Sentencia de 24 de septiembre de 2002
Recurso núm. 317/2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. Vicente Ortega Llorca

En la ciudad de Valencia, a 24 de septiembre de 2002.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta de enero de 2002, recaída en autos de juicio ordinario nº 270 de 2001, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Gandía, sobre imprudencia médica.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante Dª [...], representada por el Procurador D. [...], y defendida por la Letrada Dª [...], y, como apelado, el demandado D. [...], representado por la Procuradora Dª [...], y asistido del Letrado D. [...]

Es Ponente D. Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. [...], en nombre y representación de Dª [...], contra D. [...], debo absolver y absuelvo a este último de las pretensiones de la demandante, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante".

SEGUNDO.- La parte actora interpuso recurso de apelación, alegando que el problema estriba en averiguar si está probado que:

1º) En las pruebas realizadas a la paciente en 1996, aparecía:

- En la mama derecha, además del quiste benigno, una lesión estrellada, altamente sospechosa de ser maligna, que había que haber estudiado inmediatamente, además de informar a la paciente.

- En la mama izquierda, microcalcificaciones que había que seguir, e informar a la paciente.

2º) En las pruebas realizadas a la paciente en 1999, aparecía:

- En la mama derecha, la misma lesión estrellada de 1996, altamente sospechosa de ser maligna.

- En la mama izquierda, las microcalcificaciones habían derivado en adenopatías (metástasis), es decir, otro cáncer.

La sentencia consideró más convincente el dictamen del perito doctor D. [...], que el del doctor D. [...]. Pues bien, aquél sostiene que en las mamografías y ecografías de 1996 no había lesión estrellada, contradiciendo el informe de la doctora Dª [...]., especialista en radiología. Además, en su primera frase condiciona la validez de su informe a la lectura del estudio mamográfico realizado el 26 de agosto de 1996 por el demandado, que no había leído.

El cáncer del pecho izquierdo no se descubrió por casualidad en 1999, el demandado no dio importancia a las adenopatías axilares izquierdas, mientras que el doctor [...] (radiólogo del [...]) afirmó que debían ser biopsiadas.

El doctor [...], no se presentó como médico forense sino como especialista en medicina legal y forense.

El demandado no vio las microcalcificaciones, pues no las apuntó en la historia. El Juzgador concluye que sí que las vio y que las diagnosticó correctamente, aunque debió haberlo apuntado.

Hay razones excepcionales para no imponerle las costas a la actora. El caso era dudoso, existen dos informes periciales divergentes entre sí, se interpuso la demanda tras consultar con un perito que dice que hubo mala praxis médica. El tema es complejo. El médico está en situación de ventaja, pues tiene un seguro y no sufre perjuicio económico, ni moral.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de interposición del recurso por un plazo de diez días, la defensa del demandado presentó escrito de oposición al recurso, alegando la correcta actuación se su defendido, la credibilidad de su perito, y la justicia de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de septiembre de 2002, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- Son hechos probados que:

"I.- El día 26 de agosto de 1996, la demandante Dª [...], nacida el 6 de abril de 1951, acudió a la Unidad de Patología Mamaria, del demandado doctor D. [...], en Gandía, por presentar desde hacía dos o tres meses un nódulo en la zona intercuadrática externa de la mama derecha, de bordes redondeados y móvil a la exploración, que el médico identificó clínicamente como un quiste de mama benigno. En las mamografías que el demandado le practicó detectó, en la imagen cráneo-caudal, "como si en la pared hubiera algo", por lo que con una jeringuilla pinchó el quiste, succionó el líquido que contenía, que era claro y no preocupante, e hizo una neumooncografía (inyectó aire en la cavidad quística y repitió la mamografía) en la que continuó viendo una ligera deformidad en la proyección cráneo-caudal, no en las otras, por lo que el médico no quedó "muy convencido". Por ello, tras informar y tranquilizar a su paciente, le recomendó que acudiera de nuevo a la consulta para revisión al cabo de seis meses.

Concluida la visita, el demandado entregó a la actora las mamografías y ecografías que le había practicado, junto con un informe en el que hizo constar los datos técnicos, los datos semióticos, la existencia y características del nódulo ecográfico, como conclusión, que era benigno.

Pese a que las mamografías reflejaron la existencia de microcalcificaciones de características indeterminadas en cuadrante supero-externo de la mama izquierda, el demandado las consideró como no preocupantes y no las reflejó en su historia clínica, ni en el informe que entregó a la demandada.

II.- La demandada sospechó que, por tratarse de una clínica privada, el demandado le daba esa cita sólo para cobrarle otra consulta, por ello no acudió a ella, ni fue a ningún otro médico para la revisión oncológica de sus mamas, hasta el 5 de marzo de 1999 en que volvió a la clínica del demandado por presentar una induración en el cuadrante supero-interno de la mama izquierda.

