Sentencia de 27 de noviembre de 2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Guerrero Zaplana

Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dos.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso número 04/1986/2001 interpuesto por (...), representada por el procurador (...), contra la resolución tácita dictada por la Ministra de Sanidad referida a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la ahora recurrente en relación con la asistencia médica recibida en relación al cáncer de mama que, finalmente, le fue diagnosticado, habiendo sido parte el INSALUD, asistido por la procuradora señora (...) y el señor Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada en 50.000.000.- de ptas.

Por el indicado recurrente se interpuso recurso Contencioso-Administrativo mediante escrito presentado ante esta Sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido y se declare que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada estableciendo las bases técnicas para la determinación de dicha responsabilidad que habrá de concretarse en ejecución de sentencia.

De lo que consta en el expediente administrativo y de lo que resulta de las alegaciones y pruebas practicadas por las partes, puede concretarse el siguiente relato de hechos:

- La ahora recurrente acudió el día 11 de febrero de 1998 a un ginecólogo privado a fin de que le valorase la existencia de un bulto en el pecho. Tras el correspondiente examen, se le diagnosticó que se le palpaba una zona indurada sin límites netos, de 2,1 cm rodadera, no adherida y sin adenopatías aconsejándose la realización de una mamografía.

- La recurrente acudió a su médico de atención primaria el día 4 de marzo quien la remitió al Centro de Atención Especializada con el fin de que fuera valorada por un ginecólogo; no fue recibida en consulta hasta el día 20 de agosto de 1998, y ello a pesar de haber intentado la paciente adelantar la consulta.

- El ginecólogo que la atendió se limitó a realizarle una citología y a explorarla, informándole de que los dolores de los que se quejaba la paciente eran totalmente normales y que no había alteración alguna, según parece, se negó a leer el Informe elaborado por el ginecólogo privado que había examinado previamente a la paciente.

- En los meses siguientes, la ahora recurrente sufrió cada vez más dolores en la mama derecha por lo que acudió al menos en dos ocasiones al Médico de atención primaria que le correspondía, llegando incluso a solicitar el cambio de médico. En ningún caso se le realizó la mamografía y se le prescribió un tratamiento para la depresión por considerar que el problema se circunscribía a que la paciente se encontraba excesivamente preocupada por su salud.

- Como los dolores eran cada vez más fuertes y la paciente se encontraba en una situación cada vez mayor de cansancio el día 12 de abril de 1999 acudió a su médico de atención primaria, siendo explorada en esta ocasión por una doctora que le detectó un nódulo mamario de 5,5 cm en la mama derecha.

- A partir de este momento el tratamiento fue muy rápido pues se le realizó una mamografía al día siguiente y se la remitió con carácter urgente al Hospital (...) en el que se le indicó la necesidad de ser intervenida quirúrgicamente realizándose la intervención en día 29 de abril de 1999.

- El diagnóstico de la intervención fue el de carcinoma invasor mamario tipo ductal inespecífico grado II moderadamente diferenciado de lesión; diámetro máximo de 5,5 cm. Muestra metástasis linfoganglionar en 16 ganglios aislados, en 10 de ellos muestra la neoplasia extensión extracapsular diámetro máximo de ganglio metastizado es de 2 cm.

- Tras la intervención quirúrgica, la paciente ha debido recibir tratamiento de quimioterapia y radioterapia.

- Con fecha 10 de marzo de 2000 se presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial que dio lugar a la resolución tácita que ahora es objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo.

La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes que se declararon pertinentes con el resultado que se hizo constar en autos.

Dado traslado a las partes, por su orden, para conclusiones, se evacuaron en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

Con fecha 20 de noviembre se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Ilmo. Sr. José Guerrero Zaplana.

Se interpone el presente recurso contencioso frente a la resolución tácita dictada por la Ministra de Sanidad referida a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la ahora recurrente en relación con la asistencia médica recibida en relación al cáncer de mama que, finalmente, le fue diagnosticado.

En su escrito de demanda la parte recurrente considera que procede la estimación de su pretensión indemnizatoria sobre la base de que se produjo un retraso en el diagnóstico correcto y que ello ha provocado que el cáncer de mama se extienda más de lo que se habría producido para el caso de que el diagnóstico se hubiera adelantado en unos cuantos meses. A este respecto considera que se produjo un retraso inaceptable entre que acudió al médico de atención primaria y que fue tratada por el especialista y, posteriormente, otro retraso entre el momento en que se produjo esa primera asistencia y el momento en que se consiguió el diagnóstico correcto.

En el caso presente, se trata de valorar la responsabilidad que pueda generar para la administración sanitaria demandada el tratamiento aplicado a la recurrente y la influencia que pueda haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse una consideración radical de la responsabilidad objetiva según la cual cuando el resultado pueda imputarse a la asistencia prestada, deba entenderse que existe responsabilidad de la administración.

Se hace necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis" y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis"). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex artis", de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (citando otras anteriores como las de fechas 3 y 10 de octubre de 2000 habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la "lex artis" con el de "estado del saber" y solo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (procedente de la Ley 4/1999) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

Se hace necesario, pues, valorar los informes realizados y que obran tanto en el expediente como en el ramo de prueba de la parte recurrente y ello a fin de poder determinar si la asistencia prestada ha sido correcta desde el punto de vista médico.

Sólo de ese modo será posible atender al criterio de la "lex artis" como justificativo de la responsabilidad patrimonial por la que se reclama.

Antes de la valoración de dichos Informes, hay que descartar la influencia que hubiera podido tener en el estado de la paciente el supuesto retraso en acudir a la consulta del especialista en ginecología y ello pues en el Informe del Médico Inspector se dice que no acudió a la consulta el día 4 de marzo de 1998.

