta en la mano derecha la muñequera a la que antes se ha hecho referencia), quien realizó un tacto a [...], apreciando asimismo que se encontraba completamente dilatada, que el feto se encontraba en segundo plano, de cabeza, y que la cabeza del feto era grande, indicando a [...] que empujara y apreciándose en el monitor dos bradicardias al empujar, recuperándose los latidos normales, ordenando la Dra. [...] que se pusiera a [...] suero y oxitocina para estimular el útero y favorecer las contracciones, y trasladando a [...] al paritorio, en el que no hay un monitor sino un Sonicai (que permite escuchar los latidos sin registrarlos, y que no funciona de forma permanente sino solamente cuando se decide ponerlo en funcionamiento). Asimismo [...] fue medicada con Buscapina (relajante de la fibra muscular lisa).

En el paritorio, la Dra. [...] indicó a [...] que empujara durante un tiempo no exactamente determinado pero en todo caso superior a 30 minutos, comprobando la Dra. [...] que el feto se encuentra en tercer plano y que en las cinco o seis ocasiones en las que se puso el Sonicai se apreciaban bradicardias, decidiendo hacer uso del forceps, para lo que se retiró la muñequera de la mano derecha, realizando tres intentos fallidos con el forceps, los dos primeros por no conseguir que cerrara correctamente y el tercero porque pese a cerrar correctamente, no consiguió extraer el feto. Durante el empleo de los forceps, y mediante el Sonicai, se apreciaron bajadas en el ritmo cardiaco del feto.

Tras los fracasos del forceps, y alrededor de las 5'15 horas, la Dra. [...] decide la realización de una cesárea, al apreciar que hay sufrimiento fetal, ordenando a la matrona que diera los puntos a [...], y que se diera aviso telefónico al anestesista (la decisión de avisar al anestesista dependía exclusivamente de la Dra. [...]), [...], y a [...], especialista en Ginecología a quien la Dra. [...] tenía contratado para que la auxiliara en las intervenciones quirúrgicas. Cuando ambos profesionales se personaron en el sanatorio, alrededor de treinta minutos después de la llamada telefónica, la Dra. [...] le indicó a [...]. que se diera prisa, que «era un sufrimiento» y había que practicar la cesárea. Una vez preparado el quirófano, y anestesiada [...], se inició la cesárea, extrayendo la Dra. [...] a [...] a las 6'45 horas, con un peso de 4'300 kg., retirándose con él el anestesista y la matrona a una habitación contigua para atenderle, y continuando la Dra. [...] y el Dr. [...] en el quirófano con la intervención.

En la habitación contigua, el Dr. [...]. apreció que el niño estaba pálido, hipotónico y que no respiraba, por lo que inició su reanimación, liberándole las vías aéreas superiores y aspirando y dándole masajes, asimismo le hizo el test de Apgar, apreciando que Javier no tenía tono, ni color, ni reflejos ni movimientos respiratorios, consiguiendo con las maniobras anteriores que el niño se recuperara. A las 7'20 horas, y mientras que el Dr. [...] permanecía con la matrona asistiendo al niño en la habitación contigua al quirófano, se personó en la misma el Dr. [...], Médico Pediatra que había sido avisado por personal del Sanatorio a las 7 horas, a quien le manifestó el Dr. [...] que le había costado reanimar al niño, y apreciando el Dr. [...] en el momento de examinar a [...] que tenía buen color, respiraba bien, tenía los latidos cardiacos normales, y una disminución del tono muscular con movimientos espontáneos. A la llegada del Pediatra, el Dr. [...] volvió al quirófano, en el que la Dra. [...] y el Dr. [...] estaban finalizando la intervención.

Entre las 10 y las 11 de la mañana, una religiosa del Sanatorio, al apreciar que a [...] le temblaba una pierna, dio aviso a [...], Médico Pediatra de [...], que se personó a las 11 horas en el centro, explorando a [...] y apreciando que tenía la frecuencia cardiaca y respiratoria normal, color normal, estaba hipotónico y tenía llanto de quejido, por lo que se puso en contacto telefónico con el Dr. [...], Jefe de la Sección de Neonatología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, a quien informó de la exploración, decidiendo el traslado de [...] al Hospital Clínico, hasta donde fue conducido por su padre en un taxi, e ingresando en dicho centro a las 12'01 horas.