III.- En esta segunda visita, el demandado practicó a la actora mamografía bilateral, termografía de placa y ecotomografía, y diagnosticó como no preocupante esa induración en la mama izquierda.

Sin embargo, en esa exploración apreció en la mama derecha la existencia radiológica de un tumor de bordes estrellados con presencia de microcalcificaciones fuertemente sospechoso de ser maligno, por lo que le indicó a la paciente la necesidad de la intervención quirúrgica.

Las microcalcificaciones de la mama izquierda no sufrieron cambios en relación con el estudio de 1996, salvo por la aparición de adenopatías axilares de características inespecíficas.

La actora, tras recibir del demandado las mamografías que le había practicado, abandonó la consulta de éste, y ya no volvió a ser tratada por él.

IV.- El 8 de marzo de 1999, la actora se personó en el Centro [...], desde donde la remitieron a la [...] sólo por la tumoración en mama derecha, no por ninguna anormalidad en la mama izquierda.

V.- El 10 de marzo de 1999, la actora acudió al [...] donde, tras las pruebas oportunas, fue diagnosticada, en abril de 1999, de Neo Bilateral de Mama, por lo que el 25 de mayo de 1999, se le practicó mastectomía radical modificada bilateral, siendo las AP de Carcinoma Ductal Infiltrante con metástasis en 2 de 15 adenopatías izquierdas, y 0 de 18 adenopatías derechas. Estadio pT2, N0, M0 mama derecha y pT2, N1, M0 mama izquierda. Tras la cirugía, la demandante siguió tratamiento adyuvante del que recibió 5 ciclos de quimioterapia tipo FAC hasta el 20 de septiembre de 1999, y le quedaba por completar 6 ciclos e iniciar hormonoterapia".

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La obligación del médico, tanto si procede de contrato, como si deriva de una relación extracontractual, es una obligación de actividad o de medios, no de resultado, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (Sentencias de 8 d mayo de 1991, 20 de febrero de 1992, 13 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1993, 7 de julio de 1993, 15 de noviembre de 1993, 12 de julio de 1994, 24 de septiembre de 1994, 16 de febrero de 1995, 23 de septiembre de 1996 y 15 de octubre de 1996) y sólo excepcionalmente es de obra, como puede ser en cirugía estética, odontología o vasectomía. La idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado (la salud del paciente), sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, tal como ha reiterado el Tribunal Supremo en múltiples Sentencias, como la de 29 de julio de 1994 que dice: "[...] una doctrina reiterada de esta Sala subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independiente de los resultados que con ello se obtengan [...]". Aunque debe señalarse que esta doctrina jurisprudencial ha sido matizada por el TS al razonar sobre el resultado, en este sentido, dice la STS de 2 de diciembre de 1996, que, no obstante ser la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la "lex artis ad hoc", no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. Permitiendo, claro está, que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, en relación de causalidad con la actividad del profesional médico (Sentencia de 22-04-1997), pues la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al enfermo, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedores de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas, para el logro de su restablecimiento (sentencia de 09-06-1997).

SEGUNDO.- Para que pueda entrar en juego todo el análisis "ex" art. 1103 C.C. -culpa contractual- o 1902 C.C. -culpa extracontractual- es necesario que el perjudicado acredite cumplidamente que el resultado dañoso tiene su causa en el acto o la omisión médica, pues éste es el presupuesto fáctico desencadenante de la responsabilidad extracontractual, a partir del cual cabrá estudiar la concurrencia o no del elemento de la culpabilidad del demandado que podría concluir en una declaración de responsabilidad, pero si no concurre, se produce el aborto del necesario razonamiento lógico, pues no cabría vincular al médico con un resultado que no fue causalmente originado por él.

TERCERO.- Desde esta perspectiva, en esta clase de juicios es relevante la importancia probatoria de los informes periciales tendentes a valorar la acomodación de la actuación médica con lo prescrito por la "lex artis ad hoc". Al respecto, cabe resaltar que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún supuesto al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 20 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987, que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del C.C., ni el 632 L.E.C. de 1881, ni ahora el artículo 348 de la L.E.C. de 2000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio y 17 de julio de 1987, y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril de 1988, y 9 de octubre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero de 1991, siempre que el proceso deductivo no choque con el raciocinio humano, sus apreciaciones sean coherentes entre sí, y no vulneren la sana crítica, aunque no existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994).