A este respecto hay que decir que no es cierto que resulte de la Historia Clínica ningún retraso ni ninguna falta de asistencia de la paciente; en el propio expediente resulta al folio 81 que la doctora que atendía a la paciente en el mes de febrero de 1998 explica cómo recibió a la recurrente y la derivó a la consulta del ginecólogo sin que existiera ningún retraso que pudiera imputarse a la propia paciente.

La documentación a la que se refiere el Informe del Inspector parece que hace referencia al momento en el que se solicita la interconsulta y se presenta el volante expedido por el Médico General, y ello tal como resulta del documento número 2 acompañado con la reclamación y que obra al folio 16 del expediente.

En cualquier caso, no parece muy razonable entender que la paciente acudió a la consulta del Médico Privado, posteriormente, confirmó el diagnóstico con el Médico de cabecera y dejó de acudir a la cita del especialista en ginecología.

Del expediente administrativo resulta de especial relevancia el Informe del Inspector Médico en el que se indica que, sin perjuicio de lo relativo al supuesto retraso en el diagnóstico derivado de la no asistencia a la consulta por la propia paciente, se explica cómo el ginecólogo que atendió a la paciente con fecha 20 de agosto no tomó en consideración el Informe del ginecólogo privado y que no interpretó correctamente los datos de la exploración mamaria lo que produjo un retraso inaceptable en el diagnóstico del tumor.

A este inicial retraso se sumó otro retraso derivado de que dos médicos de medicina general no interpretaron correctamente los síntomas que padecía el paciente y ello retrasó aún más el diagnóstico certero.

Aunque el Médico inspector no extrae ninguna conclusión de los referidos retrasos, no hay duda de que el hecho de que se produjera dicho retraso perjudicó muy notablemente la situación de la paciente.

Precisamente, por lo que se refiere a dicho retraso, el Informe del Perito Judicial es suficientemente claro al valorar los efectos que el retraso en el diagnóstico pueden provocar en la situación de la recurrente y ello tanto por la actuación del Doctor (...), que le prestó la asistencia con fecha 20 de agosto, como por la actuación excesivamente conservadora de los otros dos médicos que trataron a la paciente posteriormente y que no supieron diagnosticar correctamente la patología de la paciente.

En respuesta a la pregunta 2 (folios 6 y ss.) del Informe, se explica cómo el retraso produjo un agravamiento en el diagnóstico (ya que pasó de estadio I a estadio II) lo que supuso una disminución de un 12% de supervivencia de los pacientes; igualmente se explica las complicaciones que dicha agravación supuso tanto en lo referido al tratamiento quirúrgico, como en lo referido al tratamiento complementarios como en lo referido a los porcentajes de recidiva y supervivencia así como en lo que se refiere a las secuelas padecidas.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe entenderse que la situación actual de la paciente, atendiendo a las secuelas que expresa el Perito en los folios 8, 9 y ss. del Informe, se ha debido en buena medida al retraso diagnóstico que se produjo a resultas de que no se realizó una valoración correcta de los síntomas que presentaba la paciente y a que no se realizó en su momento adecuado la mamografía que era necesaria para llevar a efecto un diagnóstico certero.

Hay que tomar en consideración que, según manifestó el perito en el acto de ratificación de su informe, aunque la intervención quirúrgica habría sido necesaria en todo caso, la entidad de la intervención, las recidivas y la secuelas de una clase de intervención con diagnóstico precoz y otra sin tal diagnóstico son muy diferentes.

Una vez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce lo dispuesto en los arts. 106.2 CE y 139.1 Ley 30/1992, citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante -art. 1106 CC-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado "pretium dolores" (SSTS de 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto este que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (STS de 23 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (SSTS de 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 o 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS de 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto tribunal de 27 de noviembre de 1993, se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S. de 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La reciente STS de fecha de 19 de julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales". La STS de fecha 21 de abril de 1998 insiste en que, si bien no es posible una valoración fundada en datos cuantitativamente precisos, se exige el Tribunal una ponderación de las circunstancias que puedan afectarle.

La parte recurrente en su escrito de demanda no concreta cuál sea el importe en el que solicita ser indemnizado y ello pues difiere dicha cuestión a la ejecución de sentencia; en el escrito de conclusiones tampoco se aporta por la parte recurrente la justificación de la cantidad en la que solicita ser indemnizada.

Ninguna razón existe para que quede diferido a ejecución de sentencia la valoración de los daños y ello pues las secuelas por las que se reclaman están oportunamente especificadas y concretadas en la actualidad y no es necesario que transcurra el tiempo para su concreta valoración. Por esta razón, lo procedente es fijar la indemnización procedente atendiendo a las circunstancias que resultan del presente recurso contencioso y que obran fundamentalmente en el Informe pericial en el que se especifican cuáles son las secuelas físicas derivadas del padecimiento de la intervención a la que se debió someter a la paciente.

A ello debe unirse lo que resulta de los daños morales por los que también se reclaman y que hacen referencia a las molestias sufridas durante el tiempo en que se retrasó el diagnóstico así como las que resultan de la mayor intensidad y gravedad del tratamiento quimioterápico y radioterápico a la que fue sometida la paciente así como las que se derivan de las expectativas más sombrías que tiene la paciente a resultas del diagnóstico tardío.

Por todo ello, y a juicio de esta Sala, la indemnización más acomodada a la realidad de este supuesto y a supuestos de análoga significación al presente debe ser la de 42.000.- euros.

Por aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Que estimando sólo en parte el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el procurador señor (...), en la representación que ostenta de (...) contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a la recurrente el derecho a ser indemnizada, por todos los conceptos, en la cantidad de 42.000.- euros. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y fallamos.