A su llegada al centro, [...] fue recibido por [...], Médico del Servicio de Neonatología del Hospital Clínico Universitario, apreciando que se trataba de un recién nacido macrosómico (con peso superior a cuatro kilos), medía 52 cm y su perímetro cefálico era de 36 cm., que presentaba un síndrome de depresión neurológica neonatal, no tenía reflejos primitivos Y estaba hipotónico, hiproeactivo Y con llanto débil, acordando incubarle, monitorizarle, Y el empleo de suero Y control de glucemia. A las 12'04 se le realizó una gasometría, apreciándose una discreta acidosis respiratoria, y no existiendo ya en ese momento acidosis metabólica por haberse compensado por el propio organismo de [...] entre el momento del nacimiento y la realización del análisis.

Durante la tarde, el niño evolucionó hacia irritabilidad, presentando convulsiones, acordando el Dr. [...] el empleo de Fenobarbital y de ventilación mecánica. El mismo día 8 de abril, se realizó un TAC a [...] en el Hospital Clínico, no apreciándose alteraciones estructurales en el cerebro, lo que descarta la existencia de malformaciones.

[...] permaneció ingresado en el Hospital Clínico hasta el 30 de abril de 1998, en esta fecha se le dio el alta Y fue trasladado a su domicilio, presentando al alta hospitalaria depresión neurológica, hiperexcitabilidad neurológica, convulsiones neonatales, encefalopatía hipóxico-isquémica e insuficiencia renal aguda, siendo todas estas lesiones consecuencia del sufrimiento fetal durante el parto, por la innecesaria prolongación del mismo. La encefalopatía hipóxico-isquémica ha evolucionado a un Síndrome de West, siguiendo tratamiento [...] desde el mes de septiembre de 1998 con el Neuropediatra del Hospital Clínico [...], que continúa en la actualidad. Se ha realizado asimismo a [...] en el Hospital Clínico un estudio, determinándose que no había base genética para el cuadro que presenta.

Con fecha 15 de junio de 2001, la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Valladolid de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León ha reconocido a [...] un grado de minusvalía del 99%, por presentar a) crisis convulsivas generalizadas por epilepsia de etiología en un sufrimiento fetal perinatal; b) discapacidad del sistema neuromuscular por parálisis cerebral mixta de etiología en sufrimiento fetal perinatal; c)retraso madurativo por encefalopatía de etiología en sufrimiento fetal perinatal.

En la actualidad, [...] convive con sus padres y hermana en el domicilio familiar, no articula palabra, llora, sonríe ocasionalmente, no sujeta la cabeza, no puede estar sentado, no anda, no mastica (debe ser alimentado -en brazos o sentado- con líquidos o purés), no puede rotar, tiene problemas para dormir, presenta convulsiones diarias (espasmos de flexión) y sigue con medicación. Tiene que utilizar una silla ortopédica especial para sujetar la cabeza y el tronco con un tope entre las piernas para que no resbale, presenta asimismo estrabismo y astigmatismo. Precisa vigilancia constante y fisioterapia desde su nacimiento, siendo el pronóstico de evolución de su enfermedad desfavorable, debiendo mantenerse la vigilancia, cuidados, medicación y fisioterapia durante el resto de su vida. Acude actualmente a un colegio especial, y duerme en su domicilio. Los padres cuentan únicamente con el auxilio de una de las abuelas. En el momento presente, se desconoce la esperanza de vida de [...].

Sus padres han solicitado a la Asociación de Padres de Paralíticos Cerebrales de Salamanca una plaza en el centro de Rehabilitación y Educación Especial «El Camino» y en la residencia vivienda-hogar «Araluz» que se encuentra en Villamayor de Armuña (Salamanca), al no existir residencia de estas características en la provincia de Valladolid, siendo el coste mensual de estos servicios para el año 2001/2002 de 116.948 pesetas.

