Sentencia de 30 de octubre de 2002
Recurso de Apelación nº 213/2002

Ponente:  Ilmo. Sr. D. Pascual Martínez Espín

En Albacete a treinta de octubre de dos mil dos.

Vistos en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº. 459/2001 de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por [...] y [...] contra [...] sobre indemnización por daños y perjuicios; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2002 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes.

Aceptando en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. [...], en nombre y representación de D. [...] y Dª [...] contra D. [...], procede absolver al demandado de las pretensiones ejercitadas contra el; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. Así, por ésta mi Sentencia de la que se unirá certificación a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes, representados por medio del Procurador D. [...], bajo la dirección del Letrado D. [...], mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por el Procurador D. [...], bajo la dirección del Letrado D. [...], se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 27 de septiembre de 2002.

TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Pascual Martínez Espín.

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº.6 de Albacete de 18 de abril de 2002, que acuerda la desestimación de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, de carácter moral y patrimonial, como consecuencia del nacimiento de su tercer hijo, a pesar de haberse realizado el esposo una vasectomía quirúrgica.

Disconforme con dicha sentencia interponen los demandantes el presente recurso de apelación reiterando básicamente los argumentos que esgrimió en la instancia y que son los siguientes: 1.-Mala práctica quirúrgica al no conseguir el resultado esperado; 2.-Incumplimiento del deber de información del médico al paciente sobre los posibles riesgos o fracasos de la intervención y, en particular, sobre la posible recanalización; 3.-Subsidiariamente, y para el caso de desestimación de los dos motivos anteriores, se solicita la no condena en costas.

Sobre las características del acto médico relativo a una vasectomía, debe afirmarse con conocida doctrina que, el recurso plantea una problemática que no es nueva en la jurisprudencia española. Se trata de los supuestos conocidos con la expresión inglesa de "wrongful conception" y, en ocasiones también con la "wrongful pregnancy", que designa aquellas demandas que interponen los progenitores por los daños causados por la concepción no deseada de un hijo sano debido al fallo de las medidas anticonceptivas adoptadas. Distintos de los supuestos anteriores son los casos de nacimientos de hijos con malformaciones que no han sido causadas por la negligencia médica y que parten de una premisa común: al no informar en tiempo oportuno a la madre de la malformación, ésta no ha podido decidir si quería llevar a cabo o no la interrupción legal del embarazo. En tales casos, si quien ejercita la acción es la madre se habla de "wrongful birth", y de "wrongful life", si quien lo hace es el propio hijo.

Y, sobre la Naturaleza Jurídica de esta intervención profesional médica se subraya que, a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos cuidados se somete, el TS, en doctrina constante, lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica, son insuficientes para la curación de determinadas enfermedades y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, todo ello impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios, consistente en utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las sentencias de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de 1993, la actuación del médico se rija por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital transcendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo.

Que, si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica -la actividad sexual-, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar de indispensable exigencia, como luego se examina, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. (Sentencia de 25-04-1994)

En el caso que nos ocupa, y con relación al primer motivo de apelación, esta Sala no puede sino confirmar lo dicho por la sentencia que considera la intervención bien hecha, con base en un informe pericial del Dr. [...], especialista en urología, ratificado judicialmente, en el cual se descarta la mala práctica quirúrgica, lo que no impide la recanalización precoz (en los primeros meses) o tardía (después de un año), siendo la estadística de la primera de uno de cada trescientos pacientes en tanto que la segunda se produce en uno de cada dos mil quinientos o diez mil pacientes.

SEGUNDO.- Sobre el deber/derecho de información aludido, se subraya que consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado (Sentencia de 25-04-1994). Asimismo, se ha expuesto que " [...] la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art.1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias –Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de julio- en el artículo 9.2, en el 10.1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos" (Sentencia de 12-01-2001). En la propia Carta 2000/CE 364/2001, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona: "1.-Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.-En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libe e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la Ley [...]".

Sentada la obligación de informar, la siguiente cuestión que se plantea es la relativa a la carga de la prueba, la cual recae sobre el profesional de la medicina. En el mismo sentido, la de 28 de diciembre de 1998, en su fundamento jurídico quinto la hace recaer sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba. Igualmente, la Sentencia de 19 de abril de 1999, lo repite en su fundamento jurídico cuarto y, por último, la de 7 de marzo de 2000, lo imputa al Servicio Nacional de la Salud.

Proyectando esta doctrina jurisprudencial en el examen del presente caso se concluye en que no procede un juicio condenatorio o determinante de la responsabilidad del demandado, derivada de esa falta de deber de información, pues ese deber de información fue cumplido por el facultativo interviniente, pues, a la vista de la base fáctica concurrente en el caso, no aparece incumplido el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad que se refiere a las Administraciones Públicas Sanitarias y exige la información, aunque no precisamente escrita a no ser que ésa sea pedida, lo que no sucede en el presente caso (vid. STS de 2 de noviembre de 2000, que resuelve un supuesto idéntico al que nos ocupa). Así pues, no se impone al médico obligación de informar por escrito, de no serle solicitada, por lo que al no constar que lo fuera en el presente caso, debemos declarar que la falta de información oral no se ha probado. En efecto, ha quedado acreditado que los demandantes acudieron a la consulta del demandado en septiembre de año 1997 para informarse sobre la realización al actor de una vasectomía, informándoles dicho doctor de la técnica y del porcentaje de éxito de dicha operación, como se deduce de la prueba de interrogatorio del demandado quien manifiesta, al serle preguntado si el doctor le indicó que la vasectomía era segura al cien por cien, que "más o menos"; expresión que se interprete como se interprete indica, al menos, que se ofreció información por el facultativo sobre al contenido de la operación y sobre el éxito de la misma, decidiendo someterse a la operación esa misma tarde tras quedar satisfechos de la consulta.

Se alega, asimismo, que sólo se prescribió un semiograma, pudiendo haber realizado varios análisis o un seguimiento temporal e inmediato, argumento que debe ser desestimado pues, según se desprende del informe pericial, se considera suficiente un solo análisis de esperma para asegurar el éxito de la operación y la infertilidad del paciente, no siendo exigible un seguimiento de por vida del paciente, dados los índices tan reducidos de reconducción.

TERCERO.- Con relación a las costas de la primera instancia, debe estimarse la pretensión de los apelantes pues la cuestión es jurídicamente dudosa a tenor de las dudas de derecho que se plantean en supuestos similares al presente (art. 394.1 LEC). Sentada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC). De este modo, en ambas instancias, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 394.2).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. [...] y Dª [...] contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete de 18 de abril de dos mil dos, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos los pronunciamientos excepto el relativo a las costas procesales, en el sentido de no hacer expresa condena en costas en la instancia; sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Pascual Martínez Espín que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.-Albacete, treinta de octubre de dos mil dos.

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