CUARTO.- Que el Juez de la primera instancia estimara más convincente el dictamen del perito doctor D. [...] (folios 211 y 224) que el del doctor D. [...] (folios 149 y 223) fue una de las legítimas posibilidades que se le ofrecían. Esa superior valoración está razonada en la sentencia. El Juez que presenció la práctica de las pruebas, que vio y oyó a los peritos, fue convencido por las explicaciones precisas que dio el primero a las preguntas formuladas por las partes, y por su "currículo" profesional (25 años de experiencia como Jefe del Servicio de Cirugía del [...], [...], especialista en mastología por la [...], [...], habiendo hecho 1.500 a 2.000 mamografías), frente a lo cual el perito D. [...] (titulado en Medicina Legal y Forense, y en Valoración del Daño Corporal) no emitió su dictamen de propia ciencia, sino por referencia de otros médicos especialistas en ginecología y radiología, como la doctora Dª [...] (folio 157), que, no habiendo sido propuesta como perito, no se sometió al interrogatorio de las partes, y no pudo explicar en el proceso cómo y porqué apreció que en la mamografía practicada el 26-08-1996 en la mama derecha, "Parcialmente oculta por el mismo (nódulo denso), y visible únicamente en la proyección cráneo-caudal, se observa una lesión de contornos espiculados, de aproximadamente 1,3 cm de diámetro, sospechosa de lesión maligna".

QUINTO.- Es cierto, sin embargo, que en aquella mamografía el propio demandado detectó algo anormal. Así, hizo constar en la historia clínica (folio 196) su impresión diagnóstica "Quiste de mama. En la cráneo-caudal se ve como si en la pared hubiera algo. Hago una neumooncografía y continúa viéndose la imagen pero no estoy muy convencido". En tales condiciones, era adecuada y conforme a la "lex artis" la decisión de citar a la paciente para una nueva revisión seis meses después, no la biopsia. Si se hubiera llevado a cabo la revisión prescrita por el demandado, habría tenido el médico la oportunidad de adquirir a tiempo la plena convicción de la naturaleza benigna o maligna del hallazgo, y de actuar en consecuencia. En opinión del doctor [...], el demandado actuó en forma correcta, y "procedió correctamente en las indicaciones ordenadas: Año 1996 revisión a los 6 meses. Año 1999 biopsia urgente de la mama derecha". El punto de inflexión del que derivó el resultado dañoso se relaciona directamente con el hecho de que la paciente, conociendo que el médico le había extraído líquido de un quiste en la mama y que le había insuflado aire en él, y que, pese a que era benigno, había algo que aconsejaba vigilar su evolución, decidió libre y voluntariamente no acudir a la cita con el médico y no practicarse en ningún Centro, ni privado ni público, revisión ninguna de sus mamas hasta casi tres años después.

Tampoco tiene razón la recurrente cuando sostiene que el demandado no detectó en 1996 las microcalcificaciones en la mama izquierda. Que no las anotara en la historia clínica, ni en el informe que entregó a la actora sólo revela que, al igual que hizo el Centro [...] (folio 34), no lo consideró un dato que mereciera ser reseñado. Pero es más, en apariencia, hasta la segunda revisión, en 1999, esas microcalcificaciones no sufrieron cambios en relación con el estudio anterior, salvo por la aparición de adenopatías axilares de características inespecíficas, como recoge el propio informe de la doctora [...] (folio 158). Microcalcificaciones estas que verdaderamente no debían ser sospechosas de malignidad, pues el 8 de marzo de 1999, cuando la actora se personó en el Centro [...], la doctora [...], que le reconoció, no mencionó en su diagnóstico ninguna anormalidad en la mama izquierda (folio 34). La verdadera significación de esas microcalcificaciones se detectó en el [...] porque la paciente fue incluida en el ensayo clínico denominado [...], que exigía depurar toda posible patología que tuviera, por lo que se le sometió a esterotaxia quirúrgica, localización con arpón, y sólo así se pudo detectar que sorprendentemente se trataba de un tumor de tres o cuatro centímetros, y con ganglios axilares afectos. Era un caso totalmente atípico, y como informó el doctor [...], esas microcalcificaciones inespecíficas aconsejaban revisión cada seis meses, no biopsia (folio 225).

SEXTO.- En cuanto a las costas, no cabe desconocer que cuando la demandante se decidió a interponer la demanda contaba con un informe médico que avalaba la tesis de que el demandado había errado en la valoración de los datos que le ofrecía la mamografía craneo-caudal, y que había actuado imprudentemente al recomendarle la revisión a los seis meses y no la biopsia. De otro lado, a lo largo del pleito se ha evidenciado el enfrentamiento de las dos tesis sostenidas por uno y otro peritos, lo que justifica que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho que permiten desatender el criterio del vencimiento, conforme a lo dispuesto por el artículo 394 LEC. No deben, pues, ser impuestas las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los arts. 394 y 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español.

PRIMERO.- Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª [...]

SEGUNDO.- Revocamos la sentencia impugnada, en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

TERCERO.- No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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