"Que debo de condenar y condeno a [...] como autora responsable de un delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152.1.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION E INHABILIITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICO DE SU PROFESION DURANTE IGUAL PERÍODO DE TIEMPO, y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular. [...], con responsabilidad civil directa de la compañía [...] hasta el límite de 100.000.000 de pesetas y subsidiaria de la entidad [...], deberán de indemnizar a [...] y [...] en la cantidad de 176.000 ptas. por los días de hospitalización del menor, en 90.000.000 de pesetas por las secuelas, y en el pago de los gastos que genere el ingreso del menor [...] en un centro especializado, desde la fecha del ingreso hasta el fallecimiento, devengando todas estas cantidades el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C.

-Error en la apreciación de las pruebas

-Infracción de precepto legal

Se admiten y esta Sala hace propios en lo esencial, los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, sin perjuicio de las concreciones que se indican en los fundamentos de derecho de ésta resolución.

PRIMERO.- Examinando la actividad probatoria obrante en las actuaciones no encuentra este Tribunal datos objetivos bastantes, que acrediten que la Juez de lo Penal incurrió en error, al valorar tal prueba. Por el contrario, los hechos declarados probados se adecuan plenamente en lo esencial, al resultado de la actividad probatoria, teniendo en cuenta lo declarado por la propia acusada, testifical, pericial y documental obrante en las actuaciones.

Así, está totalmente probado, tanto por las declaraciones de los padres, acusadores particulares, y por la manifestación de la acusada que [...] tuvo un primer y anterior embarazo a los hechos que nos ocupan, en el año 1990, atendido por la hoy acusada, que evolucionó normalmente y que desembocó en parto por vía natural con utilización de ventosa, acaecido el 25/01/1991, aunque no asistió al mismo la hoy acusada. Esta tuvo conocimiento de tal dato, en el transcurso del segundo embarazo de [...], que desembocó en los hechos acaecidos el 8 de abril de 1998, embarazo y parto este último asistido por [...]. Igualmente, de la documental obrante en las actuaciones, y declaraciones de [...], y del matrimonio formado por [...] y [...], se desprende que el embarazo se desarrolla normalmente, siendo el feto grande, pero proporcionado. Tampoco se detecta problema alguno de desproporción pélvico-cefálica. La acusada manifiesta que la pelvis de [...] era normal, y no hay dato alguno que acredite lo contrario, y no olvidemos que el parto anterior acaecido en enero de 1991, discurrió por vía natural vaginal, aunque con la ayuda de ventosa. Está igualmente probado que dos días antes del parto, el 6 de abril de 1998, la Doctora [...], explora a [...], y comprueba que tiene ya una dilatación de dos dedos, propia de una mujer multípara, una pelvis favorable y que el niño se encuentra encajado. Tal día, la ahora acusada tiene ya, con data de fecha anterior, la luxación del dedo pulgar de la mano derecha, y sin embargo no tiene ningún problema para llevar a cabo la exploración citada y observar los datos citados.

La valoración que este Tribunal realiza hasta ese momento de la conducta de la Doctora [...], en absoluto permite atribuir hasta la última fecha citada, negligencia penal alguna por parte de la acusada. No se observan datos objetivos, que hicieren previsible para la doctora que iba a atender el parto, que este fuese de riesgo tal, que aconsejase unas medidas de precaución previas o le hicieran pensar en la necesidad de una cesárea directa, sin intentar previamente el parto por vía natural. Tampoco el hecho del parto anterior con empleo de ventosa, indica riesgo de importancia, respecto al segundo parto. Si el primero se desarrolló por vía natural, vaginal, aunque con la ayuda del empleo de la ventosa, no había dato alguno, que indicase que no debía buscarse el parto por vía natural, al menos inicialmente. En una mujer multípara, con un parto anterior por vía natural, es lógico pensar que el parto que ahora nos ocupa, pudiese desarrollarse por igual vía natural, aunque el feto fuese grande pero proporcionado.

Si ello fue así, con respecto a tales antecedentes penales del parto, a la vista de como evoluciona inicialmente el mismo, es correcta la actuación médica de la acusada en los primeros momentos del parto. [...] ingresa en el Sanatorio del [...] a las 3,50 horas del 8 de abril de 1998, dato plenamente probado, y que nadie discute. Es llamada la comadrona [...], que mantiene con uniformidad en sus declaraciones, y no hay base para reputar su testimonio en este extremo, de parcial, subjetivo e interesado, que tarda en llegar al Sanatorio como unos diez minutos realiza un tacto a [...], y observa que tiene una dilatación completa y que el feto se encuentra en primer plano. Monitoriza a la paciente y observa en el feto un ritmo cardiaco normal. Es consciente por los datos que observa al tacto, y posición del feto, que el parto está avanzado, y llama a las 4,15 horas a la ginecóloga [...] Este último dato es admitido por la propia acusada, que en el acto del juicio concretó que llega a su vez al Sanatorio sobre las 4,30 horas.

Sube a la planta donde se hallaba [...], y lleva a cabo un tacto a la misma, en el que comprueba que tiene dilatación completa, que el feto está ya en el segundo plano y que la posición del feto era cefálica occipito izquierda anterior y que ya estaba encajado. Ni la luxación del dedo pulgar, había afectado a la Doctora [...] para llevar a cabo la exploración que realizó de [...] el 6 de abril, ni afectó a la que realizó al llegar al Sanatorio. A la vista de lo observado en esta última exploración decide la acusada llevar a cabo una prueba de parto en la misma habitación en la que se encontraba la paciente, ordenándola empujar, y observando por el monitor como al empujar se produce una bradicardia en el feto, que recupera su ritmo cardiaco cuando la madre deja de empujar.

Instaura la ginecóloga la medicación que considera conveniente, respecto a la cual no existe prueba bastante que acredite con el rigor necesario en el campo penal, que haya sido causa del estancamiento posterior del parto, y a la vista de lo avanzado que se halla el parto y que no hay razón alguna en tal momento para no pensar en un parto natural, ordena el traslado concreto de [...] al paritorio. Es necesario concretar que a partir de este momento, no se puede hablar con precisión y concreción de la hora específica en que se van desarrollando los siguientes pasos salvo lo que luego se concreta. Es evidente que si la Doctora llega al Sanatorio a las 4,30 horas, la paciente no puede bajar al paritorio a esa misma hora, pues desde la llegada de la ginecóloga, ésta llevó a cabo el tacto, y efectuó la prueba de parto, que exige inevitablemente el avance y transcurso de minutos, que igualmente se producen desde que se decide la bajada al paritorio, y el ingreso en este de la paciente. Por todo ello posiblemente pudo llegar [...] al paritorio sobre las 4,40 horas.

Hasta este momento ninguna negligencia penal observamos en la actuación de [...], que observa como aquel embarazo supervisado por ella, respecto a un feto grande, pero sin complicaciones estaba concluyendo en un parto que avanzaba rápidamente sin complicaciones y que todo hacia suponer que concluyese felizmente por vía natural. Estas consideraciones de la Doctora quedan avaladas, cuando al llegar [...] al paritorio, y ser explorada por la acusada comprueba ésta que el feto se halla ya en tercer plano, iniciándose así el período expulsivo. Toda la actuación de la ginecóloga es hasta ese momento conforme con la "lex artis". Nada hace sospechoso acudir directamente a la cesárea, pues lo lógico, lo racional lo científico, y lo dimanante de la experiencia de la acusada, a la vista de los datos que observa de la evolución del parto en esta fase inicial, es que el mismo debe de concluir por vía natural ya que avanza además rápidamente, a su conclusión final. Asimismo, la llegada del feto a tercer plano, garantiza a la acusada la inexistencia de desproporción pélvica-cefálica.

Manifiesta la acusada, y ello, concuerda con el testimonio de la comadrona, que el período expulsivo tuvo una duración aproximada de 20 minutos, (cita la sentencia de instancia en sus hechos declarados probados que no tuvo una duración superior a las 30 minutos), y aquí es donde empezamos a observar la concurrencia por primera vez, de una negligencia penal leve en la actuación de la acusada, más no una negligencia grave en el desempeño de su profesión. Si el parto, con dilatación completa, y el feto en tercer plano, estaba ya tan avanzado, habiendo roto aguas, con una posición ideal del feto, con una magnífica dinámica del parto, pelvis de la madre normal, e inexistencia de desproporción pélvico-cefálica al estar el feto en tercer plano, el parto en el periodo expulsivo tenía que ser inminente, más iniciado este, el tiempo transcurría, la madre empujaba y no se producía la salida por vía natural del feto. Llegaron a transcurrir al menos los 20 minutos que cita la ginecóloga durante ese período expulsivo, y en el mismo aquellas bradicardias que habían aparecido en el monitor en la habitación, vuelven a ser escuchadas cuando se coloca el Sonicai.

Antes de agotar esos 20 minutos, con los datos que estaba teniendo la ginecóloga, y que ella admite en sus declaraciones debió pensar en la previsibilidad de que algo estaba pasando que dificultaba aquella rápida salida que se preveía del feto, y no debió olvidar que se hallaba en un sanatorio privado, con una carencia de cuadro médico de urgencias (anestesista, ayudante, pediatra) lamentable y de los que no podía disponer de inmediato de estimarlo necesario para concluir un parto, que empezaba a alargarse con la aparición de complicaciones. En ese momento debió proceder a dar órdenes de aviso al anestesista, para ir ganando un tiempo precioso, mientras intentaba, en ese período de tiempo que tardasen en llegar tales profesionales, la utilización de fórceps, como último medio rápido de buscar una conclusión del parto por vía natural-vaginal. El empleo de fórceps no estaba contraindicado en la situación a la que se enfrentaba la doctora [...], y más con el recuerdo de que en el parto anterior [...] había sido ayudada con el empleo de ventosa. No objetamos tal empleo a la acusada, sino que a la vista de que el período expulsivo no avanzaba, la previsibilidad de que algo ocurría debió presentársele, y ello debió motivarle la adopción de medidas de precaución, encaminadas a evitar todo daño al feto, como avisar ya al anestesista y ayudante, y ganar tiempo respecto al comienzo de una posible cesárea, sin perjuicio de intentar el fórceps, todo ello para no prolongar indebidamente un parto que se estancaba y en el que al colocar ya el Sonicai se detectaban bajadas de frecuencia cardiaca en el feto, que continuaron durante los 15 minutos, en que la acusada, intentó con empleo del fórceps, la extracción por vía vaginal natural del mismo.

No debió esperar a terminar el tercer intento de fórceps, para ordenar que se avisase al anestesista y ayudante. Cuando en el transcurso del período expulsivo, comprobó que este no concluía, pese a que la dinámica del parto era muy buena, y no existía motivos que dificultasen tal conclusión, debió proceder con la diligencia que tiene todo prudente padre de familia en su forma de actuar ante la previsibilidad de estancamiento del parto y sufrimiento fetal, llevando a cabo las medidas de prudencia ya citadas. Más este tipo específico de negligencia no puede constituir una imprudencia grave profesional, sino la leve penal, sin que en la posterior actuación, de la ginecóloga detectamos datos objetivos que acrediten cualquier otro tipo de imprudencia penal, que permitiesen transformar dicha negligencia leve en la grave profesional.

El hecho de llevar a cabo el intento de fórceps, teniendo una luxación en el dedo pulgar de la mano derecha, que protegía con una muñequera, no acredita una imprudencia penal, pues independientemente de que sacó la muñequera para realizar el fórceps, no existe prueba objetiva bastante que avale que tal tipo de actuación fuese imprudente, en cuanto no le hubiese permitido efectuar en debida forma la práctica del fórceps, como tampoco existe prueba alguna que avale que la realización del fórceps por la acusada, afectada de tal luxación, fue la causa de los fallidos intentos de extracción por dicho medio del feto. Al sacarse la muñequera no vio afectada la movilidad de la mano y dedos, para la práctica y utilización del fórceps. El doctor [...] informó en el acto del juicio que tal tipo de luxación no impide para nada el uso del fórceps. En igual sentido informó en dicho acto el Doctor [...] pese a tal luxación, la ginecóloga pudo llevar a cabo sin problemática alguna los diversos tactos efectuados a la paciente para comprobar la evolución del parto, y llevó a cabo sin problemas la realización de la cesárea.

Este Tribunal hace suya la correcta valoración que de la prueba realizó la Juez de lo Penal, en el extremo relativo a la hora de nacimiento de [...]. [...] mantiene con uniformidad en todas sus declaraciones, que tal nacimiento se produjo a las 6.45 horas, y que ello lo comprobó por el reloj existente en la sala. Es ella la que extiende la diligencia para el Registro Civil, y es su práctica habitual a lo largo de muchos años en el ejercicio de su profesión comprobar tal detalle. Difícil resulta que se hubiese equivocado. Además no existe causa para que declarase falsamente sobre tal dato. La propia acusada en su primera declaración cita las 6.45 horas como fecha del nacimiento, y no convencen a este Tribunal sus justificaciones posteriores de haberse confundido y ser la hora del nacimiento poco después de las 6. Además si la cesárea comienza sobre las 6.40 horas, y el resultado de la prueba practicada acredita que el niño se puede extraer a los pocos momentos, y el tiempo de duración desde la incisión hasta la sutura y cierre viene siendo de unos 45 a 50 minutos, es perfectamente compatible con el hecho de que a las 7.20 llegue el pediatra al Hospital, observe al niño, y el anestesista regrese al quirófano donde se estaba terminando la cesárea. De nacer el niño pocos minutos después de las 6 y durar la cesárea de 45 a 50 minutos, no parece compatible con el hecho de que a las 7.20 todavía se estuviese terminando la cesárea, ni siquiera con el hecho de que el anestesista, volviese a tal hora a reanimar a la paciente, cuando la cesárea se inició a las 6 según la acusada. El pediatra no vio a la ginecóloga lo que indica que ésta estaba en el interior del quirófano. El ayudante doctor [...] declaró en el acto del juicio, que cuando regresó el anestesista al quirófano, tras llegar el pediatra y hacerse cargo del recién nacido, todavía estaba en el quirófano la acusada y tal ayudante. El pediatra también confirma que el anestesista regresa al quirófano. Las manifestaciones del anestesista, son también contundentes. Al folio 100, indica que "cuando estaba finalizando la cesárea llegó el doctor [...]". Si en la versión de la acusada, la cesárea comienza a las 6 y dura unos tres cuartos de hora, es evidente que a las 7.20 horas en que llegó el doctor [...] (pediatra) no podría estar finalizando la cesárea, como mantiene el anestesista y el ayudante, sino que haría ya bastante tiempo que la misma habría terminado, cuando además esta probado que la misma discurrió con normalidad.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en las actuaciones es correcta la valoración efectuada por la Juez de lo Penal, que llegó a la convicción, sin temor a la duda, de que el sufrimiento fetal que determinó las lesiones habidas en [...], se produjo en el transcurso del parto, debido a la duración de éste. Antes del parto en el transcurso del embarazo no existió tal sufrimiento fetal. Datos objetivos concluyentes, acreditan tal extremo. Así la comadrona [...] cuando monitoriza a [...] tras llegar esta al Sanatorio, observa que el ritmo cardiaco del feto es bueno, sin que existan bajadas en la frecuencia del mismo. Cuando rompe aguas la parturienta, el líquido es claro, reconociendo la propia acusada tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio, que no tenia meconio. En igual sentido declara [...] están probadas las bradicardias permanentes cuando se pone el sonicai. La propia ginecóloga manifestó en el acto del juicio que constató en el niño al nacer insuficiencia respiratoria. El doctor [...], ayudante en la cesárea, indicó en el acto del juicio que cuando le llamaron del Sanatorio "le llamaron por un sufrimiento fetal". La comadrona tiene reconocido que el niño nació con falta de tono, y ello fue la causa de que ella y el anestesista, salieran del quirófano para reanimar al recién nacido en otra sala. Al folio 53 de las actuaciones manifiesta [...] "que como el niño no se recuperaba de las bajadas de frecuencia y mantenía esa bradicardia es por lo que proceden a la aplicación del fórceps". Añade que cuando nació el niño estaba falto de tono y que el anestesista le manifiesta "que tenía una hipotonía generalizada que no le gustaba". El anestesista [...] tiene declarado al folio 99 que "el niño nació hipotónico y pálido y como no respiraba inició su reanimación. Que manifestó a la doctora [...] que veía mal al niño". Tras salir del quirófano el anestesista para reanimar al niño, le realiza el test de Apgar y su resultado no puede ser más concluyente para determinar la existencia de un sufrimiento fetal en el parto que produjo las lesiones habidas en [...]. Este no tenía ni tono, ni color, ni reflejos, ni movimientos respiratorios.

La doctora [...] que recibe al recién nacido en el Hospital [...] informa que si la encefalopatía se produce durante el embarazo el feto crecería con poco peso y crecimiento, y esto último no ocurrió en [...]. Añade que si hubiera habido malformación en el niño durante el embarazo se hubiese detectado en el primer T.A.C que se le hizo y ello no ocurrió. El doctor [...] descartó en el acto del juicio que el daño en el niño se produjese durante la gestación, y añade que la acidosis, puede desaparecer horas después. Este último extremo lo confirma el doctor [...] cuando informa que la acidosis metabólica puede compensarse por el propio organismo sin necesidad de fármacos. Lo mismo indica el doctor [...]., es posible que se produjera una acidosis metabólica pero cabe que se hubiese compensado cuando llegó al [...]. Es también importante la conclusión de la doctora [...] cuando informa que no se encontró base genética para la encefalopatía del niño.

Con todo lo que acabamos de exponer, compartimos la convicción de la Juez de lo Penal, cuyos razonamientos en este extremo damos aquí por reproducidos, por ser conformes al resultado de la prueba practicada. El sufrimiento fetal se produjo durante el transcurso del parto, no antes, ni tras el nacimiento.

TERCERO.- Esta acreditado que el recién nacido [...] estuvo hospitalizado desde el 08/04/1998, al 30/04/1998, conforme consta en los partes médicos e historia clínica obrante en as actuaciones. Al otorgar por tal concepto la sentencia de instancia, una indemnización por importe de 176.000 ptas., se ajustó a los baremos que por concepto de hospitalización derivada de lesiones causadas imprudentemente viene aplicando esa Sala de lo penal de la Audiencia Provincial.

Las secuelas que le quedan al menor, derivadas de la encelopatia hipoxico-isquémica sufrida por el mismo a causa del sufrimiento fetal que tuvo en el transcurso del parto, y que evolucionó a un síndrome de West, son de tal entidad y tan tremendamente llamativas que este Tribunal dentro de la dificultad de valorar tal concepto económicamente, estima ajustada y adecuada la cantidad de 90 millones concedido por la sentencia de instancia. La situación actual física, mental y de ocio, médica, convivencial y de futuro, que presenta el menor [...] a causa de las secuelas que padece las recoge con claridad y concreción, la sentencia de instancia, en el penúltimo apartado de los hechos declarados probados por la misma, asumidos por este Tribunal, en cuanto se adecuan a los partes médicos, historia clínica e informes, obrantes respecto al mismo en las actuaciones. Es también llamativo que la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, haya reconocido a [...] un grado de minusvalía del 99% en base a las crisis convulsivas generalizadas por epilepsia, la discapacidad del sistema neuromuscular por parálisis cerebral, y el retroceso madurativo por encelopatia, que padece el menor y que trae causa del sufrimiento fetal padecido en el parto. La situación del día a día del menor y el daño moral sufrido por los padres a causa del estado del hijo, y problemática que todo ello les genera aconseja mantener la indemnización por tal concepto de secuelas. Tal cuantía se encuentra dentro de los límites de la propia petición indemnizatoria efectuada por la acusación más grave y estimamos correcto, la concesión compatible de tal suma por dicho concepto atendiendo a las circunstancias ya citadas, con la suma indemnizatoria fijada por los gastos que de futuro pueda generar el posible ingreso de menor en un Centro especializado adecuado a su enfermedad desde la fecha de su ingreso hasta su fallecimiento. Son dos conceptos completamente distintos y como tales hay que indemnizarlos. En el mismo momento en que en que los padres del menor, no puedan asumir, por sí, el cuidado que requiere el menor, por su enfermedad, y sea necesario el ingreso del mismo en un Centro especializado deberá abonarse el importe de los gastos que ello produzca.

Este Tribunal hace suya toda la motivación contenida en la sentencia de instancia; respeto a las cuantías indemnizatorias citadas, al adecuarse los conceptos indemnizados al resultado de la prueba practicada, ser coherentes con la entidad de los mismos y conformes a derecho. No incurre la sentencia de instancia, en infracción del art.109 en relación con el 113 del Código Penal, pues no existe la duplicidad alegada por Agrupación Mutual Aseguradora. En la concesión de indemnización por secuelas, no se tiene en cuenta exclusivamente la necesidad de ayuda de una tercera persona. De la lectura del penúltimo y antepenúltimo párrafo de los hechos probados de la sentencia de instancia, que reiteramos se adecuan al resultado de la prueba practicada, se observa la verdadera entidad de la secuela, que la hace merecedora de la indemnización concedida La situación en la que ha quedado el menor para todos los aspectos de su vida, y el daño moral tan considerable que ello tiene que producir a sus padres, justifica tal indemnización. Hasta que el menor no ingrese en ese Centro Especializado, es evidente que está necesitando la ayuda permanente de una tercera persona, y ello también en este momento, constituye una causa más entre las otras numerosas que justifica la indemnización de 90 millones de ptas. En su día, cuando los padres ya no puedan afrontar el cuidado de su hijo, los gastos en un Centro Especializado, deberán ser satisfechos con carácter indemnizatorio totalmente independiente, puesto que ya no podrán ser los propios padres o familia quienes se constituyan en esa tercera persona de ayuda permanente al menor, surgiéndole a partir de ese momento unos gastos que deben de ser indemnizados.

El recurso sin embargo también debe ser estimado en lo relativo a la imposición de intereses del art. 576 de la L.E.C. que si bien son procedentes respeto a las cantidades líquidas y determinantes concedida por los conceptos de días de hospitalización y secuelas, no pueden serlo respecto a una cantidad indeterminada cono son los gastos que en su día procedan de llevarse a cabo el ingreso del menor en un Centro Especializado a su enfermedad.

CUARTO.- A la vista de lo obrante en las actuaciones, actuó correctamente la Juez de lo Penal y conforme a derecho, al declarar la responsabilidad civil subsidiaria de [...]. Esta ofrece a sus asegurados y afiliados un cuadro medico y unas prestaciones y a cambio obtiene un beneficio económico. Es la propia [...] la que elige a los facultativos que figuraban en su cuadro medico, y en esa elección debe vigilar la capacidad profesional de los médicos que pasen a figurar en sus cuadros médicos, vigilancia entendida en el sentido de que estos ostenten una aptitud y capacidad idónea para la prestación de servicios a los asegurados y afiliados. Por ello, responden como responsables civiles subsidiarios por los delitos o faltas en que haya incurrido su dependiente en el desempeñó de tales prestaciones médicos La relación de dependencia a que se refiere el núm. 4 del art. 120 del C.P puede ser laboral o no, permanente o transitoria. En el caso que nos ocupa, existió un acuerdo de voluntades entre la acusada y [...], en virtud del cual, aquella quedaba vinculada a la prestación de su servicios médicos en su especialidad a los afiliados y asegurados de [...], que a la misma decidiesen acudir. A cambio la acusada obtenía una prestación económica por parte de [...], la que a su vez se veía beneficiada por los ingresos económicos que la producían las altas y afiliaciones a la mima por parte de sus asegurados. En el sentido exigido por el nº4 del art.120 del C.P. la acusada estaba sometida a una relación de dependencia respecto a [...], en cuanto atendía a sus afiliados y a cambio esta le daba una contraprestación económica, que a su vez también obtenía [...]. La teoría riesgo-beneficio es el fin del contenido del núm. 4 del art. 120 del Código Penal, y en base a ella, [...] debe responder de los perjuicios causados por la comisión de hechos penales producidos por los médicos que figuran en el cuadro que tal entidad ofrece a sus asegurados. Se trata de un riesgo para la empresa que se ve compensada con los beneficios que ofrece la actividad.

QUINTO.- En materia de la extensión de la pena, es de aplicación el art. 638 del Código Penal, siendo de destacar dentro de la consideración de los hechos como falta, la entidad de la negligencia, sujeto pasivo y alcance de las secuelas resultantes En materia de cuota diaria aplicando el art. 50 del Código Penal, y vista la profesión de la acusada, estimamos adecuada al imposición de una cuota diaria de 48 Euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia junto con los autos originales y una vez se reciba su acuse archívese este recurso previa nota en los libros de registro.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, el día quince de julio de dos mil dos lo que como Secretaria doy fe.